Решения высших судебных органов

Важную роль в выработке единых подходов по рассмотрению уголовных дел по статье 146 УК РФ сыграло постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака". В этом постановлении определены подходы по трактовке положений, связанных с применением законодательства об авторском и смежных правах в уголовном судопроизводстве.

Кроме того, необходимо обратить внимание на совместное постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ".

Уголовно-правовая характеристика <*>

--------------------------------

<*> Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. А.В. Бриллиантова).

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества (часть 1 статьи 44). Интеллектуальная собственность охраняется законом. За наиболее серьезные посягательства на авторские и смежные права установлена уголовная ответственность.

Основным объектом преступления выступают общественные отношения, возникающие в связи с реализацией права на свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества.

Потерпевшим от преступления выступает автор или иной правообладатель.

В соответствии со статьей 1228 ГК РФ "автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат". Иными правообладателями выступают физические или юридические лица, которые в соответствии с законом являются обладателями авторских прав (в соответствии с договором, по наследству, в связи с обращением взыскания на имущество правообладателя и т.п.).

Предметом преступления при нарушении авторских прав выступают объекты авторского права, которыми являются: литературные произведения; драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; другие произведения (часть 1 статьи 1259 ГК РФ).

К объектам авторского права также относятся: переводы, производные произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и другие подобные произведения); составные произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласы и другие подобные произведения (статья 1260 ГК РФ).

Не являются объектами авторского права: официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований; произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов; сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное) (часть 6 статьи 1259 ГК РФ).

К объектам смежных прав относятся:

- фонограммы;

- аудиовизуальные произведения;

- программы для ЭВМ.

Фонограмма - это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (пункт 2 части 1 статьи 1304 ГК РФ).

Аудиовизуальное произведение - это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации (часть 1 статьи 1263 ГК РФ).

Программа для ЭВМ - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ ). При этом к программам для ЭВМ относятся также операционные системы и программные комплексы.

Проведенное авторским коллективом исследование, а также исследования других специалистов <*> позволяют выделить основные способы нарушения авторских и смежных прав (приводится по степени убывания распространенности выявленного способа):

--------------------------------

<*> См., например, Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно-методическое пособие - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс". 2004.; Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Методическое пособие. - 18-е изд., с изм. и доп. - М.: НП ППП. 2010. и другие.

1) распространение (в основном розничная продажа) нелицензионных (контрафактных) экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

2) воспроизведение, то есть изготовление контрафактных экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

3) сдача в прокат воспроизведенных на различных носителях (видеокассеты, DVD, CD, CD-Rom и т. д.) экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

4) публичный показ без согласия правообладателей кино- и видеофильмов в кинотеатрах, видеосалонах, сообщение их для всеобщего сведения по кабельным сетям, путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир;

5) распространение и установка программных продуктов (программ для ЭВМ), часто нелицензионных, на компьютеры различных организаций без договора с правообладателем;

6) предустановка нелицензионных программных продуктов (программ для ЭВМ) на новые компьютеры продавцом компьютерной техники;

7) неправомерное распространение с использованием сети Интернет нелицензионных фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ.

При решении вопроса о наличии рассматриваемого состава преступления следует иметь в виду, что авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности и существующие в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изобразительной, объемно-пространственной). Но авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, а следовательно, на них не распространяются и предусмотренные статьей 146 УК РФ средства уголовно-правовой защиты.

Объективная сторона состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 146 УК РФ, выражается в деянии в виде присвоения авторства (плагиате), наступлении общественно опасных последствий в виде крупного ущерба и причинной связи между ними.

Плагиатом признается выпуск произведения другого автора под своим именем. При этом плагиатом будет являться выпуск как полного объема произведения другого автора, так и использование части его в своем произведении. Плагиат также может выражаться в опубликовании произведения, написанного в соавторстве, без указания имени соавтора.

Таким образом, присвоение авторства (плагиат) представляет собой объявление себя автором (соавтором) чужого произведения с целью использования авторских прав (плагиат), обнародование либо использование под своим именем или своим псевдонимом чужого произведения целиком или в части. Как присвоение авторства следует рассматривать и соавторство по принуждению.

Обязательным признаком объективной стороны состава преступления является причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю.

