Суброгация или регресс?
Направленность воли обеспечительного должника.
Основой оборота является свободная воля сторон. Поэтому первым вопросом, на который следует ответить, является следующий: соответствует ли суброгация воле обеспечительного должника? На что он рассчитывает, уплатив кредитору <70>? Платеж кредитору может быть осуществлен с целью приобрести право требования. Но для достижения этой цели используется цессия, в том числе под условием неисправности должника. Платеж может иметь целью освобождение должника от долга <71>. В этом случае плательщик не заинтересован в приобретении требования как такового.
--------------------------------
<70> Для простоты изложения мы будем использовать выражение "платит", понимая, что залогодатель не платит, а предоставляет свое имущество. Но это различие не влияет на общую логику.
<71> См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 214.
На какие последствия направлена воля обеспечительного должника? Хотя поручители и залогодатели ориентируются на общее правило, установленное законом (п. 7 ст. 350, ст. 365 и 387 ГК РФ), на практике встречаются договоры о предоставлении обеспечения. В них обычно устанавливается срок, в течение которого основной должник обязан компенсировать обеспечительному должнику его расходы. Иначе говоря, стороны договариваются о механизме, аналогичном регрессу. Сошлемся и на мнение В.А. Белова, подтверждающего, что, несмотря на наличие нормы о суброгации поручителю прав кредитора в основном обязательстве, на практике поручитель требует от должника возмещения своих убытков. В 1998 г. автор имел основания утверждать, что "по данному вопросу сложившийся гражданско-правовой обычай имеет приоритет над нормой гражданского закона" <72>. Как упоминалось выше, даже ВАС РФ занимал по этому вопросу изменчивую позицию.
--------------------------------
<72> Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 62.
Нередки ситуации, в которых с большой долей вероятности можно утверждать, что воля обеспечительного должника будет направлена на приобретение именно регрессного требования.
Во-первых, личным обеспечением может быть гарантировано исполнение неденежного обязательства. Если поручитель передает кредитору в качестве исполнения свою продукцию, вряд ли ему интересно получить тот же товар от должника, а иногда это и просто невозможно. В таком случае для защиты интересов поручителя предпочтителен регресс.
Во-вторых, осуществление прав кредитора в некоторых обязательствах требует профессиональных знаний. Так, кредитные договоры могут иметь весьма сложную структуру, предполагать представление должником финансовой и иной документации, бывает, что расчет денежного потока по договору непрост. Представим распространенную ситуацию: поручителем перед банком является гражданин. Не будет ли для него более удобным приобрести регрессное требование?
Следует вспомнить и оговорку, включенную в ст. 365 ГК РФ: суброгация имеет место, если иное не "вытекает из отношений" между поручителем и основным должником. Кто в случае спора решит, что вытекает из отношений между сторонами? Сегодня - только суд. Почему не предоставить право выбора обеспечительному должнику?
Наличие нескольких обеспечений.
Нередко основное обязательство обеспечено несколькими способами. Что происходит с обеспечениями, если требование кредитора удовлетворено одним из обеспечительных должников?
В силу универсальности правила ст. 384 ГК РФ ("право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права") его следует распространять и на случаи суброгации <73>. Поэтому исполнивший обязательство обеспечительный должник в случае суброгации получает обеспеченное требование к основному должнику. При регрессе у обеспечительного должника возникает новое требование, на которое не распространяются гарантии, обеспечивавшие основное обязательство <74>. И хотя законодатель в утилитарных целях может принять любое решение, обосновать переход к регредиенту обеспечительных прав трудно. Ведь гарантии предоставляются для обеспечения исполнения конкретных обязательств, и обеспечительные должники не обязаны гарантировать права кредитора по другому (регрессному) обязательству.
--------------------------------
<73> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий. С. 799. Комментарий к ст. 387 ГК РФ (автор комментария - А.А. Павлов).
<74> Смирнов В.Т. Указ. соч. С. 5.
Очевидно, что при наличии нескольких обеспечений обеспечительному должнику выгоднее суброгация.
Исковая давность.
При суброгации обеспечительный должник вступает в существующее правоотношение, поэтому основания для изменения течения срока исковой давности отсутствуют. Если требование об исполнении предъявлено ему поздно, он может не успеть заявить требование к основному должнику в пределах срока исковой давности. В результате ему придется довольствоваться натуральным обязательством. Опасность суброгации с этой точки зрения усиливается отсутствием в нашем законодательстве нормы, предусматривающей ответственность кредитора перед обеспечительным должником за неоправданную задержку в предъявлении требований основному должнику <75>.
--------------------------------
<75> Ответственность кредитора установлена ст. 2.110 PEL/Drobnig, Pers. Sec.