Под крупным размером рассматривается стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 50 000 рублей.

Состав преступления материальный. Деяние является оконченным с момента причинения крупного ущерба.

Частью 2 статьи 146 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Объективную сторону этого состава преступления образуют альтернативные действия в виде: 1) незаконного использования объектов авторского права или смежных прав в крупном размере; 2) незаконного приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенные с целью сбыта в крупном размере.

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой - умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов.

Под контрафактными понимаются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

В основе контрафакта - нарушение интеллектуальных прав. Контрафакт - это новый дешевый по себестоимости продукт (экземпляр произведения или фонограммы), созданный на основе существующего оригинала, изготовление, распространение или иное использование которого осуществляется без разрешения правообладателя, поэтому влечет нарушение авторских или смежных прав.

Например, себестоимость контрафактного диска с записью составляет 5 рублей, реальная цена контрафакта 20 рублей, однако его продают от 100 рублей и более, имея при этом колоссальную прибыль, неучтенную и необлагаемую налогом.

В части 4 статьи 1252 ГК РФ дано определение контрафактности материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, следующего содержания: "В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению, без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом".

Использованием средств индивидуализации считается их помещение на товарах, упаковке, их применение в рекламе, на вывесках, в печатных изданиях, официальных бланках и так далее.

Необходимо помнить, что в соответствии с положениями действующего законодательства и постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выдержки из которого приведены ниже, вопрос о контрафактности является юридическим, а не специальным. Выводы о том, являются ли копии продуктов контрафактными, делает сначала следователь, а впоследствии суд, который соглашается с позицией следователя, или нет.

Так, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах": "Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом". В этой связи при назначении исследования, вопрос ставится о наличии признаков контрафактности.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака": "Судам следует иметь в виду, что экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения".

Таким образом, вопрос о контрафактности программ для ЭВМ не может ставиться следователем перед экспертом/специалистом, как лицом, обладающим специальными знаниями, или перед юридическим представителем правообладателя, чьи авторские права нарушаются в результате незаконного использования.

Вместе с тем для того, чтобы сделать всесторонне обоснованный вывод о контрафактности товара, следователь в своей работе должны опираться на информацию, предоставленную экспертами/специалистами, правообладателями, а также на положения закона.

На практике следователю сделать обоснованный вывод о контрафактности позволяют следующие данные:

1) специалист/эксперт в пределах его специальных знаний указал признаки контрафактности или отличия копий от их аналогов;

2) правообладатель либо юридический представитель правообладателя предоставил информацию о том, что не располагает данными о том, что физическое или юридическое лицо, которое использовало программные продукты, имеет лицензии с правообладателями (лицензионные договоры о предоставлении неисключительных прав на использование);

3) юридическое лицо в лице директора или физическое лицо, которые использовали программы для ЭВМ в своей деятельности, не предоставили какие-либо доказательства законности использования и приобретения прав (лицензии, платежные документы, счета, данные бухгалтерского баланса о постановке на бух. учет программ для ЭВМ).

В случае неполного ответа специалиста/эксперта по вопросу о признаках отличия программ для ЭВМ или ответа о косвенных признаках, ему могут быть поставлены следователем дополнительные вопросы. В случае же если такие дополнительные вопросы выходят за рамки компетенции специалиста/эксперта и не могут быть получены, уточняющие вопросы могут быть поставлены юридическому представителю правообладателя, так как, безусловно, именно правообладатель располагает полной информацией о признаках, позволяющих идентифицировать использование контрафактных копий программ для ЭВМ, и дать исчерпывающий ответ об условиях лицензионного соглашения, которое должно было быть заключено пользователем программ.

Под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, mp3-носителе и др.). Экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).

Как отмечается в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14, незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

Разрешая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, суды должны учитывать положения гражданского законодательства о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, являющихся объектом исключительных прав (интеллектуальной собственностью), может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Состав преступления в соответствии с частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ формальный. Преступление следует считать оконченным с момента незаконного использования объектов авторских и смежных прав в крупном (особо крупном) размере.

Особо крупный размер будет иметь место, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 250 тыс. рублей.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Лицо осознает, что присваивает авторство, незаконно использует объекты авторского права или смежных прав, незаконно приобретает, хранит, перевозит контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, предвидит, что тем самым неизбежно причинит в крупном (особо крупном) размере автору или иному правообладателю, и желает наступления этих последствий, т.е. причинить размер.

При приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обязательным субъективным признаком является цель сбыта этих предметов.

Субъект преступления общий. Им является вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Только применительно к преступлению, предусмотренному частью 3 статьи 146 УК РФ, для наличия квалифицированного состава преступления - его совершения лицом с использованием своего служебного положения необходим специальный субъект. Им может быть должностное или иное лицо, совершающее посягательства на авторские или смежные права с использованием своего служебного положения.

Характеристика правонарушений, связанных с производством и распространением контрафактных фонограмм, дисков с фильмами и программным обеспечением, а так же незаконным использованием музыкальных произведений

Следственная и судебная практика по применению статьи 146 УК РФ в регионах разнообразная.

В отдельных регионах доказывают вину и привлекают к уголовной ответственности индивидуальных предпринимателей, а не продавцов, которые продают эти диски по указанию предпринимателей - работодателей. Так, например, в Самарской области был привлечен к уголовной ответственности ИП Симонов А.В. за приобретение, хранение и сбыт дисков с фильмами. Проверочные закупки проведены одновременно в пяти торговых точках, принадлежащих Симонову А.В. и расположенных по разным адресам г. Сызрани, после чего провели в них осмотры места происшествия и изъяли 2030 штук дисков в формате DVD (приговор Сызранского городского суда Самарской области от 2 ноября 2007 г. в отношении ИП Симонова А.В., обвиняемого по статье 146 части 3 УК РФ, лишение свободы условно). Аналогичный приговор вынесен в отношении ИП Борщова А.С (приговоры Новокуйбышевского городского суда от 3 июля 2008 г. и от 3 февраля 2009 г. в отношении ИП Борщова А.С., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 частью 3 УК РФ, лишение свободы условно).

Следует отметить, что практика привлечения к уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав индивидуальных предпринимателей, а не лиц, продающих диски по их указанию, отмечается лишь в некоторых регионах. В большинстве же регионов привлекают к ответственности лиц, продающих контрафактные диски. Здесь надо учитывать, что индивидуальный предприниматель имеет несколько торговых мест и везде торгует одной и той же контрафактной аудиовизуальной продукцией. Однако, проверочная закупка проводится только в одном торговом месте, результаты которой не всегда служат доказательством умысла предпринимателя на приобретение, хранение и дачу указаний продавцам продавать заведомо контрафактный товар. Тем более, что по указанию предпринимателя лицо, продающее товар по его просьбе, всю вину берет на себя и заявляет, что диски купил у неизвестного лица, а хозяин (работодатель) об этом не знает. Так, например, продавец торгового павильона ООО "Виктайм" в своих показаниях указал, что получила 152 диска с фильмами формата DVD от неустановленного лица и продавала их на своем рабочем месте, а ее работодатель об этом не знал (приговор Люблинского районного суда ЮВАО г. Москвы от 2 ноября 2007 г. в отношении Дашкиной А.С., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 частью 3 УК РФ).

Следует отличать аудиовизуальное произведение: диски с фильмами; программное обеспечение и т.п. (объекты авторского права), от фонограмм - диски с музыкальными произведениями (объекты смежного права).

Так, в статье 1263 ГК РФ (аудиовизуальное произведение) определено, что аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения,а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (в соответствии со статьей 1304 ГК РФ фонограммы относятся к смежным правам).

Изготовителем фонограммы (статья 1322 ГК РФ) признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

Следует иметь в виду, что если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения (статья 1325 ГК РФ).

В отличие от этого публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения (ст. 1326). Вопрос о вознаграждении рассматривается потерпевшей стороной (правообладателем либо аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе - статьи 1343 и 1244 ГК РФ) в порядке гражданского судопроизводства.

Традиционно уголовные дела по статье 146 УК РФ возбуждаются в отношении лиц, которые произвели либо хранили или реализовывали контрафактные экземпляры фонограмм на различных носителях. Таких уголовных дел, по сведениям Национальной Федерации производителей фонограмм (НФПФ) ежегодно регистрируется незначительное количество.