При регрессе обеспечительный должник получает новое, собственное право требования к должнику. Срок исковой давности по этому требованию течет вновь с момента удовлетворения требования кредитора.
С точки зрения правил о сроках исковой давности регресс, безусловно, выгоднее обеспечительному должнику, чем суброгация.
Возражения основного должника.
Реализация права обеспечительного должника в отношении основного должника зависит от допускаемых законом возражений последнего. При суброгации применяется императивное правило ст. 386 ГК РФ: "Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору". Понятно, что если считается существующим обязательство, существуют и связанные с ним возражения. Этот вывод применим к отношениям с использованием как акцессорных, так и независимых обеспечений.
При использовании в обеспечительных отношениях регресса право основного должника на возражения следует обосновывать свойством производности регрессного обязательства от основного (исполненного обеспечительным должником) и свойствами обеспечительной конструкции, в рамках которой возникает регресс.
Так, при использовании независимых обеспечений возражения должника (например, возражения принципала против регрессного требования гаранта) не могут касаться обстоятельств, связанных с основным обязательством. Гарант платит не при нарушении принципалом основного обязательства, а при получении от бенефициара требования о платеже, соответствующего по формальным признакам условиям гарантии. Возражения принципала могут касаться только несоблюдения этих условий.
Иное дело - использование акцессорного обеспечения. Оно предоставляется с определенной целью, известной всем участникам отношений. От лица, являющегося обеспечительным должником, кредитор может получить только то, что мог бы получить с должника. Иной платеж - за рамками данной правовой конструкции и не обязывает должника. Если у должника есть возражения об отсутствии основного долга, то платеж обеспечительного должника юридически не есть исполнение обязанности основного должника, а потому нет и регресса. Если же возражения должника касаются условий погашения долга (возможность зачета, условие об отсрочке и т.п.), то следует рассуждать иначе. Наличие акцессорного обязательства дает кредитору дополнительный фактический источник погашения долга, но не дополнительные юридические возможности, улучшающие качество требования кредитора из основного обязательства. Поэтому обеспечительный должник всегда может противопоставить кредитору возражения основного должника <76>. Право на возражения даны обеспечительному должнику не только в его интересах, но и в интересах основного должника. Если поручитель, залогодатель и т.д., не воспользовался ими, он поступил недобросовестно по отношению к основному должнику и не может извлекать из этого выгоду. Следовательно, ему можно отказать в защите права на получение возмещения за счет основного должника. Под страхом потери этого права акцессорный обеспечительный должник заинтересован в том, чтобы известить основного должника о требовании кредитора и получить информацию об имеющихся у основного должника возражениях.
--------------------------------
<76> Для поручительства эта возможность прямо предусмотрена в ст. 364 ГК РФ. В отношении иных акцессорных обеспечений она должна предполагаться.
С точки зрения допустимых возражений основного должника суброгация и регресс предоставляют обеспечительному должнику одинаковые права.
Состав требований обеспечительного должника.
При обсуждении вопроса следует различать расходы обеспечительного должника, вызванные удовлетворением требований кредитора из основного обязательства, с одной стороны, и дополнительные расходы (убытки), возникшие у него в связи с предъявлением ему требования об уплате долга основного должника, - с другой <77>.
--------------------------------
<77> Очевидно, что с основного должника не могут быть взысканы суммы, уплаченные в связи с неправомерным поведением обеспечительного должника (например, при нарушении им договора поручительства или залога).
При суброгации обеспечительный должник занимает место кредитора и получает его права в том составе, в каком они существуют к моменту суброгации. Это могут быть сумма основного долга, проценты - плата за пользование заемными средствами, проценты-санкции, убытки кредитора. Сохранение качественной разнородности перешедших к обеспечительному должнику прав означает в первую очередь, что входящие в их состав проценты продолжают нарастать в соответствии с условиями основного обязательства. Очевидно, что в порядке суброгации не может перейти требование о возмещении судебных и иных расходов, которые понес обеспечительный должник в связи с предъявлением ему требования. Но поскольку причина расходов - в поведении основного должника, справедливо возложить их на него. В отношении поручителя законодатель так и делает (ст. 365 ГК РФ). В отношении залогодателя такая норма отсутствует. Между тем для него подобные расходы могут оказаться весьма чувствительными (в силу ст. 337 ГК РФ залог обеспечивает, помимо прочего, возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию). Возмещение таких расходов залогодателя возможно в порядке регресса.