В сфере производства фонограмм нарушение смежных прав, осуществляется следующими основными способами:

фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличаются от оригинала. Голографические наклейки и прочие символы оригинального продукта также воспроизводятся, чтобы ввести покупателя в заблуждение;

монтаж - комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналу последовательности, но с сохранением оригинальных названий;

компиляция - осуществляется путем компоновки фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий;

бутлегерство - нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения исполнителей или фирмы звукозаписи, запись фильма с экрана с помощью тайно пронесенной в зал видео и звукозаписывающей аппаратуры.

В киноиндустрии нарушение авторских прав осуществляется преимущественно следующими способами:

воспроизведение и распространение кино- и видеопродукции путем тиражирования и продажи DVD дисков с незаконными записями фильмов, мультфильмов, концертов и т.п., а также сдачи таких дисков в прокат;

публичный показ без согласия правообладателей кино- и видеофильмов в кинотеатрах, различных видео-салонах, а также телевизионных программ по кабельным сетям;

запись фильма с экрана с помощью тайно пронесенной в кинозал видео и звукозаписывающей аппаратуры и распространение этих копий в Интернете <*>;

--------------------------------

<*> Указанный способ впервые зафиксирован в материалах уголовного дела N 32972 от 10 октября 2009 г., возбужденном СО при ОВД "Арбат" ГУВД по г. Москве по части 3 статьи 146 УК РФ в отношении гр. Крылатых А.А., который в кинозале кинотеатра "Октябрь" тайно записывал фильм.

профессиональное, платное распространения фильмов в сети Интернет без разрешения правообладателей <*>.

--------------------------------

<*> Указанный способ впервые зафиксирован в материалах уголовного дела N 311522 от 15 мая 2009 г., возбужденном СК при МВД России по части 3 статьи 146 УК РФ в отношении супругов, которые совместно с гражданином иностранного государства, действуя в сети Интернет под псевдонимами, зарегистрировали на подставное лицо электронный ресурс "interfilm.ru" и расположили его на сервере иностранной хостинговой компании. Затем без согласия правообладателей разместили в Интернете десятки аудиовизуальных произведений (фильмов). Любой пользователь, перечислив небольшую денежную сумму на счет обвиняемых, открытый ими в платежной системе WebMoney Transfer и ООО "ПС Яндекс.Деньги", мог скопировать эти фильмы.

Российское Авторское Общество (РАО) действует в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции и охраняет объекты авторского права.

Практика выявления и возбуждения уголовных дел по указанным нарушениям авторских прав по материалам РАО пока только нарабатывается и на сегодняшний день возбуждено лишь несколько уголовных дел.

Так, из приговора Красноглинского районного суда г. Самары от 3 марта 2010 г. в отношении Набатова, владельца кафе "Вася" обвиняемого по статье 146 части 3 УК РФ, следует, что он совершил незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности, выразившееся в том, что он за 425 рублей, полученных от посетителей в своем кафе, дал указание бармену, по просьбе посетителей, публично исполнить с помощью проигрывателя музыкальные произведения с текстом (пункт 6 части 2 статьи 1270 ГК РФ) в исполнении Юрия Антонова. Сотрудниками БЭП это было задокументировано на аудио-видеоаппаратуру в рамках ОРМ (наблюдение и проверочная закупка). Размер ущерба (700 тыс. руб.) был определен самим автором - Юрием Антоновым с помощью сотрудников РАО. Дело рассмотрено в особом порядке, наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 1 год условно.

Данный положительный опыт внедрен в работу в подразделениях ГУВД по Самарской области в апреле 2010 г.

Другой пример, приговор Федерального суда Советского района г. Махачкалы от 2 сентября 2010 г. в отношении Алиева, директора радиокомпании ТВРК "Прибой", обвиняемого по статье 146 части 2 УК РФ, который совершил незаконное использование музыкальных произведений в крупном размере путем сообщения в эфир радиокомпанией ТВРК "Прибой" без заключения лицензионного договора. Подсудимый частично признал свою вину. Суд назначил ему наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Сотрудник РАО, который в присутствии двух незаинтересованных граждан провел в определенное время контрольное прослушивание эфира радио "Прибой" с записью транслируемых музыкальных произведений на электронный носитель, составил о проведении этого мероприятия акт, написал заявление в ОВД и приложил собранный им материал. После возбуждения уголовного дела, в редакции ТВРК "Прибой" был проведен обыск и изъято 7 системных блоков, на одном из них обнаружены музыкальные произведения, вышедшие в эфир 3 февраля 2009 г., а также текстовой файл, в котором имелся список всех музыкальных произведений, исполненных 3 февраля 2009 г. ТВРК "Прибой" на радиочастотной волне 100.70 - FM.

Материалы третьего уголовного дела раскрывают еще одну разновидность рассматриваемых нарушений авторских прав при публичном исполнении музыкальных произведений без разрешения автора или правообладателя - нарушение авторских прав при проведении концертов. Это уголовное дело N 225835, возбуждено по статье 146 части 2 УК РФ в отношении Кузминой Ю.С., которая организовала и провела 26 ноября 2008 г. в г. Н. Новгород в здании Нижегородского Государственного цирка без заключения договора с РАО концерт Патрисии Каас и не выплатила авторское вознаграждение в размере 236360 руб., то есть 5 % от суммы валового сбора от продажи билетов, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства". Уголовное дело было прекращено в соответствии со статьей 25 УПК РФ за примирением сторон на основании постановления следователя СЧ ГСУ при ГУВД по Нижегородской области от 19 мая 2009 г.

Проверка была начата по заявлению сотрудника регионального РАО, который в присутствии двух незаинтересованных граждан провел в концертном зале контрольную аудио и видеозапись всего концерта, составил о проведении этого мероприятия акт, написал заявление в ОВД и приложил собранный им материал.

Правовым основанием для возбуждения уголовного дела по аналогичным фабулам, является правовая норма, содержащаяся в пункте 1 статьи 1229 ГК РФ, которая устанавливает, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами.

Таким образом, предметом преступления, выразившемся в нарушении авторских и смежных прав может быть не только контрафактная продукция, но и музыкальные произведения с текстом или без текста, которые в соответствии со статьей 1259 ГК РФ являются объектами авторских прав.

Говоря о контрафактной продукции, следует отметить, что большая их часть изготавливается в России, в том числе на предприятиях имеющих лицензию на право осуществлять деятельность, связанную с воспроизведением объектов авторского и смежных прав на компакт дисках. Так, в Московской области (г. Пушкино) была выявлена и пресечена деятельность крупного подпольного завода по производству контрафактных цифровых носителей информации формата DVD. Изъято из незаконного оборота 25 тыс. DVD-дисков, 3 производственные линии для производства контрафактной продукции, 800 матриц для изготовления продукции на общую сумму 10,5 млн. долларов США. Собственником этого завода являлся концерн "Руссобит", один из крупнейших легальных производителей программного обеспечения.

Следует отметить, что определенную нишу в массовом изготовлении и распространении контрафактных дисков с фонограммами, фильмами и программными продуктами занимают нелегальные оптовые торговые организации, которые от имени фирм-однодневок арендуют складские помещения (либо другие помещения). Характерно то, что, как правило, такая организация в целях конспирации, по месту своего расположения продажу контрафактной продукции не осуществляет, при этом проводит следующую работу:

проводят мониторинг фильмов и программных продуктов, пользующихся спросом, принимают от оптовых и розничных продавцов заказы на эту продукцию;

приобретают образцы оригинальной продукции и изготавливают по ним матрицы;

заказывают по этим матрицам контрафактную продукцию на предприятиях, выпускающих аудиовизуальную продукцию;

заказывают на предприятиях, изготавливающих пластмассовые изделия, боксы для компакт дисков;

заказывают в типографиях с предъявлением образцов, полиграфические обложки для компакт дисков;

осуществляют сборку из полученных компонентов контрафактную продукцию (диски с фильмами, фонограммами либо с программным обеспечением);

формируют заказы и оптом реализуют, направляя в регионы, либо в торговые места контрафактную продукцию.