При регрессе основное обязательство прекращается. Это означает, что прекращается и начисление любых процентов, будь то плата за пользование заемными средствами или санкции за неисполнение обязательства (пеня, проценты по ст. 395 ГК РФ). Вся сумма, уплаченная обеспечительным должником кредитору, в новом обязательстве предстает как качественно однородное целое. Требование об уплате этой суммы составляет существо регрессного обязательства. Понятно, что в таком случае никаких специальных оговорок по поводу возмещения судебных и т.п. расходов не требуется.
Вывод: справедливое регулирование возможно как в случае суброгации, так и при возникновении у обеспечительного должника регрессного требования.
Размер требований обеспечительного должника.
Арифметический расчет показывает, что размер требований обеспечительного должника при суброгации и регрессе будет различным.
Оценим положение обеспечительного и основного должника на примере поручительства <78>. Дано: кредит предоставлен должнику на год под 24% годовых и не возвращен в срок. Через месяц после истечения срока договора долг был полностью погашен поручителем в размере: 100 тыс. руб. - основной долг, 26 тыс. руб. - плата за кредит за 13 месяцев, 1 тыс. руб. - проценты по ст. 395 ГК РФ за месяц <79>; итого - 127 тыс. руб. Какая сумма причитается поручителю, если должник погасит долг двумя месяцами позже?
--------------------------------
<78> Сказанное ниже mutatis mutandis применимо и при использовании других видов обеспечений.
<79> Здесь и далее в примерах ставка рефинансирования условно равна 12% годовых.
1. При суброгации. Как кредитор в обязательстве из кредитного договора поручитель может получить: 100 тыс. руб. - основной долг, 30 тыс. руб. - плата за кредит за 15 месяцев, 3 тыс. руб. - проценты по ст. 395 ГК РФ за три месяца; итого - 133 тыс. руб.
2. При регрессе. Поручитель уплатил кредитору 127 тыс. руб. Соответственно, регрессное требование есть требование об уплате этой суммы. На эту сумму начисляются проценты, размер которых за два месяца составит 2540 руб. <80>. Итого: 129 540 руб.
--------------------------------
<80> Мы исходим из обоснованной выше необходимости начисления процентов на сумму регрессного требования.
С увеличением просрочки основного должника разрыв будет увеличиваться. Так, через год поручитель сможет получить в порядке суброгации на 19 тыс. руб. больше, чем в порядке регресса.
Изменим условия. Покупатель не уплатил в срок стоимость покупки (100 тыс. руб.). Через полгода долг был полностью погашен поручителем в размере: 100 тыс. руб. - основной долг, 6 тыс. руб. - проценты по ст. 395 ГК РФ за месяц; итого - 106 тыс. руб. Какая сумма причитается поручителю, если должник погасит долг перед ним на полгода позже?
1. При суброгации. Как кредитор в обязательстве из договора купли-продажи поручитель может получить: 100 тыс. руб. - основной долг, 12 тыс. руб. - проценты по ст. 395 ГК РФ за год; итого - 112 тыс. руб.
2. При регрессе. Поручитель уплатил кредитору 106 тыс. руб. Соответственно, регрессное требование есть требование об уплате этой суммы. На эту сумму начисляются проценты, размер которых за 11 месяцев составит 6360 руб.; итого - 112 360 руб. С увеличением просрочки основного должника разрыв будет увеличиваться в пользу регресса.
Чем суровее условия основного обязательства, тем выгоднее обеспечительному должнику суброгация, а основному должнику - соответственно регресс. При льготных условиях основного обязательства и длительном периоде времени между его нарушением и удовлетворением кредитора обеспечительным должником, последнему выгоден регресс, а основному должнику - суброгация.
Обратимся к вопросу о возмещении должнику его убытков, связанных с предъявлением кредитором требования. При суброгации возникает вопрос о возможности начисления процентов на сумму этих убытков <81>. При регрессе же все расходы обеспечительного должника капитализируются в сумме регрессного требования, поэтому на них проценты начисляются в общем порядке.
--------------------------------
<81> Практика исходит из того, что проценты начисляются на сумму денежного обязательства, а не на сумму убытков от его нарушения (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 28 октября 1997 г. N 171/97; от 6 июня 2000 г. N 761/00).
Очевидно, что ни суброгация, ни регресс сами по себе не гарантируют обеспечительному должнику больший размер требования. Выгодность той или иной конструкции зависит от обстоятельств дела.
Частичное исполнение основного обязательства.
Поскольку суброгация имеет целью компенсировать обеспечительному должнику произведенные расходы, требование перейдет к нему лишь в объеме, в котором обеспечительный должник удовлетворил требование кредитора. Это означает, что при погашении долга частично возникнет множественность лиц на стороне кредитора. Круг сокредиторов будет включать первоначального кредитора и одного или нескольких обеспечительных должников. Следует признать, что обязательства с множественностью лиц в целом менее желательны, чем индивидуальные, поскольку любая общность прав порождает проблемы в их реализации (теория систем утверждает, что чем проще система, тем она надежнее). С этой точки зрения регресс, приводящий к возникновению самостоятельного обязательства между основным и обеспечительным должниками, проще и надежнее. Но в совокупности с другими обстоятельствами в конкретной ситуации этот вывод может оказаться неверным.
Определенно можно сказать лишь то, что суброгация части прав из основного обязательства не ставит требование обеспечительного должника вровень с требованием первоначального кредитора. Права последнего будут иметь приоритет в силу упоминавшегося выше правила nemo censetur subrogare contra se. В связи с этим обстоятельством суброгация не дает обеспечительному должнику видимых преимуществ по сравнению с регрессом.
Запрет уступки прав из основного обязательства.
Вопрос о том, возможен ли переход прав из основного обязательства в порядке суброгации при условии, что стороны этого обязательства договорились о запрете цессии, может быть решен двояко. Если признавать, что норма ст. 388 ГК РФ является универсальной и применяется в отношении любого перехода прав (как по сделке, так и в силу закона), то запрет цессии блокирует и суброгацию. Но этот вывод представляется неверным.
Как минимум в двух случаях суброгации (суброгация прав обеспечительному должнику - ст. 365 ГК РФ и страховщику - ст. 965 ГК РФ) законодатель ясно указывает, что суброгация может быть исключена лишь по соглашению с лицом, в интересах которого она установлена (суброгантом), но не по соглашению между основным должником и кредитором. В противном случае эти лица конкурировали бы с законодателем в решении вопроса о целесообразности защиты прав потенциального суброганта.
Кроме того, договорные ограничения, сделанные лицом в собственных интересах, могут противопоставляться другому лицу, если оно также действует к своей пользе. Поэтому должник и может ссылаться на запрет цессии в отношениях с цессионарием. Но обеспечительный должник действует в интересах основного и с его согласия, а потому ссылка последнего на необходимость защиты еще одного его интереса в ущерб обеспечительному должнику была бы явно недобросовестной.
Представляется, что запрет цессии в основном обязательстве не препятствует суброгации. Поэтому в такой ситуации она успешно конкурирует с регрессом.
Процессуальное преемство.
Если обеспечительный должник удовлетворит требование кредитора в период рассмотрения его иска об исполнении основного обязательства, суброгация создаст возможность для вступления обеспечительного должника в дело в качестве надлежащего истца. При регрессе существовавшее между основным должником и кредитором правоотношение прекращается и замена стороны в таком правоотношении невозможна. Права обеспечительного должника могут быть реализованы только путем заявления нового - регрессного - иска <82>.
--------------------------------
<82> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 15 декабря 2003 г. N Ф09-3679/03-ГК по поводу прав поручителя. Напомним, что в 2003 г. суды опирались на упомянутый выше п. 18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
Если процессуальное преемство предоставляет интерес для обеспечительного должника, то ему выгоднее суброгация. Однако этот довод имеет значение только при наличии судебного спора.
Банкротство основного должника.
Ситуация, в которой наиболее остро проявляется конфликт между участниками обеспечительных отношений, - это, конечно, банкротство основного должника. От характера требования обеспечительного должника может зависеть не только большая или меньшая выгодность его положения, но и возможность получения возмещения вообще. Основной проблемой является возможность отнесения обязательства между основным и обеспечительным должниками к текущим платежам <83>.
--------------------------------
<83> Статья 5 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (с изм.) "О несостоятельности (банкротстве)".
В разъяснении, данном по поводу текущих платежей <84>, ВАС РФ следует четкой логике: для целей законодательства о банкротстве момент возникновения обязательства определяется не по формально-юридическим, а по "генетическим" признакам. Иначе говоря, учету подлежат различные типы "родственных" связей между обязательствами. В частности, при новации датой возникновения нового обязательства считается дата возникновения первоначального обязательства (п. 13 Постановления); при исполнении по банковской гарантии регрессное требование квалифицируется так же, как и обеспеченное им обязательство (если это обязательство возникло до даты возбуждения дела о банкротстве должника-принципала, регрессное требование гаранта не относится к текущим платежам независимо от момента его возникновения - п. 7 Постановления). По поводу суброгации ВАС РФ еще раз подтвердил, что переход права требования к другому лицу путем уступки или на основании закона означает вступление лица в существующее обязательство и не может изменить момент его возникновения (п. 12 Постановления).
--------------------------------
<84> Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".
Исходя из принципов конкурсного права, такой подход является верным. А это, в свою очередь, означает, что сравнительные преимущества и недостатки регресса и суброгации могут быть оценены только по обстоятельствам дела.