Классическим примером указанной преступной деятельности может служить уголовное дело, возбужденное в г. Москве в отношении 7 обвиняемых (двух преступных групп) по статье 146 части 3, статье 174.1 части 1, статье 180 части 1 УК РФ, по которому 11 декабря 2008 г. Кузьминский районный суд г. Москвы вынес обвинительный приговор (дело N 1 - 1094/08). Кассационным определением (дело N 22-2853 от 8 апреля 2009 г.) Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда приговор изменила, смягчив наказание и назначила виновным разные сроки от 1 до 2,6 лет лишения свободы и штраф от 25 до 60 тыс. рублей (было от 3,6 до 4 лет и штраф от 60 до 300 тыс. руб.).

Преступные группы, созданные для производства и реализации в больших объемах контрафактных дисков с видеофильмами и фонограммами (мелкооптовая и крупнооптовая торговые организации), действовали по вышеописанной схеме около 4 лет. Установлены: все участники преступных групп; завод по производству контрафактных компакт дисков с фонограммами и фильмами; типография по производству полиграфических обложек для компакт дисков; завод по производству боксов для компакт дисков; места хранения и компоновки контрафактной продукции; каналы сбыта контрафактной продукции в г. Москве и других регионах. Руководитель ООО "Восток-Д" (завод по производству оптических носителей (дисков формата ДВД) с информацией) наравне с организаторами и участниками преступных групп, привлечен к уголовной ответственности по статье 146 части 3 и статье 174.1 части 1 УК РФ.

Вместе с тем, наибольшее количество уголовных дел возбуждается по фактам реализации контрафактных фонограмм и аудиовизуальной продукции, а не по фактам их изготовления.

Так, например, в г. Барнауле был задержан индивидуальный предприниматель, который приобрел в неустановленном месте экземпляры аудиовизуальных произведений (92 экземпляра DVD дисков с записью 265 аудиовизуальных произведений общей стоимостью более 71 тыс. рублей) и перевез их для реализации в две торговые точки города. Ранее привлекался к административной ответственности за реализацию контрафактной аудиовизуальной продукции. Доказательством по делу стали: показания представителя РАПО и их справка о стоимости дисков с фильмами, материалы двух проверочных закупок в торговых точках; заключение технико-криминалистической экспертизы - диски имеют признаки контрафактности.

Характеристика преступлений, связанных с

производством и распространением контрафактных

фонограмм, дисков с фильмами и программным обеспечением

Правила продажи аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных содержатся в Правилах продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55:

не допускается продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток;

при продаже товаров, осуществляемой посредством разничной торговли, представитель продавца (т.е. лицо торгующее товаром) обязан иметь прейскурант, заверенный подписью лица, ответственного за его оформление, и печатью продавца, с указанием наименования и цены товаров, а также предоставляемых с согласия покупателя услуг;

об имеющихся в товаре недостатках продавец должен предупредить покупателя не только в устной, но и в письменной форме (на ярлыке товара, товарном чеке или иным способом);

при продаже товаров продавец знакомит потребителя по его требованию с одним из следующих документов:

сертификатом или декларацией о соответствии либо копиями этих документов, заверенных нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим сертификат;

товарно-сопроводительные документы.

За нарушение указанных правил, продавец (а не его представитель, то есть лицо, осуществляющее торговлю от имени продавца) привлекается к административной ответственности в соответствии со статьей 14.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <*> (Нарушение правил продажи отдельных видов товаров).

--------------------------------

<*> Далее - "КоАП РФ".

В том случае, если продавец осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации и если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организации или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (то есть более 1.5 млн. руб.), то он привлекается к уголовной ответственности в соответствии со статьей 171 УК РФ. Если меньше 1.5. млн. руб., то к административной ответственности в соответствии со статьей 14.1 части 1 КоАП РФ (Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии).

Если деяния виновного, формально подпадающие под действие части 1 статьи 146, статей 147 и 180 УК РФ, не превышают пределы крупного размера (части 2 и 3 статьи 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по части 1 или части 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 КоАП РФ <*>.

--------------------------------

<*> Ст. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских прав, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака".

Для того чтобы можно было визуально определить и выявить контрафактные экземпляры фонограмм и аудиовизуальной продукции из всей массы продаваемых дисков необходимо знать поисковые признаки контрафактной продукции. Так, например, производители, являющиеся членами РАПО, относят к таким признакам следующие особенности (список компаний-членов РАПО можно получить по запросу в РАПО: