21. Жовтня 1993 р.

Правила виписування рецептів на лікарські засоби та вироби медичного призначення. Затверджені наказом МОЗ N9 117 від ЗО червня 1994 р.

Положення про консультативне отоларингологічне відділення. Перелік захворювань, з при­воду яких рекомендується лікуватися в умовах стаціонару з денним перебуванням хворих. За­тверджені наказом МОЗ N9 146 від 8 серпня 1995 р.

Положення про клінічний лікувально-профілактичний заклад охорони здоров ’я. Затверджене наказом МОЗ N° 174 від 5 червня 1997 р.

Наказ МОЗ «Про заходи щодо профілактики і боротьби з грипом та гострими респіратор­ними інфекціями в Україні» N9 ЗО від 9 лютого 1998 р.

Профілактичні, протиепідемічні, санітарно-гігієнічні заходи щодо грипу, організація робо­ти лікувально-профілактичних закладів у передепідемічний та епідемічний періоди. Клініка гри­пу та гострих респіраторних інфекцій. Затверджені наказом МОЗ N9 ЗО від 9 лютого 1998 р.

Клінічна діагностика поліомієліту. Затверджено наказом МОЗ N9 96 від 15 квітня 1998 р.

Наказ МОЗ «Про заходи щодо подальшого удосконалення медичної допомоги дітям із вро­дженими та набутими захворюваннями щелепно-лицевої ділянки» N9 209 від 18 серпня 1999 р.

Наказ МОЗ «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» N9 48 від 3 лютого 2006р.

Положення про порядок проведення атестації провізорів. Затверджене наказом МОЗ N9 818 від 12 грудня 2006р.

Положення про атестацію молодших спеціалістів з медичною освітою. Затверджене нака­зом МОЗ N9 742 від 23 листопада 2007р.

Порядок застосування методів психологічного і психотерапевтичного впливу. Затвердже­ний наказом МОЗ N2 199 від 15 квітня 2008 р.

Інструкція про порядок застосування допоміжних репродуктивних технологій. Затвердже­на наказом МОЗ № 771 від 23 грудня 2008р.

Стаття 141. Порушення прав пацієнта

Проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника, або стосовно неповноліт­нього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки,-

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

(Стаття 141 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270Л/І від 15 квіт­ня 2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя або здоров’я особи, його додатковим обов’язковим об’єктом - порядок проведення клінічних випробувань лікар­ських засобів як складова порядку забезпечення здоров’я населення.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діями у виді проведення клі­нічних випробувань лікарських засобів: а) без письмової згоди пацієнта чи його закон­ного представника, або б) стосовно неповнолітнього чи недієздатного; 2) наслідками у виді смерті пацієнта або інших тяжких наслідків; 3) причиновим зв’язком між вказани­ми діями і наслідками.

Лікарські засоби - це речовини або їх суміші природного, синтетичного чи біотех- нологічного походження, які застосовуються для запобігання вагітності, профілактики, діагностики та лікування захворювань людей або зміни стану і функцій організму. До лікарських засобів належать: діючі речовини (субстанції) - біологічно активні речови­ни, які можуть змінювати стан і функції організму або мають профілактичну, діагнос­тичну чи лікувальну дію та використовуються для виробництва готових лікарських за­собів; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти) - дозовані лі­карські засоби у тому вигляді та стані, в якому їх застосовують; допоміжні речовини, необхідні для виготовлення готових лікарських засобів; гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби; лікарські домішки до харчових продуктів.

Лікарськими можуть бути і певні наркотичні, отруйні, сильнодіючі і радіоактивні засоби. У разі їх незаконного застосування під час клінічних випробувань без відповід­ної згоди пацієнта або стосовно неповнолітнього чи недієздатного вчинене додатково слід кваліфікувати за статтями 265, 267, 314.

Клінічні випробування лікарських засобів - це перевірка з метою встановлення або підтвердження їх ефективності та нешкідливості. Відповідно до законодавства клінічні випробування лікарських засобів провадяться тільки за наявності письмової згоди паці­єнта - добровольця на участь у проведенні таких випробувань, а якщо таким пацієнтом є неповнолітній чи недієздатний - за наявності письмової згоди його законного пред­ставника (щодо особи віком від 15 до 18 років чи визнаної обмежено дієздатною - та­кож і за її згодою). Проте порушення цих вимог тягне відповідальність за ст. 141 лише у разі настання смерті пацієнта або інших тяжких наслідків. До інших тяжких наслід­ків у ст. 141 слід відносити заподіяння потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Під письмовою згодою слід розуміти оформлену відповідним документом, що має підпис пацієнта, згоду, яку він надав добровільно, без будь-якого примусу. При цьому мається на увазі, що пацієнт та/або його законний представник до надання вказаної зго­ди отримали повну і правдиву інформацію щодо суті та можливих наслідків випробу­вань, властивостей лікарського засобу, його очікуваної ефективності, ступеня ризику. До законних представників пацієнта належать його батьки (усиновителі), опікуни і піклувальники.

Оскільки законодавство, яке регулює порядок проведення клінічних випробувань, передбачає обов’язок керівника клінічного випробування зупинити таке випробування за бажанням пацієнта або його законного представника, то в разі висловлення ними такого бажання надану раніше згоду пацієнта слід вважати анульованою. Подальше проведення клінічних випробувань після анулювання вказаної згоди, якщо це спричи­нило відповідні тяжкі наслідки, підлягає кваліфікації за ст. 141.

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути керівник клінічних випробувань або інший працівник спеціалізованого лікувального закладу, визначеного МОЗ,- службова або неслужбова особа. Службова особа, яка не належить до вказаної категорії осіб, за ана­логічні діяння несе відповідальність за ст. 364, а особа, яка не є службовою,- за ст. 138.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом до діяння і необережністю до наслідків. Наявність умисного ставлення до смерті пацієнта або інших тяжких наслідків трансформує цей злочин в інший (наприклад, у злочин, пе­редбачений ст. 115).

Конституція України (ст. 28).

ЦК (ст. 281).

Основи законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992р. (статті 38- 40, 43-51, 78).

Закон України «Про лікарські засоби» від 4 квітня 1996р. (статті 2, 6-8).

Порядок проведення клінічних випробувань лікарських засобів та експертизи матеріалів клі­нічних випробувань. Типове положення про комісію з питань етики. Затверджені наказом МОЗ № 66 від 13 лютого 2006 р.

Інструкція про здійснення нагляду за побічними реакціями/діями лікарських засобів. Затвер­джена наказом МОЗ N2 347 від 19 грудня 2000р.

Порядок проведення доклінічного вивчення лікарських засобів. Затверджений наказом МОЗ N2 441 від 1 листопада 2001 р.

Стаття 142. Незаконне проведення дослідів над людиною

1. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших до­слідів над людиною, якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров’я,-

карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні поса­ди чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповноліт­нього, двох або більше осіб, шляхом примушування або обману, а так само якщо вони спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займа­тися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Ь Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя або здоров’я особи, його до­датковим обов’язковим об’єктом - порядок проведення дослідів над людиною як скла­дова порядку забезпечення здоров’я населення.

2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діями у виді незаконного проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною;

2. наслідками у виді створення небезпеки для її життя чи здоров’я; 3) причиновим зв’язком між вказаними діями і наслідками.

Дослід - це експеримент, спроба відтворити що-небудь нове, таке, чого раніше не існувало, з метою його випробування.

Відповідно до Конституції та інших законів України незаконними, зокрема, є:

1. медичні, наукові та інші досліди над хворими, ув’язненими, військовополоненими, а терапевтичні експерименти - над людьми, захворювання яких не має безпосеред­нього зв’язку з метою досліду; 2) будь-які досліди, які провадяться без вільної згоди людини та повної і об’єктивної поінформованості дієздатного пацієнта про стан його здоров’я, мету запропонованих дослідів, прогноз можливого розвитку захворювання, наявність ризику для життя та здоров’я. Якщо пацієнт не досяг 15-річного віку, ви­знаний судом недієздатним або за фізичним станом не може повідомити про своє рі­шення, досліди можливі лише за згодою його законних представників (про поняття законних представників див. коментар до ст. 141), а щодо особи віком від 15 до 18 ро­ків чи визнаної обмежено дієздатною - також і за її згодою; 3) будь-які~досліди над людиною, що проводяться особами, які не мають на це права; 4) медико-біологічні досліди над людиною, які не відповідають сукупності таких умов: а) наявність суспільно корисної мети;б) наукова обґрунтованість; в) переваги їх можливого успіху над ризи­ком спричинення тяжких наслідків для здоров’я або життя (у ч. З ст. 42 зазначено, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей); г) гласність; д) проведення їх тільки в акредитованих закладах охоро­ни здоров’я.

Поняття медико-біологічних і психологічних дослідів чинне законодавство України не містить і порядок їх проведення не визначає.

2. Суб’єкт злочину загальний. Зазвичай ним є лікар або службова особа закладу охорони здоров’я чи наукового закладу, особа, яка здійснює медичну практику в галузі народної чи нетрадиційної медицини із застосуванням, наприклад, гіпнозу чи інших подібних методів тощо.

3. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Ставлен­ня до наслідків у виді тривалого розладу здоров’я потерпілого (ч. 2 ст. 142) може ха­рактеризуватися тільки необережністю. Наявність умисного ставлення до таких на­слідків трансформує цей злочин в інший, передбачений, зокрема, статтями 122, 125 або 121.

Незаконне проведення дослідів над людиною, якщо винний при цьому бажав на­стання смерті потерпілого, кваліфікується тільки за відповідною частиною ст. 115.

2. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його: 1) щодо неповнолітнього;

2. щодо двох або більше осіб; 3) шляхом примушування або обману, а так само

4. спричинення ним тривалого розладу здоров’я потерпілого.

Неповнолітнім є особа, яка не досягла 18-річного віку.

Про поняття обман див. коментар до ст. 190.

Під примушуванням слід розуміти дії, пов’язані із застосуванням психічного чи фізичного (у т. ч. такого, що потягло наслідки у виді легкого тілесного ушкодження) насильства до потерпілого і спрямовані на те, щоб у такий спосіб схилити їх до надання згоди на проведення дослідів над ним.

Поняттям тривалий розлад здоров’я потерпілого у ст. 142 охоплюються наслідки у виді спричинення тяжкого тілесного ушкодження або тілесного ушкодження середньої тяжкості, заподіяних через необережність.

Конституція України (ст. 28).

ЦК (ст. 281).

Основи законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 р. (статті 38- 40, 43-51, 78).

Закон України «Про рекламу» від 3 липня 1996р. (ст. 8).

Стаття 143. Порушення встановленого законом порядку транспланта­ції органів або тканин людини

1. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини -

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації -

карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи за­йматися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займа­тися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

4. Незаконна торгівля органами або тканинами людини -

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.

5. Дії, передбачені частинами другою, третьою чи четвертою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або участь у транснаціональ­них організаціях, які займаються такою діяльністю,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбав­ленням права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я особи, а його додатковим обов’язковим об’єктом - залежно від конкретної форми цього злочину - порядок про­ведення трансплантації органів чи тканин людини або торгівлі органами або тканинами людини як складових порядку забезпечення здоров’я населення.

У Резолюції Комітету міністрів РЄ про приведення у відповідність законодавств держав-учасників з питань вилучення, пересадження і трансплантації матеріалів організ­му людини урядам держав-учасників рекомендовано привести свої закони у відповід­ність із Правилами, доданими до Резолюції, і ввести відповідні санкції для забезпечен­ня їх виконання. Правилами, зокрема, встановлено щодо вилучення, пересадження, трансплантації й іншого використання матеріалів від: 1) живих людей: донорові повин­на бути надана відповідна інформація про можливі наслідки вилучення; вилучення не повинне здійснюватися без добровільної, а у відповідних випадках - письмової згоди донора; вилучений матеріал не може бути запропонований для продажу; 2) померлих людей: вилучення не повинне мати місця за наявності заперечень з боку померлого; факт смерті повинен бути встановлений лікарем, який не входить до складу команди, що буде робити вилучення, пересадження або трансплантацію; особистість донора не повинна бути відома реципієнтові, а особистість реципієнта - родині донора; матеріали не повинні надаватися за винагороду.

2. Предметом цього злочину є тільки такі анатомічні матеріали людини (гомотранс- плантати), як органи і тканини, у т. ч. (крім злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143) взяті у мертвої людини. Не є ним: а) інші анатомічні матеріали (анатомічні утворення, кліти­ни); б) анатомічні матеріали тварини- (ксенотрансплантати); в) кров, її компоненти, аутотрансплантати (анатомічні матеріали, взяті у людини для пересадки цій же люди­ні), штучно виготовлені замінники органів і тканин людини.

Незаконне вилучення органів чи тканин у живих тварин, що належать до хребет­них, може бути кваліфіковане за ст. 299, а вилучення крові у людини-донора - за ст. 144.

Під органами розуміються частини організму людини, що мають певну будову і спеціальне призначення (орган зору, серце, легені, печінка, нирки, підшлункова залоза з 12-палою кишкою, селезінка тощо), а під тканинами - речовини, що являють собою систему переважно однорідних клітин - м’які тканини (тверда мозкова оболонка, пери­кард), тканини опорно-рухового апарату (сухожилки м’язів, фрагменти ребер, колінний і плечовий суглоби тощо), артеріальні і венозні судини, клапани серця, аорти та інших великих судин, інші тканини (кістковий мозок, шкіра, зуби, трахея тощо). Питання про те, чи здатні вилучені тканини регенеруватися (відновлюватися), може мати значення тільки для призначення покарання.

3. Об’єктивна сторона злочину може проявитися у таких формах:

1. порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ч. 1 ст. 143);

2. вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин (ч. 2 ст. 143);

3. незаконна торгівля органами або тканинами людини (ч. 4 ст. 143);

4. участь у транснаціональних організаціях, які займаються: а) вилученням у люди­ни шляхом примушування або обману її органів чи тканин з метою їх трансплантації або б) незаконною торгівлею органами або тканинами людини (ч. 5 ст. 143).

У ст. 143 під трансплантацією розуміється спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту (особі, для лікування якої застосовується транспланта­ція) органа або іншого анатомічного матеріалу, взятих у людини.

Трансплантація здійснюється з порушенням встановленого законом порядку у разі недотримання хоча б однієї з таких умов, зокрема:

а) існує письмова згода об’єктивно поінформованих донора (якщо донором є жива людина) і реципієнта та батьків чи інших законних представників реципієнта, якщо ним є особа віком від 15 до 18 років (щодо реципієнта віком до 15 років трансплантація здійснюється за згодою його законних представників). Ця умова не є обов’язковою ли­ше у невідкладних випадках, коли існує реальна загроза життю реципієнта;

б) є наявними медичні показання (бажаних результатів не може дати використання інших, крім трансплантації, засобів і методів для підтримання життя, відновлення або поліпшення здоров’я хворого), встановлені консиліумом лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи;

в) завдана при трансплантації шкода донору є меншою, ніж та, що загрожувала ре­ципієнту;

г) дані органи і тканини дозволені до трансплантації МОЗ;

ґ) трансплантація проводиться закладами охорони здоров’я чи науковими устано­вами, які мають право її провадити;

д) органи і тканини взяті не у таких категорій живих осіб, як: неповнолітні, недіє­здатні, ув’язнені, особи, які страждають на тяжкі психічні розлади, мають захворюван­ня, що можуть передатися реципієнту або зашкодити його здоров’ю, особи, які раніше вже надали орган або частину органа для трансплантації;

е) у живого донора не взято інший гомотрансплантат, крім одного із парних органів або частину органа чи частину тканини;

є) органи та інші анатомічні матеріали взяті з тіла померлої особи, яка перед смер­тю заборонила це робити, або з порушенням порядку, встановленого законом.

Злочин у його першій формі вважається закінченим з моменту порушення будь-якої зумов проведення трансплантації органів або тканин людини, встановленої законом.

Оскільки у ст. 143 йдеться саме про закон, то не може вважатися порушенням вста­новленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини порушення по­рядку, встановленого не законом, а підзаконним актом.

Під вилученням у людини органів чи тканин розуміється процес хірургічного або ін­шого втручання в організм людини і позбавлення її належного їй органа чи тканини. Зло­чин у цій формі вважається закінченим з моменту позбавлення людини органа чи тканини.

Про поняття примушування й обман див. коментар до статей 142 і 190. Наявність родинних генетичних зв’язків між донором і реципієнтом не має значення для кваліфі­кації цього злочину.

Вилучення у людини органа або тканини, вчинене без примушування або обману, за добровільною згодою потерпілого, який повністю усвідомлює характер і небезпеку для його життя та здоров’я таких дій (наприклад, потерпілий може щиро погодитися на вилучення у нього ембріональної тканини, біологічного матеріалу, отриманого внаслі­док аборту тощо), кваліфікується за ч. 1 ст. 143, а в разі заподіяння йому внаслідок та­ких дій тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження - додатково за стаття­ми 121 або 122. Аналогічно кваліфікується будь-яке порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин від живої людини, пов’язане із заподіянням їй тілесних ушкоджень.

Вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з ме­тою їх трансплантації, поєднане з порушенням встановленого законом порядку їх транс­плантації кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 143.

Торгівля органами або тканинами людини означає укладання угод, що передбача­ють їх купівлю-продаж, у т. ч. зовнішньоторговельних. Згідно з законодавством Украї­ни укладання таких угод є незаконним у всіх випадках, крім випадків купівлі-продажу кісткового мозку.

Злочин у цій формі вважається закінченим з моменту фактичного укладення вказа­ної угоди.

Незаконна торгівля органами або тканинами людини, вчинена особою, яка їх по­передньо вилучила шляхом примушування або обману з метою їх наступної транс­плантації, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 або 3 і 4 ст. 143.

До транснаціональних організацій у ч. 5 ст. 143 належать організації, які система­тично займаються вилученням у людей шляхом примушування або обману їх органів чи тканин з метою їх трансплантації реципієнтам, які перебувають в інших країнах, та/або міжнародною незаконною торгівлею органами чи тканинами живих чи померлих людей. Заборона розглядати людське тіло і його частини як предмет комерційних опе­рацій є всесвітньо визнаним принципом трансплантації органів і тканин людини, але незаконність стосовно торгівлі вказаними предметами у разі вчинення цих діянь на те­риторії України визначається відповідно до законодавства України. Про поняття вчи­нення злочину на території України див. коментар до ст. 6.

На транснаціональні організації відповідно до ч. 5 ст. 143 не поширюються всі ознаки злочинної організації, визначені у ч. 4 ст. 28, оскільки метою останніх є вчинен­ня лише тяжких і особливо тяжких злочинів, а жоден із злочинів, передбачених части­нами 2, 3 і 4 ст. 143, не є тяжким чи особливо тяжким. Специфічних ознак транснаціо­нальних організацій, крім виду їх діяльності, закон взагалі не визначає. Разом з тим, слід вважати, що до транснаціональної організації може бути віднесене стійке ієрархіч­не об’єднання трьох і більше осіб, члени якого або структурні частини якого за поперед­ньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинен­ня діянь, передбачених частинами 2, 3 або 4 ст. 143.

А. Суб’єкт злочину загальний. Як правило, у його першій формі ним є медичний працівник, який порушує встановлений законом порядок трансплантації органів або тканин людини.

5. З суб’єктивної сторони злочин у будь-якій із його форм характеризується пря­мим умислом. Для другої його форми обов’язковою є спеціальна мета: вилучення у людини органів або тканин здійснюється з метою їх наступної трансплантації (при цьому реципієнтом може бути будь-яка людина, у т. ч. невідома винному).

Якщо таке вилучення здійснюється без вказаної мети, діяння підлягає кваліфікації за іншими статтями КК, які передбачають відповідальність за заподіяння тілесних ушко­джень. Умисне заподіяння тілесного* ушкодження, яке супроводжувалось знущанням над особою і вилученням у неї органів чи тканин, утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 296, та, залежно від наслідків ушкодження,- статтями 121, 122 або 125.

Якщо вказане вилучення було поєднане із вбивством потерпілого, слід мати на ува­зі, що заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, які завідомо для винного зав­давали потерпілому особливих страждань, а так само глумління над трупом, яке вира­зилося у відрізанні певних органів, судовою практикою розцінюється як вбивство з особливою жорстокістю і кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 115.

Умисне вбивство з метою подальшого використання органів чи тканин людини для трансплантації, незаконної торгівлі тощо кваліфікується як вчинене з корисливих моти­вів за п. 6 ч. 2 ст. 115, і додатково за частинами 2, 3,4 або 5 ст. 143.

Та обставина, що потерпілий заздалегідь оформив анатомічний дар, пов’язавши його з настанням власної смерті, не звільняє винного від відповідальності за статтями 115 і 143.

6. Кваліфікуючою ознакою вилучення у людини шляхом примушування чи обма­ну її органів або тканин є вчинення його щодо особи, яка перебувала: а) в безпорадному стані або б) в матеріальній чи іншій залежності від винного (ч. З ст. 143).

Про поняття безпорадного стану і матеріальної або іншої залежності див. ко­ментар до статей 66, 67, 120, 135 і 152.

Особливо кваліфікуючою ознакою вилучення у людини шляхом примушування чи обману її органів або тканин і водночас кваліфікуючою ознакою незаконної торгівлі ор­ганами або тканинами людини (ч. 5 ст. 143) є вчинення цих діянь за попередньою змовою групою осіб. Про поняття попередньої змови групи осіб див. ст. 28 і коментар до неї.

7. Торгівля людьми з метою вилучення у людини як органів, так і тканин для їх трансплантації повністю охоплюються ст. 149.

Про заборону купівлі і продажу органів людини. Резолюція В003 IVНА 42.5 від 10 травня 1989р.

Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 р.

ЦК (статті 282-284, 290).

Основи законодавства України про охорону здоров’я від 19листопада 1992р. (ст. 47).

Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 р.

Додатковий протокол до Конвенції РЄ про права людини і біомедицину щодо транспланта­ції органів і тканин людини від 24 січня 2002 р.

Резолюція Комітету міністрів РЄ про приведення у відповідність законодавств держав- учасників з питань вилучення, пересадження і трансплантації матеріалів організму людини № (78) 29 від 11 травня 1978 р.

Постанова КМ «Деякі питання реалізації Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» N9 695 від 24 квітня 2000 р.

Перелік державних та комунальних закладів охорони здоров ’я і державних наукових установ, які мають право провадити діяльність, пов ’язану з трансплантацією органів та інших анатоміч­них матеріалів людині. Затверджений постановою КМУ в редакції від 18 лютого 2006р. N2 164.

Порядок узяття, зберігання і використання кісткового мозку. Затверджений наказом МОЗ № 96 від 4 травня 2000 р.

Інструкція щодо констатації смерті людини на підставі смерті мозку. Інструкція щодо ви­лучення органів людини в донора-трупа. Перелік органів людини, дозволених до вилучення у доно- ра-трупа. Інструкція щодо вилучення анатомічних утворень, тканин, їх компонентів та фраг­ментів у донора-трупа. Перелік анатомічних утворень, тканин, їх компонентів та фрагментів і фекальних матеріалів, дозволених до вилучення у донора-трупа і мертвого плоду людини. За­тверджені наказом МОЗ № 226 від 25 вересня 2000 р.

Постанова ПВС N9 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя та здоров 'я особи» (п. 10).

Стаття 144. Насильницьке донорство

1. Насильницьке або шляхом обману вилучення крові у людини з метою використання її як донора -

карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися пев­ною діяльністю на строк до трьох років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, з штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи без такого.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповноліт­нього або особи, яка перебувала в безпорадному стані чи в матеріальній за­лежності від винного,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

3. Дії, передбачені частинами першою і другою цієї статті, вчинені за по­передньою змовою групою осіб або з метою продажу,-

караються позбавленням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Відповідно до ст. 290 ЦК донором крові, її компонентів має право бути лише повнолітня дієздатна фізична особа; донорство крові, її компонентів здійснюється відповідно до закону. Донорство крові та її компонентів - це добровільний акт воле­виявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів з метою подаль­шого використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях. Взяття крові та/або її компонентів у донора дозволяється лише за умови, що здоров’ю донора не буде заподіяно шкоди. Отже, об’єктом злочину є здоров’я особи.

2. Його предметом є тільки кров живої людини і не є ним, зокрема, сперма, а також плазма чи інші компоненти крові, штучно виготовлені замінники крові людини, кров щойно померлої людини тощо.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вилученні крові у людини.

Способами такого вилучення можуть бути тільки насильство або обман.

Поняттям насильство у ст. 144 охоплюється завдання потерпілому побоїв, запо­діяння легких тілесних ушкоджень, зв’язування та вчинення інших подібних насильни­цьких дій, а також застосування відповідних погроз.

Під вилученням крові у людини шляхом обману слід розуміти введення потерпі­лого в оману стосовно кількості крові, яка буде взята, напрямів її подальшого вико­ристання, умов її вилучення, у т. ч. оплати за це тощо, з отриманням таким шляхом від потерпілого згоди на вилучення крові. Про поняття обман див. також коментар до ст. 190.

Злочин вважається закінченим з моменту вилучення у людини мінімально необхід­ної для використання її як донора кількості крові.

4. Суб’єкт злочину загальний. Як правило, суб’єктом цього злочину можуть бути медичні працівники спеціалізованих установ і закладів переливання крові, закладів охорони здоров’я.

5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом і спеціальною метою. Мета використання людини як донора означає, що вилучену у потерпілого кров винний у подальшому хоче безпосередньо використовувати для лікування, виготовлен­ня лікарських препаратів або у наукових дослідженнях.

Якщо вилучення крові у потерпілого було способом заподіяння йому тілесних ушкоджень або смерті, діяння слід кваліфікувати за статтями 121, 122, 125 або 115.

6. Кваліфікованими видами злочину є насильницьке або шляхом обману вилу­чення крові у людини для її використання як донорської, вчинене щодо: 1) неповноліт­нього; 2) особи, яка перебувала в безпорадному стані; 3) особи, яка перебувала в мате­ріальній залежності від винного (ч. 2 ст. 144), а особливо кваліфікованими: 1) такі самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб; 2) насильницьке або шляхом об­ману вилучення крові у людини з метою її продажу (ч. З ст. 144).

Про поняття безпорадного стану і матеріальної залежності див. коментар до статей 66, 67, 120 і 135, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї. Продаж крові означає укладання відповідної угоди купівлі-продажу.

7. Торгівля людьми з метою насильницького донорства крові повністю охоплюється ст. 149 (такий висновок випливає із того факту, що перелік форм експлуатації людини, метою якої є торгівля людьми, наведений у ст. 149, не є вичерпним). Дії, передбачені ст. 144, внаслідок яких потерпілий був заражений ВІЛ або іншою невиліковною хворо­бою, додатково кваліфікуються за відповідною частиною ст. 130.

ЦК (статті 282-284, 290).

Основи законодавства України про охорону здоров ’л від 19 листопада 1992 р. (ст. 46).

Закон України «Про донорство крові та її компонентів» від 23 червня 1995 р.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з переробки донорської крові та її компонентів, виготовлення з них препаратів. Затверджені наказом ДКРПП і МОЗ № 38/63 від 16 лютого 2001 р.

Стаття 145. Незаконне розголошення лікарської таємниці

Умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо таке діян­ня спричинило тяжкі наслідки,-

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.

1. Об’єктом злочину є порядок збереження лікарської таємниці, який забезпечує належний стан здоров’я громадян.

2. Його предметом є лікарська таємниця - певним чином задокументована інфор­мація про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сто­рони життя громадянина.

Відповідно до ст. 286 ЦК фізична особа має право на таємницю про стан свого здо­ров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержа­ні при її медичному обстеженні; забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Лікарською таємницею є, зокрема, відомості про:

а) факти звернення за психіатричною допомогою та лікування у психіатричному закла­ді чи перебування в психоневрологічних закладах для соціального захисту або спеціально­го навчання, а також інші відомості про стан психічного здоров’я особи, її приватне життя;

б) зараження особи інфекційною хворобою, що передається статевим шляхом, про­ведені медичні огляди та обстеження з цього приводу, дані інтимного характеру, отри­мані у зв’язку з виконанням професійних обов’язків посадовими особами та медичними працівниками закладів охорони здоров’я;

в) результати медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу (вони повідомляються лише цим особам. При цьому приховання тяжкої хвороби, а також хвороби, небезпечної для другого з подружжя, їхніх нащадків, може бути підста­вою для визнання шлюбу недійсним).

Лікарську таємницю (інформацію про пацієнта) слід відрізняти від медичної таєм­ниці (інформації для пацієнта). Остання передбачає відомості про стан здоров’я людини, історію її хвороби, про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, які лікар зобов’язаний надати на вимогу пацієнта, членів його сім’ї або законних представників, за винятком випадків, коли така повна інформація може завдати шкоди здоров’ю пацієнта.

Незаконне розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження ВІЛ чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та його результатів тягне відпо­відальність тільки за ст. 132. Розголошення лікарської таємниці, якщо вона водночас є та­ємницею слідства, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 145 і 387.

3. Об’єктивна сторона злочину характеризується діянням у виді розголошення лікарської таємниці, тяжкими наслідками, а також причиновим зв’язком між діянням і наслідками. Про поняття розголошення див. коментар до ст. 132.

Способами розголошення можуть бути також: публічна демонстрація особи, яка страждає на психічний розлад, фотографування її чи кінозйомка, відеозапис, звукоза­пис без згоди цієї особи або без згоди її законного представника та лікаря-психіатра, який надає психіатричну допомогу, з наступним розповсюдженням фотознімків, кіно-, відео- чи звукових стрічок тощо.

Відповідно до законодавства України не вважається розголошенням лікарської та­ємниці:

1. передача відомостей про стан психічного здоров’я особи та про надання їй психіат­ричної допомоги за усвідомленою згодою цієї особи або її законного представника іншим особам в інтересах самої особи, яка страждає на психічний розлад, для: а) проведення обстеження та лікування; б) захисту її прав і законних інтересів; в) здійснення наукових досліджень, публікацій в науковій літературі, використання у навчальному процесі;

2. передача відомостей лро стан психічного здоров’я особи та про надання їй психі­атричної допомоги без згоди цієї особи або без згоди її законного представника для: а) організації надання особі, яка страждає на тяжкий психічний розлад, психіатричної допомоги; б) провадження дізнання, досудового слідства або судового розгляду за письмовим запитом особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора та суду;

3. вписування у листку непрацездатності, що видається особі, яка страждає на пси­хічний розлад, діагнозу психічного розладу за згодою цієї особи.

Тяжкими наслідками розголошення вказаних відомостей можуть бути визнані само­губство чи самоскалічення потерпілого, серйозне загострення його хвороби внаслідок пе­реживань тощо. Настання таких наслідків розголошення лікарської таємниці, як самогубство потерпілого, заподіяння йому тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень не охоп­люється ст. 145 і за наявності підстав потребує додаткової кваліфікації за статтями 120,128.

Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є медичні працівники та інші особи, у т. ч. і службові, яким відповідна інформація стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків. Для кваліфікації злочину не має значення, була така інформа­ція довірена особі (надана за обліковим документом) чи стала відома за інших обставин (навіть і випадково, але у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків - обов’язків лікаря, адвоката, нотаріуса, вихователя, спеціаліста-психолога тощо).

Суб’єктом цього злочину не є: а) сама особа, стану здоров’я якої стосується лікар­ська таємниця та її законний представник; б) особи, яким у зв'язку з навчанням або ви­конанням громадських чи інших, крім професійних і службових, обов’язків, стала відо­ма лікарська таємниця, незважаючи на те, що цим особам законами України (зокрема, Законом «Про психіатричну допомогу») також прямо заборонено її* розголошувати.

5. З суб’єктивної сторони цей злочин характеризується змішаною формою вини: прямим або непрямим умислом до діяння і необережністю до його наслідків.

Конституція України (статті 31, 32).

ЦК (статті 285-286).

СК (ст. ЗО).

Основи законодавства України про охорону здоров ’я від 19 листопада 1992 р. (статті 39, 40).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992р: (статті 3, 23, 31, 47, 48).

Закон України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. (ст. 6).

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 р. (ст. 26).

Рішення КС у справі К. Г. Устименка№ 18/203-97 від ЗО жовтня 1997 р.

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВОЛІ,

ЧЕСТІ ТА ГІДНОСТІ ОСОБИ

Стаття 146. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини

1. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини -

караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі діяння, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або спо­собом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або таке, що супро­воджувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є воля, честь і гідність особи.

Волю людини слід розуміти як право ніким не бути примушеним робити те, що не передбачено законодавством, право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей (статті 19 і 23 Конституції Украї­ни), як гарантовану можливість реалізації нею таких конституційних прав і свобод як, зокрема: свобода та особиста недоторканність, право на невтручання в її особисте жит­тя, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання (статті 29, 32, 33 Конституції України). Згідно зі статтями 271-272 ЦК зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя; фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно, в інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклуваль­ники. Відповідно до Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» кожна людина має право на свободу пересування, під якою ро­зуміється право вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком об- іежень, які встановлюються законом.

Честь - це сукупність моральних принципів, якими керується людина у своїй по­ведінці. Гідність людини передбачає усвідомлення людиною як носієм сукупності пев- ш моральних, світоглядних, професійних тощо якостей своєї суспільної цінності, що створює у неї підстави для самоповаги. Відповідно до ст. 28 Конституції України кожен гає право на повагу до його гідності.

Кожна людина поважає себе і свої моральні принципи, і кожна людина є цінністю для суспільства. Якщо порушується її воля, то, як правило, не може не бути порушено і її честь та гідність.

Додатковим факультативним об’єктом злочину можуть бути життя, здоров’я особи, громадська безпека тощо.

2. Обов’язковою ознакою цього злочину є потерпілий. Ним може бути будь-яка людина, крім особи, що має міжнародний захист (про поняття такої особи див. комен­тар до ст. 444). Викрадення або позбавлення волі особи, яка має міжнародний захист, якщо ці дії вчинені організованою групою або спричинили тяжкі наслідки, кваліфіку­ється за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і ч. 1 ст. 444.

3. З об’єктивної сторони злочин може бути вчинений у двох формах:

1. незаконне позбавлення волі людини;

2. викрадення людини.

Незаконним позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відпо­відно до Конституції, законів України, а також чинних міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше, ніж відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у таких випадках, як: а) законне ув’язнення людини після її засудження компетентним судом; б) законний арешт або затримання людини для забезпечення виконання будь- якого обов’язку, передбаченого законом; в) законний арешт або затримання людини з метою забезпечення її присутності перед компетентним державним органом на підставі обгрунтованої підозри у вчиненні злочину або якщо обґрунтовано визнається за необ­хідне запобігти вчиненню нею злочину чи зникненню її після його вчинення; г) затри­мання неповнолітньої людини на підставі законного розпорядження з метою виховного нагляду або законне затримання неповнолітньої людини з метою забезпечення її при­сутності перед компетентним державним органом; д) законний арешт або затримання людини, здійснені з метою запобігання її незаконному в’їзду до країни, або людини, стосовно якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.

Позбавлення волі може полягати у триманні особи в місці, де вона взагалі не ба­жає або більше не бажає перебувати, або в поміщенні її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, хоча бажає цього. Відтак, обов’язковою ознакою складу злочину у його першій формі є місце. Ним можуть бути як приміщення (кімната, камера, по­гріб тощо) чи комплекси приміщень (підвал багатоповерхового будинку* лікарня), так і інші місця (дах багатоповерхового будинку, транспортний засіб) чи місцевості (скеля, острів тощо).

Відповідальність за незаконне позбавлення волі виключається, коли особі, напри­клад, забороняється покидати межі населеного пункту або відвідувати певні місцевості тощо. У цих випадках може йтися про самоправство (ст. 356) або перевищення влади (статті 365, 424).

Затримання особи, яка вчинила злочин, і позбавлення її волі до моменту її достав­леная відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення за­ходів, необхідних для її затримання, згідно зі ст. 38 не вважаються злочином.

Способами незаконного позбавлення волі можуть бути будь-які - обман, зловживан­ня довір’ям, відібрання засобів пересування, ключів чи інших необхідних засобів тощо. Захоплення або тримання особи як заручника і торгівля людьми відображають спеціальні способи незаконного позбавлення волі і кваліфікуються за статтями 147 та 149.

Незаконне позбавлення волі є триваючим злочином. Тому дії з утримання потерпі­лого у стані позбавлення волі, до яких винний приєднався після початку злочину і до його закінчення, є співвиконавством у цьому злочині.

Викрадення людини означає заволодіння нею і незаконне переміщення її з одного певного місця, де вона вільно перебувала згідно з власною волею, до іншого, і може виразитися у формі: а) відкритого заволодіння нею (коли остання або інші, треті особи, у присутності яких здійснюється викрадення, завідомо для винного розуміють значення вчинюваних ним злочинних дій. Таке заволодіння може відбутися, скажімо, шляхом грабежу чи розбійного нападу); б) таємного заволодіння (вчиненого за відсутності інших осіб щодо людини, яка не розуміє значення вчинюваних з нею дій у зв’язку з малоліттям, знаходженням у безпорадному стані тощо); в) заволодіння людиною, вчи­неного шляхом обману чи зловживання довірою (скажімо, винна особа забирає людину із притулку для старих на підставі підроблених документів); г) заволодіння людиною в результаті вимушено-добровільної передачі її винному під погрозою насильства над її батьком, усиновителем, опікуном, піклувальником, вихователем тощо, або під погро­зою насильства над особами, близькими для останніх, або розголошення відомостей, що ганьблять їх, пошкодження чи знищення їхнього майна.

Закінченим злочином викрадення людини є з моменту заволодіння нею.

Заволодіння такою, що заблукала і загубилася, дитиною чи іншою особою, не здат- ною розуміти значення вчинюваних щодо неї дій, в результаті її знаходження, пов’я­зане з наступним її утриманням, за наявності підстав кваліфікується за ст. 146 як незаконне позбавлення волі, або за ст. 147 як тримання особи як заручника, або за статтями 14 і 149 як готування до здійснення щодо неї незаконної угоди тощо.

4. Суб’єкт злочину загальний. Проте суб’єктом цього злочину не можуть бути осо­би, які відповідно до закону мають право тримати особу в місці, де вона не бажає пере­бувати, або поміщати її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, але тільки з мотивів піклування про фізичне і психічне здоров’я підопічного чи з інших суспільно корисних мотивів (батьки, усиновителі, прийомні батьки стосовно своїх рідних, усинов­лених чи прийомних дітей, опікуни і піклувальники стосовно осіб, які перебувають у них під опікою і піклуванням, педагогічні та науково-педагогічні працівники стосовно піднаглядних дітей, працівники міліції, ДПС, УДО, посадові особи інших відомств, за- діяних до антитерористичної операції тощо, стосовно будь-яких громадян у випадках, передбачених відповідними законами України, тощо). Крім того, правовий обов’язок піклуватися про особу і право з цією метою обмежувати її волю можуть бути покладені на особу договором перевезення, морського круїзу, договором про надання послуг із забезпечення особистої безпеки особи і т. ін. Але тривала заборона дитині її батьками протягом відносно тривалого строку (кількох тижнів чи місяців) залишати квартиру, вчинювана як виховний примусовий захід, дає підстави для кваліфікації діяння за ст. 146 як незаконного позбавлення волі.

Завідомо незаконні кримінально-процесуальне затримання, привід, арешт і триман­ня під вартою, вчинені працівниками органів дізнання, слідчими та прокурорами, а так само винесення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку про позбавлення волі, ухвали (постанови) про направлення неповнолітнього до спеціальної навчально- виховної установи для дітей і підлітків, рішення про адміністративний арешт тощо є злочинами проти правосуддя, передбаченими відповідно статтями 371 і 375.

У деяких інших випадках незаконне позбавлення волі, вчинене службовою особою, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 (або ч. 2 ст. 424) як перевищення влади чи службо­вих повноважень, вчинене із застосуванням насильства, а якщо таке позбавлення волі потягло за собою тяжкі наслідки (ч. З ст. 146),- за ч. З ст. 365 (ч. З ст. 424). Зокрема це стосується завідомо здійснення працівниками органів МВС, ДПС, УДО та іншими служ­бовими особами, спеціально уповноваженими на це: а) адміністративного затримання та наступного тримання особи протягом певного часу; б) приводу особи, яка входить до групи ризику захворювання на СНІД, хворої на венеричне захворювання, хронічний алкоголізм, наркомана, який вводить наркотичні засоби шляхом ін’єкцій, громадянина, який ухиляється від призову на військову службу, тощо; в) дисциплінарного арешту військовослужбовця; г) затримання неповнолітнього віком до 16 років, який залишився -без опікування, з триманням його у приймальнику-розподільнику, притулку для непов- «злітніх або центрі медико-соціальної реабілітації; д) затримання і тримання у спеці­альному розподільнику особи, запідозреної у занятті бродяжництвом, або яка ухиляється шд виконання постанови суду про примусове лікування від хронічного алкоголізму або наркоманії, має ознаки вираженого психічного розладу і створює у зв’язку з цим реаль­ну небезпеку для себе і оточуючих тощо; е) поміщення у штрафний ізолятор особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі; є) примусової госпіталізації (скажімо, гос­піталізації хворих на туберкульоз, венеричні захворювання, СНІД, лепру, карантинні захворювання тощо),- якщо такі дії були незаконними. Вчинення цих злочинів органі­зованою групою треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і відповідною частиною ст. 365 (424).

Незаконне позбавлення волі, вчинене не службовими особами, кваліфікується за ст. 146. Це стосується і випадків, коли незаконна примусова госпіталізація здійснюєть­ся лікарем, який не є службовою особою (не головним лікарем, не завідуючим відді­ленням тощо), або коли особа, що не є службовою за змістом ст. 364, використовує для незаконного позбавлення волі приміщення, до яких вона має доступ у зв’язку з вико­нанням трудових обов’язків (бокс інфекційної лікарні, камера ізолятора чи гауптвахти, бомбосховище тощо).

Незаконне позбавлення волі, пов’язане з поміщенням завідомо психічно здорової особи в психіатричний заклад, кваліфікується за ст. 151, а якщо таке поміщення здійс­нюється не для обстеження стану психічного здоров’я особи, діагностики, лікування і нагляду за нею, а виключно з метою позбавити її волі,- за ст. 146.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідом­лює, що за законом вона не має права позбавляти волі чи викрадати іншу особу, але бажає це зробити. Мотиви незаконного позбавлення волі можуть бути різними, крім суспільно корисних.

Ставлення особи до тяжких наслідків незаконного позбавлення волі або викрадення людини, передбачених ч. З ст. 146, може бути тільки необережним. У разі, якщо неза­конне позбавлення волі, наприклад, є способом умертвіння людини, діяння винного кваліфікується за відповідними частиною і лунктом ст. 115.

Дії особи, яка викрала особу і умисно вбила її, мають кваліфікуватися за ч. З ст. 146 за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. З ч. 2 ст. 115.

6. Кваліфікованими видами незаконного позбавлення волі або викрадення люди­ни є вчинення їх: 1) щодо малолітнього; 2) із корисливих мотивів; 3) щодо двох або біль­ше осіб; 4) за попередньою змовою групою осіб; 5) способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого; 6) із заподіянням потерпілому фізичних страждань; 7) із за­стосуванням зброї; 8) протягом тривалого часу.

Про поняття малолітній див. коментар до статей 67 і 115, корисливі мотиви - до ст. 115, насильство, небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого - до ст. 187, попередня змова групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.

Під двома і більше особами слід розуміти осіб, які виступають як потерпілі, неза­лежно від того, одночасно чи в різний час щодо них були вчинені відповідні діяння. Незаконне позбавлення волі або викрадення однієї і тієї самої особи у різний час за від­сутності інших обтяжуючих обставин кваліфікується за ч. 1 ст. 146.

Під способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, слід розуміти такий спосіб незаконного позбавлення волі або викрадення, при якому створюється реальна загроза загибелі потерпілого або заподіяння йому тілесного ушкодження.

Про поняття фізичних страждань див. коментар до ст. 50. До таких страждань треба відносити біль, що виникає під час мордування, катування, інших видів фізично­го впливу на людський організм, або внаслідок жорстоких умов утримання у місці по­збавлення волі (див. про це коментар до ст. 127). Оскільки незаконне позбавлення волі є триваючим злочином, фізичні страждання потерпілому можуть бути заподіяні у будь- який час його здійснення.

Застосування зброї означає фактичне використання її для фізичного впливу на потер­пілого, коли цими діями створювалась реальна загроза його здоров’ю або життю (здійс­нення прицільного пострілу або інший спосіб використання її бойових властивостей), або для психічного впливу (демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, поєднане зі словесною погрозою, тощо). Фактичні наслідки застосування зброї у вигляді заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень або смерті вимагають кваліфікації діяння за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 або 3 ст. 146 і відповідною статтею розділу II Особливої частини КК.

Тривалий час є оціночною ознакою, наявність чи відсутність якої має визначатися судом з урахуванням конкретного астрономічного строку, протягом якого особа була позбавлена волі, місця, де вона трималась, способу її утримання, інших конкретних об­ставин справи та особи потерпілого. Зазвичай це принаймні кілька тижнів. Оскільки викрадення людини є одноактною дією, ця ознака не стосується другої форми розгля­дуваного злочину.

7. Особливо кваліфікованими видами розглядуваного злочину є: 1) вчинення його організованою групою; 2) спричинення ним тяжких наслідків.

Про поняття організована група див. ст. 28 і коментар до неї.

Поняттям тяжкі наслідки у ст. 146 охоплюються, зокрема, заподіяння потерпіло­му тяжкого тілесного ушкодження, його зникнення безвісти.

Умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого, умисне вбивство, а так само самогубство неповнолітнього потерпілого внаслідок незаконного позбавлення його волі, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і, відповідно, ч. 2 ст. 121, частинами 1 або 2 ст. 115, ч. З ст. 120.

Конституція України (статті 28-29).

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. Рати­фікована Україною 17 липня 1997 р.

Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11 грудня 2003 р.

Декларація ООН про захист усіх осіб від насильницького зникнення від 18 грудня 1992 р.

ЦК (глави 20-22).

Постанова ПВСУ №15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про переви­щення влади або службових повноважень».

Стаття 147. Захоплення заручників

1. Захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання ро­дичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організа­ції, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника -

карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

2. Ті самі дії, якщо вони були вчинені щодо неповнолітнього або організо­ваною групою, або були поєднані з погрозою знищення людей, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є воля, честь і гідність особи. Його додатковим факультативним об’єктом можуть бути громадська безпека, життя та здо­ров’я особи, власність тощо.

2. Об’єктивна сторона його характеризується суспільно небезпечними діями у двох можливих формах: 1) захоплення особи як заручника; 2) тримання особи як заручника.

Заручником є особа, яку захоплює або утримує інша особа, погрожуючи при цьому її вбити, спричинити тілесні ушкодження, вчинити інші насильницькі дії або продов­жувати утримувати далі.

Потерпілим (заручником) від злочину, передбаченого ст. 147, не можуть бути осо­би, які завідомо для винного є представниками влади, працівниками правоохоронних органів та їх близькими родичами, крім випадків, коли вони захоплені або тримаються як заручники з метою спонукання родичів затриманих або інших фізичних (неслуж­бових) осіб до вчинення або утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнен­ня заручника. Захоплення або тримання вказаних осіб як заручників разом з іншими особами створює підстави для кваліфікації злочинів за статтями 147 і 349 (реальна сукупність).

Під захопленням особи треба розуміти напад, пов’язаний з її затриманням із наступ­ним істотним обмеженням вільного руху, пересування чи поведінки особи.

Тримання особи передбачає насильницьку заборону особі залишати певне місце чи унеможливлення це зробити.

Захоплення може бути таємним або відкритим, із застосуванням фізичного насиль­ства або з погрозою його застосування. Так само фізичним чи психічним насильством може супроводжуватися і тримання особи. Проте захоплення або тримання, поєднані з погрозою вбивства заручника, є кваліфікованим видом злочину, а тому межі погрози, що застосовується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 147, не можуть бути вищими за погрозу спричинення тяжкого тілесного ушкодження.

Злочин може полягати в захопленні особи з наступним її триманням або тільки у триманні особи. Закінченим він є з моменту, коли свобода особи була фактично обме­жена. Тривалість тримання особи як заручника значення для кваліфікації не має і вра­ховується при призначенні покарання.

Захоплення заручників із числа осіб, що відбувають покарання у виправній установі і наступна злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи про їх звільнення, за наявності інших необхідних ознак злочину, передбаченого ст. 391, утворюють сукуп­ність злочинів і підлягають кваліфікації за статтями 147 і 391.

Так само утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 147 і 189, 206, 315 або 343, висування до родичів затриманого, фізичної або службової особи, напри­клад, вимог про передачу чужого майна, права на майно чи вчинення дій майнового характеру (вимагання), про припинення зайняттям господарською діяльністю чи обме­ження її, укладення угоди чи не виконання укладеної угоди (протидія законній госпо­дарській діяльності), про вживання іншою особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів), про прийняття незаконного рішення працівником правоохо­ронного органу (втручання в діяльність працівника правоохоронного органу) тощо.

3. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

4. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Ставлення особи до тяжких наслідків цього злочину може бути тільки необережним.

Якщо винний свідомо припускає, що внаслідок захоплення як заручника особи (наприклад, особи, яка перебуває у реанімації у зв’язку з тяжкою хворобою) може настати її смерть, то його психічне ставлення до смерті заручника, що настала, не охоплюється ч. 2 ст. 147 і потребує додаткової кваліфікації за відповідними частиною і пунктом ст. 115.

Дії особи, яка захопила або тримала особу як заручника і умисно вбила її, мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 147 за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. З ч. 2 ст. 115.

Оскільки захоплення і тримання особи фактично означають позбавлення її волі, від злочину, передбаченого ст. 146, розглядуваний злочин відрізняється переважно за спе­ціальною метою. Тут вона може мати альтернативний характер - спонукати родичів затриманого, державну або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до: а) вчинення будь-якої дії (передати зброю, наркотичні засоби, інші речі, транспортні засоби чи гроші, звільнити якогось заарештованого чи ув’язненого, забезпечити безперешкодний виліт за межі країни тощо); б) утримання від учинення будь-якої дії (неприйняття певної особи на ту чи іншу посаду, відмова від укладення угоди тощо).

Вчинення чи невчинення певних дій адресатом вимоги є умовою звільнення за­ручника.

Адресатом вимоги можуть бути такі суб’єкти:

1. державна або інша установа, підприємство чи організація (установа виконання покарань, орган виконавчої влади, суд, господарське товариство, банк тощо), у т. ч. іно­земні або міжнародні;

2. родичі затриманого або інші фізичні особи (скажімо, його близькі, знайомі). Про поняття родичі див. коментар до ст. 122;

3. службові особи. Про поняття службова особа див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і За­гальні положення до розділу XVII Особливої частини КК.

3. Кваліфікованими видами розглядуваного злочину є: 1) вчинення його щодо непов­нолітнього; 2) вчинення його організованою групою; 3) захоплення або тримання особи як заручника, поєднане з погрозою знищення людей; 4) спричинення ним тяжких наслідків.

Про поняття неповнолітній, організована група, погроза, знищення людей див. коментар, відповідно, до статей 66, 28, 129, 113.

Поняттям тяжкі наслідки у складі цього злочину охоплюються заподіяння тяж­ких тілесних ушкоджень, у т. ч. таке, що спричинило смерть потерпілого, спричинен­ня великої матеріальної шкоди, суттєве загострення міждержавних чи міжнаціональ­них стосунків, серйозне порушення діяльності установ, організацій і підприємств то­що. При цьому, крім безпосередньо заручника, потерпілими від цього злочину можуть бути визнані й інші особи, що постраждали під час захоплення або тримання особи як заручника.

Конституція України (статті 28—29).

Міжнародна конвенція про боротьбу із захопленням заручників від 17 грудня 1979 р. УРСР приєдналась до Конвенції 8 травня 1987р.

Токійська конвенція про злочини та деякі інші акти, що вчинюються на борту повітряних суден від 14 вересня 1963 р. УРСР приєдналась до Конвенції 21 грудня 1987р.

ЦК (глави 20-22).

Постанова ПВС № 2 від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушеннями режиму відбування покарання в місіїях позбавлення волі» (пункти 10-11).

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя та здоров 'я особи» (п. 7).

Постанова ПВС N2 10 від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Стаття 148. Підміна дитини

Підміна чужої дитини, вчинена з корисливих або інших особистих мотивів,- карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.

1. Об’єкт злочину - особиста воля дитини та сім’я як блага, що охороняються Кон­ституцією України.

2. З об’єктивної сторони злочин полягає у підміні чужої дитини і вважається за­кінченим з моменту вчинення такої підміни.

Під дитиною у цій статті слід розуміти, як правило, немовля - особу, ідентифіку­вати яку за її індивідуальними ознаками її батьки чи інші законні представники з тих чи інших причин ще повною мірою неспроможні (скажімо, підміна відбулася до того, як мати здатна була запам’ятати щойно народжену дитину, або до передачі дитини бать­кові у разі смерті матері тощо). Чужою дитина є за змістом закону для особи, яка здійс­нює підміну дитини. Такою особою не можуть бути батько та мати дитини, навіть якщо один із них мешкає окремо від дитини.

Підміна - це звичайно заміна однієї дитини, яка щойно народилася в пологовому будинку, на іншу, або заміна одного немовляти на інше у будинку дитини тощо. Цей злочин становить не тільки підміна чужої дитини на іншу чужу, а й підміна чужої ди­тини на свою (це може бути пов’язано, скажімо, зі станом здоров’я своєї дитини). Згода батьків (законних представників) однієї дитини на її підміну не змінює суті діяння, оскільки при цьому ігнорується воля інших батьків (законних представників). Обмін власними дітьми за обопільною згодою батьків і наявністю відповідної мети може бути кваліфікований за ч. 2 ст. 149 як здійснення незаконної угоди щодо неповнолітнього.

3. Суб’єкт злочину - будь-яка особа, для якої у даний час одне із немовлят юридич­но є чужим.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальними - корисливими або іншими особистими - мотивами.

Інші особисті мотиви можуть бути низькими (задоволення садистських нахилів, помста, заздрість, ревнощі) або благородними (наприклад, вчинена із гуманних спону­кань підміна тяжко хворого немовляти, яке відразу після народження знаходиться при смерті, в інтересах його матері на здорову дитину, від якої відмовилась мати остан­ньої*). У другому випадку з огляду на надзвичайно специфічний етичний бік справи може йтися про відсутність суспільної небезпеки діяння через малозначність. Якщо винний діє з національних, етнічних, расових чи релігійних мотивів, у відповідних ви­падках його дії можуть бути кваліфіковані як геноцид (ст. 442).

Конституція України (статті 28—29, 51—52).

Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989р. Ратифікована Україною 27 лютого 1991 р.

Деклараііія ООН про захист усіх осіб від насильницького зникнення від 18 грудня 1992 р.

ЦК (статті 291, 292, 294, 297).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Стаття 149. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини

1. Торгівля людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповноліт­нього або щодо кількох осіб, або повторно, або за попередньою змовою гру­пою осіб, або службовою особою з використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потер­пілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені щодо малолітнього^ або організованою групою, або поєднані з насильством, не­безпечним для життя або здоров’я потерпілого чи його близьких, або з по­грозою застосування такого насильства, або якщо вони спричинили тяжкі на­слідки,-

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

Примітка. 1. Під експлуатацією людини в цій статті слід розуміти всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусову працю або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без її згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусову вагітність, втягнення у злочинну діяльність, використання у збройних конфлік­тах тощо.

2. У статтях 149 та 303 цього Кодексу під уразливим станом особи слід розумі­ти зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обстави­нами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сі­мейних або інших обставин.

3. Відповідальність за вербування, переміщення, переховування, передачу або одержання малолітнього чи неповнолітнього за дією статтею має наставати неза­лежно від того, чи вчинені такі дії з використанням обману, шантажу чи уразливо­го стану зазначених осіб або із застосуванням чи погрозою застосування насиль­ства, використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності.

(Стаття 149 в редакції Закону № 3316-М від 12.01.2006 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є честь і гідність особи, а та­кож - крім випадків, коли угода, об’єктом якої є людина, укладається за згодою цієї ж людини,- воля особи. Його додатковим факультативним об’єктом можуть виступати життя та здоров’я особи, встановлений порядок здійснення службовими особами своїх повноважень.

2. Логіко-граматичне тлумачення конструкції норми ч. 1 ст. 149 дає змогу дійти ви­сновку, що з об’єктивної сторони цей злочин може виражатися у таких формах:

1. торгівля людьми;

2. здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина;

3. вербування людини;

4. переміщення людини;

5. переховування людини;

6. передача людини;

7. одержання людини.

Поняття торгівля людьми у Протоколі про запобігання та припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, та покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, а так само і в інших актах міжна­родного законодавства, які є чинними і для України, означає «здійснювані з метою екс­плуатації вербування, перевезення, передачу, приховування або одержання людей», які вчинюються певними способами.

Той факт, що український законодавець, на відміну від міжнародних актів, торгівлю людьми виділив як окрему форму злочину, відмінну від таких його форм, як вербуван­ня, перевезення (переміщення), передача, переховування або одержання людини, озна­чає, що у ст. 149 під торгівлею людьми слід розуміти власне торгівлю, тобто вчинення актів купівлі-продажу людей.

Здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, передбачає здійснен­ня таких угод, як дарування, міна, надання у безоплатне користування, передача в рахунок погашення боргу, та будь-які інші, за якими особа передається для екс­плуатації.

Не можна вважати здійсненням незаконної угоди, об’єктом якої є людина, дії особи (сутенера), яка зводить проститутку з клієнтом, оскільки у таких випадках людина пе­редається іншій особі фактично не у володіння, а лише у тимчасове користування.

Під вербуванням людини слід розуміти досягнення домовленості шляхом безпосе­реднього наймання, тобто запрошування і набору добровольців ніби для участі у певній діяльності.

Переміщення людини - це зміна її місця перебування шляхом перевезення та іншого переміщення її як через державний кордон України, так і в межах території України. При цьому дії винного, пов’язані з незаконним переміщенням людини через держав­ний кордон України, потребують додаткової кваліфікації за ст. 332, а у випадках, ко­ли для перетинання державного кордону були викрадені чи підроблені і використані завідомо підроблені документи,- ще й за відповідними частинами статей 357 і 358. Якщо жертва торгівлі людьми перетинає державний кордон України на підставі на­лежних документів, ст. 332 застосуванню не підлягає.

Переховування людини передбачає розміщення людини у певному приміщенні, у транспортному засобі, у певній місцевості тощо, надання їй підроблених документів, вчинення щодо неї пластичної операції і т. ін.

Під передачею і одержанням людини треба розуміти відповідні фактичні дії, вчи­нені після вчинення стосовно неї акту купівлі-продажу, вербування, переміщення тощо, пов’язані з переходом фактичного контролю над нею від однієї особи (групи осіб) до іншої.

У перших двох формах злочин є закінченим з моменту продажу (іншої передачі) людини іншій особі (особам). Якщо до угод з продажу людини застосувати за анало­гією правило, що діє у цивільному праві (а специфіка предмета суспільних відносин, з приводу якого ці дії вчинюються,- людина,- хоча й цілком перетворює юридичну сут­ність їх із законних на незаконні, але залишає незмінною зовнішню правову оболонку; недаремно законодавець у статті 149 використовує термін цивільного права - «угода»), то злочин треба вважати закінченим з моменту фактичної передачі особи за договором купівлі-продажу, який сІе-/асіо означає зміну власника, чи з іншого моменту, прямо пе­редбаченого договором між сторонами.

Злочин у його третій - сьомій формах є закінченим з того моменту, коли жертва злочину, відповідно, завербована, переміщена, перехована, передана чи одержана.

Як випливає із примітки 3 до ст. 149, обов’язковою ознакою злочину, передбачено­го ч. 1 ст. 149, якщо він вчинюється у третій - сьомій формах, крім випадків вчинення його стосовно малолітнього та неповнолітнього, є спосіб. Він може альтернативно про­являтися у використанні: 1) обману; 2) шантажу; 3) уразливого стану особи. Більш не­безпечні способи вчинення цього злочину розглядаються як його кваліфікуючі ознаки (див. нижче).

Обман як спосіб вербування, переміщення, переховування, передачі, одержання людини полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (наприклад, відомостей про те, що він буде брати участь у конкурсі або отримає широкі можли­вості для працевлаштування за кордоном) або приховуванні певних відомостей, по­відомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого (наприклад, відомостей про дійсні умови праці, розміри і порядок виплати заробітку). Про понят­тя обман див. також коментар до статей 190, 192, 225, а про поняття шантаж - до статей 120 і 303.

Грубе порушення угоди про працю, вчинене шляхом обману, у т. ч. стосовно грома­дянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України (ст. 173), слід від­межовувати від злочину, передбаченого ст. 149, за ознаками об’єктивної і суб’єктивної сторони, об’єкта та суб’єкта. Передусім треба мати на увазі, що при вчиненні злочину, передбаченого ст. 149, обман застосовується, як правило, під час вербування, а при вчиненні злочину, передбаченого ст. 173,- вже під час виконання угоди про працю.

Поняття уразливого стану особи міститься у примітці 2 до ст. 149. Відповідно до цього поняття про уразливий стан особи може свідчити викликана суб’єктивними чи об’єктивними причинами: 1) нездатність особи (або ж її нездатність повною мірою):

а) усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними; б) приймати за своєю во­лею самостійні рішення; в) чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, а так само 2) збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин. Незважаючи на зовні всеохоплююче визначення цього поняття, воно залишається оціночним: лише органи досудового розслідування і суд можуть на підставі конкретних обставин справи вста­новити, чи був стан особи насправді уразливим. Уразливим стан особи слід визнавати в усіх випадках, коли за обставинами справи її згода на вербування, переміщення, переховування, передачу чи одержання була вимушеною, одержаною під впливом зазначених суб’єктивних та/або об’єктивних причин і не відповідала її справжнім інте­ресам.

Порушення посадовими особами порядку або строків подання інформації про дітей- сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків, для централізованого облі­ку, тягне відповідальність за ст. 184-2 КАП. Якщо такі дії вчинені з метою продажу цих дітей, вони можуть розглядатися як готування до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 (за ознаками вчинення його щодо неповнолітнього і з використанням службового ста­новища).

3. Суб’єкт злочину загальний. Вчинення злочину службовою особою та вчинення злочину особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, розгляда­ються як його кваліфікуючі ознаки.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і, як правило, корисливим мотивом.

Крім того, для третьої і наступних його форм (вербування, переміщення, перехо­вування, передача і одержання людини) обов’язковою ознакою є мета експлуатації людини.

Що ж стосується двох перших форм, то торгівля людьми та здійснення іншої неза­конної угоди, об’єктом якої є людина, мають тягнути кримінальну відповідальність за ст. 149 незалежно від того, чи вчинені вони із зазначеною метою. Інший підхід унемож­ливив би притягнення до відповідальності особи, яка здійснила продаж людини або передала її за іншою угодою, адже за допомогою існуючих процесуальних засобів практично неможливо довести, що винною особою факт подальшої - після продажу або іншої передачі - експлуатації людини усвідомлювався як неминучий (тим більше немож­ливо довести, що для інтелектуальної ознаки умислу особи, яка продала дитину, характер­ним є усвідомлення того, що в подальшому покупець усиновить дитину, маючи за мету наживу). Вказана мета може бути доведена, як правило, лише у випадках, коли винна особа систематично поставляє певним покупцям дітей для використання їх як жебраків або жігіок для сексуальної експлуатації тощо. У більшості ж випадків продавцю на­справді байдуже - буде покупець використовувати продану йому особу в порнобізнесі чи одружиться з нею.

Психічне ставлення до тяжких наслідків, передбачених ч. З ст. 149, може характе­ризуватися тільки необережністю.

Мета експлуатації розкривається у примітці 1 до ст. 149. Під експлуатацією розу­міються, серед інших її можливих форм, насамперед:

1. всі форми сексуальної експлуатації;

2. використання в порнобізнесі;

3. примусова праця або примусове надання послуг;

4. рабство або звичаї, подібні до рабства;

5. підневільний стан;

6. залучення в боргову кабалу;

7. вилучення органів;

8. проведення дослідів над людиною без її згоди;

9. усиновлення (удочеріння) з метою наживи;

10. примусова вагітність;

11. втягнення у злочинну діяльність;

12. використання у збройних конфліктах.

Сексуальна експлуатація - це вид експлуатації праці особи у сфері проституції, під якою слід розуміти надання сексуальних послуг за гроші чи іншу матеріальну вина­городу, або у суміжних сферах (у сфері розпутних дій з дітьми, надання разових сексу­альних послуг ув’язненим та деяким іншим особам, співжиття з метою систематичного отримання сексуального задоволення тощо), незалежно від того, чи дозволений у тій чи іншій країні чи її окремих місцевостях цей вид діяльності.

Торгівля людьми, поєднана з подальшим втягненням потерпілої особи у проституцію чи з примушуванням її до заняття проституцією, кваліфікується за сукупністю злочи­нів, передбачених статтями 149 і 303.

Під порнобізнесом розуміється частково чи повністю дозволений у тій чи іншій країні чи незаконний вид підприємництва, пов’язаний з проституцією, утриманням бу­динків розпусти, виготовленням, збутом і розповсюдженням предметів порнографічно­го характеру тощо. Використання у порнобізнесі означає використання особи як суте­нера, утримувача будинку розпусти, актора при зйомках порнографічних фільмів, ста­тиста при виготовленні порнографічних журналів тощо.

Примусова праця передбачає працю, до якої особа примушується насильством чи будь-яким іншим способом і внаслідок якої відбувається присвоєння матеріальних ре­зультатів її праці (зокрема прибутку) власником засобів виробництва. Прикладами примусової праці може бути праця у будь-якій сфері виробництва чи послуг взагалі без оплати або з оплатою, яка явно не відповідає характеру та інтенсивності роботи. При- мусове надання послуг є різновидом примусової праці, коли остання здійснюється у сфері послуг. Експлуатація дитини, вчинена за відсутності незаконної угоди щодо неї, а так само без вербування, перевезення (переміщення), передачі, приховування та одер­жання, кваліфікується тільки за ст. 150 (детальніше про відмежування злочинів, перед­бачених статтями 149 і 150, див. коментар до ст. 150).

Рабство, згідно з Конвенцією про рабство,- це стан чи становище людини, щодо якої здійснюються атрибути права власності чи деякі з них.

Під звичаями, подібними до рабства, у Додатковій конвенції про скасування раб­ства, работоргівлі та інститутів і звичаїв, подібних до рабства, розуміються:

а) боргова кабала, тобто стан чи становище, що виникає внаслідок застави боржни­ком у забезпечення боргу особистої праці або праці залежної від нього особи, якщо на­лежним чином обумовлена цінність виконуваної роботи не зараховується в погашення боргу або якщо тривалість цієї роботи не обмежена і характер її не визначений (на практиці в таке становище потрапляє, наприклад, жінка, яку продали у дім розпусти іншої країни, власник якого, сплативши гроші продавцю за жінку, відбирає у неї всі документи, обіцяючи повернути їх лише після відпрацювання нею сплаченої ним суми та отримання ним прибутку);

б) кріпацький стан, тобто таке користування землею, коли користувач зобов’язаний за законом, звичаєм чи угодою жити і працювати на землі, що належить іншій особі, і виконувати визначену роботу для такої іншої особи, за винагороду або без такої, і не може змінити цей свій стан;

в) будь-який інститут чи звичай, через які: жінку обіцяють за винагороду видати або видають заміж, без права відмовлення з її боку, її батьки, опікун, родина або будь- яка інша особа або група осіб; чоловік жінки, його родина або його клан, за винагороду або без такої, мають право передати її іншій особі; жінка після смерті чоловіка переда­ється у спадщину іншій особі;

г) будь-який інститут чи звичай, в силу яких дитина передається одним або обома своїми батьками чи своїм опікуном іншій особі, за винагороду або без такої, з метою експлуатації цієї дитини чи її праці.

Згідно зі ст. 7 Додаткової конвенції про скасування рабства, работоргівлі та інсти­тутів і звичаїв, подібних до рабства, під особою, яка перебуває у підневільному стані, розуміється особа, яка перебуває у стані чи становищі, створеному в результаті інсти­тутів чи звичаїв, подібних до рабства.

Про поняття вилучення органів див. коментар до ст. 143, а проведення дослідів над людиною - коментар до ст. 142.

Усиновлення (удочеріння) - це здійснене на підставі рішення суду (а стосовно ди­тини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, з дозволу урядо­вого органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини) прийнят­тя усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина. Під метою наживи при усиновленні (удочерінні) треба розуміти мету, яка досягається шляхом отримання будь-якої матеріальної вигоди або уникнення від певних витрат завдяки усиновленню (удочерінню). Втягнення усиновленої дитини з метою наживи у зайняття жебрацтвом, азартними іграми або у злочинну діяльність охоплюється ст. 149 і додаткової кваліфі­кації за ст. 304 не потребує.

Оскільки за законом усиновлення здійснюється лише щодо неповнолітньої людини, то вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою її усиновлення (удочеріння), не можуть кваліфікуватися за ч. 1, а тільки за частинами 2 або 3 ст. 149.

Примусова вагітність означає посягання на волю жінки, пов’язане з тим, що вона завагітніла, у т. ч. шляхом штучного запліднення, у примусовому порядку.

Примусова вагітність, звернення в сексуальне рабство, примушування до проститу­ції за Римським статутом Міжнародного кримінального суду (ст. 7) у певних випадках розглядаються як міжнародні злочини проти людяності, які може бути вчинено, напри­клад, з метою зміни етнічного складу якого-небудь населення чи з метою вчинення ін­ших серйозних порушень міжнародного права. Тому, якщо акт торгівлі людьми вчине­но з метою примусової вагітності чи іншої експлуатації в контексті геноциду, вчинене слід кваліфікувати за ст. 442 КК України.

Втягнення у злочинну діяльність - це дії, пов’язані з безпосереднім психічним чи фізичним впливом на особу та вчинені з метою викликати у неї прагнення взяти участь в одному чи кількох злочинах. Втягнення у злочинну діяльність передбачає всі види фізичного насильства і психічного впливу (переконання, залякування, підкуп, обман, шантаж, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких спонукань, пропо­зиція вчинити злочин, обіцянка придбати або збути викрадене, давання порад про місце і способи вчинення або про приховування слідів злочину, вживання спиртних напоїв, наркотичних засобів чи психотропних речовин разом з особою з метою полегшити схи­лення її до вчинення злочину та ін.). Детальніше про втягнення у злочинну діяльність див. коментар до ст. 304. Втягнення дитини у злочинну діяльність охоплюється ст. 149 і додаткової кваліфікації за ст. 304 не потребує.

Використання у збройних конфліктах передбачає використання особи для вико­нання нею бойових завдань, пов’язаних з поваленням державної влади або порушенням суверенітету і територіальної цілісності інших держав тощо.

Вербування повнолітньої людини з метою використання її у збройних конфліктах інших держав потребує кваліфікації тільки за ч. 1 ст. 447, а якщо такі дії вчинюються з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, або з використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності,- то ще й за части­нами 1, 2 чи 3 ст. 149. Вербування неповнолітньої людини з метою використання її у збройних конфліктах інших держав охоплюється частинами 2 або 3 ст. 149 і додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 447 не потребує.

Перелік форм, в яких може виявитися експлуатація людини, наведений у при­мітці 1 до ст. 149, не є вичерпним. Саме тому тільки за ст. 149, без посилання на стат­ті 143 і 144, має кваліфікуватися торгівля людьми, вчинена зокрема з метою транс­плантації не лише органів, а й тканин людини або з метою вилучення крові у людини- донора.

5. Кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину є вчинення його: 1) щодо неповнолітнього; 2) щодо кількох осіб; 3) повторно; 4) за попередньою змовою групою осіб; 5) службовою особою з використанням службового становища; 6) особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності; 7) у поєднанні з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких, або 8) з погро­зою застосування такого насильства (ч. 2 ст. 149).

Про поняття неповнолітній див. коментар до ст. 66, про поняття попередня змова групи осіб - до ст. 28, а про поняття насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я і погроза застосування такого насильства,- коментар до ст. 186. Неповноліт­ньою жертва злочину має бути на момент укладення відповідної угоди щодо неї.

Кілька осіб - це дві і більше особи незалежно від їхнього віку та інших ознак, які виступають як потерпілі, незалежно від того, одночасно чи в різний час щодо них бу­ли вчинені відповідні діяння. Вчинення передбачених ч. 1 ст. 149 дій щодо однієї і тієї самої особи у різний час за відсутності інших обтяжуючих обставин кваліфіку­ється за ч. 1 ст. 149.

Повторним є вчинення цього злочину особою, яка до цього вже вчинила злочин, передбачений ст. 149, у будь-якій його формі як щодо однієї й тієї самої особи, так і щодо кількох осіб у різний час.

Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК. Використання служ­бового становища передбачає вчинення злочину особою, яка є службовою особою. Нею може бути, наприклад, директор чи інша службова особа підприємства, яке здійс­нює посередницьку діяльність щодо працевлаштування за кордоном, директор будинку дитини, представник ДПС, консульської служби, служби віз і реєстрації тощо. Якщо злочин, передбачений ч. 2 ст. 149, вчинено службовою особою - працівником право­охоронного органу, його треба додатково кваліфікувати за ч. З ст. 364, крім випадків, коли працівник правоохоронного органу є військовою службовою особою (наприклад, військовослужбовцем ВСПЗС).

Особою₉ від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, слід вважа­ти будь-яку особу, від якої залежить потерпілий. Може йтися про службове підпорядку­вання, підкорення чужій, більш сильній волі, повну чи істотну матеріальну залежність утриманця тощо. Так, тією чи іншою мірою неповнолітні залежать від батьків, усинови­телів, опікунів, піклувальників, вихователів, деякі непрацездатні особи - від набувачів їхнього майна за договором довічного утримання, студенти - від викладачів та адмініст­рації навчальних закладів, хворі - від лікарів та службових осіб, які вирішують питання про направлення на лікування, підлеглі - від начальників, підозрювані та обвинувачені - від працівників органів дізнання, слідчих і прокурорів, підсудні - від суддів та ін. Дру­жина може перебувати у залежності від свого чоловіка або батько чи мати - від сина чи доньки. У кожному конкретному випадку встановлення наявності відповідної залеж­ності є компетенцією органів досудового розслідування та суду.

6. Особливо кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину визнається вчи­нення тих самих дій: 1) щодо малолітнього; 2) організованою групою; 3) у поєднанні з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких, або 4) з погрозою застосування такого насильства, а так само 5) якщо вони спричинили тяжкі наслідки (ч. З ст. 149).

Про поняття малолітній див. коментар до ст. 115, насильство, небезпечне для життя чи здоров’я і погроза застосування такого насильства,- коментар до ст. 187, а про поняття організована група - до ст. 28. Якщо торгівля людьми пов’язана з перемі­щенням їх через державний кордон України, членами такої групи є також особи, які здійснюють таке переміщення в процесі передачі жертв злочину іншим особам. Для кваліфікації дій членів організованої групи не має значення, які саме дії, що утворюють об’єктивну сторону цього злочину, ними виконувались.

Тяжкими наслідками вчинення злочину, передбаченого ст. 149, можуть бути ви­знані тяжка хвороба (наприклад, СНІД, тяжка венерична хвороба, втрата репродуктивної здатності, переривання вагітності, психічна хвороба або інший розлад здоров’я, поєд­наний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, тощо), заподіян­ня потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, самогубство жертви злочину чи зник­нення її безвісти (відповідно до статей 43 і 46 ЦК України, якщо в місці постійного проживання особи немає відомостей про місце її перебування протягом одного року, вона визнається зниклою безвісті, а, як правило, протягом трьох років,- померлою) тощо.

Оскільки психічне ставлення до тяжких наслідків, передбачених ч. З ст. 149, може характеризуватися тільки необережністю, то у разі умисного ставлення винної особи до смерті потерпілого або до заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень вчинене треба додатково кваліфікувати за статтями 115 або 121.

У разі, якщо винний продав особу для вилучення в неї органу, що завідомо мало своїм наслідком смерть потерпілого (заподіяння тяжкого тілесного ушкодження), його дії мають кваліфікуватися за ч. З ст. 149, п. 5 ст. 27 і п. 6 (а також, залежно від конкрет­них обставин справи, пунктами 2, 4, 9 або 11) ч. 2 ст. 115 або ст. 121.

Конституція України (статті 28, 29, 32, 51, 52).

Конвенція про рабство від 25 вересня 1926р. УРСР приєдналася до Конвенції 29 серпня 1956р.

Протокол до Конвенції про рабство від 23 жовтня 1953 р. УРСР приєдналася до Протоколу

ЗО квітня 1957р.

Конвенція МОП про примусову чи обов ’язкову працю від 28 червня 1930 р. Ратифікована УРСР 9 червня 1956р.

Додаткова конвенція про скасування рабства, работоргівлі та інститутів і звичаїв, подіб­них до рабства, від 7 вересня 1956р. Ратифікована УРСР 31 жовтня 1958 р.

Конвенція ООН про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами від 2 грудня 1949р. Ратифікована Україною 17липня 1997р.

Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок від 18 грудня 1979 р. Ратифі­кована СРСР 19 грудня 1980 р. (ст. 6).

Конвенція ООН про права дитини від 20 листопада 1989р. Ратифікована Україною 27 лю­того 1991 р. (статті 34, 35).

Факультативний протокол до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії. Ратифікований Україною 3 квітня 2003 р.

Факультативний протокол до Конвенції про права дитини щодо участі дітей у збройних конфліктах. Ратифікований Україною 23 червня 2004 р.

Протокол про запобігання та припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, та покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочин­ності, від 15 листопада 2001 р. Ратифікований Україною 4 лютого 2004 р.

Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 12 грудня 2000 р. Ратифікована Україною 4 лютого 2004 р.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 р. Україна приєдналась до Конвенції згідно із Законом від 11 січня 2006р.

Римський статут Міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 р. (ст. 7).

Конвенція про захист дітей та співробітництво в галузі міждержавного усиновлення від 29 травня 1993 р.

Європейська конвенція про усиновлення дітей (ЕТ8№ 58) від 24 квітня 1967р.

Рекомендація N2 Я (91) 11 Комітету міністрів РЄ щодо експлуатації сексу у цілях наживи, порнографії, проституції\ торгівлі дітьми та неповнолітніми від 9 вересня 1991 р.

Рекомендація № К (2000) 11 Комітету міністрів РЄ щодо торгівлі людьми з метою сексуаль­ної експлуатації від 19 травня 2000р.

Угода про співробітництво держав-учасниць СНД у боротьбі з торгівлею людьми, органа­ми і тканинами людини від 25 листопада 2005 р.

Рамкове рішення Ради ЄЄ «Про боротьбу з торгівлею людьми» N2 2002/629/М1 від 19 липня 2002 р.

Рамкове рішення Ради ЄС «Про боротьбу із сексуальною експлуатацією дітей і дитячою порнографією» N2 2004/68/ЮВС від 22 грудня 2003 р.

ЦК (статті 43, 46, 291, 313).

СК (глава 18).

Основи законодавства про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. (статті 46 і 47).

Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січ­ня 1994 р. (статті 2, 10).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Консульський статут України. Затверджений Указом Президента України N9 127/94 від 2 квітня 1994 р. (глава VI).

Порядок ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення. Затверджений постановою КМУ № 1377 від 28 серпня 2003 р.

Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи. Затверджені наказом МОЗ N9 6 від 17 січня 1995 р.

Стаття 150. Експлуатація дітей

1. Експлуатація дітей, які не досягли віку, з якого законодавством дозво­ляється працевлаштування, шляхом використання їх праці з метою отриман­ня прибутку -

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або за­йматися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей або якщо вони спричинили істот­ну шкоду для здоров'я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або поєднані з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Згідно з Конвенцією про права дитини, у зв’язку з фізичною та розумовою незрі­лістю дитина потребує особливої охорони, турботи і допомоги, у т. ч. належного пра­вового захисту, для повного і гармонійного розвитку її особистості, дитині необхідно рости в сімейному оточенні, в атмосфері щастя, любові і розуміння. Експлуатація ди­тини знаходиться у явному протиріччі з наведеними вимогами. У цьому й полягає су­спільна небезпека злочину, передбаченого ст. 150.

2. Об’єкт злочину - воля, честь і гідність, фізичне і психічне здоров’я дитини.

3. Обов’язковою ознакою складу злочину є потерпілий. Ним може бути тільки ди­тина,, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування. Відповідно ж до законодавства України допускається прийняття на роботу осіб, які досягли шістнадцяти, за згодою одного з батьків або особи, що його замінює,- п’ятнадцяти, а за сукупністю інших, крім такої згоди, умов (щодо учнів певних на­вчальних закладів, для виконання легкої роботи, що не завдає шкоди здоров’ю і не по­рушує процесу навчання, у вільний від навчання час) - чотирнадцяти років. При цьому для дітей, що мають вік менше 16 років, тривалість робочого часу обмежується відпо­відно до потреб їх розвитку та професійної підготовки. Діти, які досягли 16-річного віку, мають також право займатися підприємницькою діяльністю, можуть бути членами колективного сільськогосподарського підприємства та членами селянського (фермер­ського) господарства в порядку, встановленому законом.

Під законодавством у ст. 150 слід розуміти закони України, чинні міжнародні до­говори України, згода на обов’язковість яких надана ВР, а також постанови ВР, укази Президента України, декрети і постанови КМ, прийняті в межах їх повноважень та від­повідно до Конституції України і законів України.

4. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 150, полягає в суспільно небез­печних діях - експлуатації дитини.

Експлуатація загалом означає присвоєння матеріальних результатів праці людини (зокрема прибутку) власником засобів виробництва. При цьому людина може працюва­ти взагалі без оплати або з оплатою, яка явно не відповідає характеру та інтенсивності роботи. У ст. 150 під експлуатацією дитини розуміється привласнення не будь-яких матеріальних результатів (продуктів) її праці (доходу у вигляді матеріальних благ), а лише прибутку як різниці між доходами і виробничими витратами. Проте, якщо особа не несе виробничих витрат у зв’язку з використанням праці дитини, отримані нею доходи і є фактичним прибутком. Слід також мати на увазі, що, оскільки діяльність, пов’язана з експлуатацією дитини, яка не досягла певного віку, є завжди незаконною, то для кваліфікації злочину за ст. 150 не має значення, обліковується чи не обліковується винним одержаний прибуток.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного початку роботи дитиною, праця якої використовується суб’єктом злочину.

Примушування дитини до зайняття проституцією та втягнення дитини у занят­тя проституцією, а також використання дитини у сутенерстві кваліфікуються за ч. З ст. 303.

Втягнення дитини у жебрацтво кваліфікується за ст. 304, а якщо ці дії вчинені щодо дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці як жебрака з метою отримання прибутку - за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 або 2 ст. 150 і ст. 304.

5. Суб’єкт злочину загальний. Експлуатація дитини, вчинена службовою особою, за наявності підстав кваліфікується за ст. 365.

6. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Обов’яз­ковою метою експлуатації дитини є отримання прибутку.

Ставлення винної особи до наслідків у вигляді істотної шкоди для здоров’я, фізич­ного розвитку або освітнього рівня дитини (ч. 2 ст. 150) може характеризуватися тільки необережністю.

Примушування дитини до роботи з метою спричинення їй тілесних ушкоджень (наприклад, з метою перервати вагітність дитини жіночої статі) кваліфікується за стат­тями 121, 122 або 125.

7. Кваліфікованими видами злочину (ч. 2 ст. 150) є експлуатація: 1) кількох (двох чи більше) дітей одночасно або в різний час; 2) дитини, якщо вона потягла істотну шкоду для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини; 3) поєднана з ви­користанням дитячої праці в шкідливому виробництві.

Під істотною шкодою для здоров’я дитини у ч. 2 ст. 150 слід розуміти шкоду, яка полягає у спричиненні потерпілій дитині з необережності тяжкого чи середньої тяжко­сті тілесного ушкодження.

Істотною шкодою для фізичного розвитку дитини є шкода, яка полягає, напри­клад, у припиненні або істотному гальмуванні її фізичного розвитку відповідно до пев­них медичних критеріїв, а істотною шкодою для освітнього рівня дитини - в трива­лому припиненні її навчання у загальноосвітній школі, професійно-технічному закладі тощо, зокрема таке, що порушило конституційне право дитини на обов’язкову повну середню освіту.

Причиновий зв’язок між експлуатацією дитини та її суспільно небезпечними на­слідками є обов’язковою ознакою цього кваліфікованого виду злочину. При цьому на­явність істотної шкоди для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини та вказаний причиновий зв’язок встановлюються за допомогою судової експертизи (ме­дичної, психіатричної, психологічної тощо).

Згідно із законодавством України забороняється залучення дітей до участі у важких роботах і роботах зі шкідливими або небезпечними умовами праці, а також на під­земних роботах. Тому шкідливим виробництвом слід вважати не тільки виробництво зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на якому, відповідно до законодавства

України, забороняється застосування праці неповнолітніх, а й будь-яке інше виробни­цтво, яке може бути шкідливим для здоров’я дітей (зокрема, підземні роботи, важкі роботи, роботи зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок).

8. Злочин, передбачений ст. 150, слід відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 149, насамперед за ознаками об’єктивної і суб’єктивної сторони: експлуатація дити­ни, вчинена за відсутності незаконної угоди щодо неї, а так само без її переміщення, переховування, передачі та одержання, кваліфікується тільки за ст. 150. Вербування дитини для подальшого використання її праці з метою отримання прибутку, вчинене самим вербувальником, так само охоплюється ст. 150. Свідченням відсутності у діянні особи злочину, передбаченого ст. 149, є, зокрема, те, що: а) злочин щодо дитини вчи­нюється, як правило, однією особою (або групою осіб, які діють спільно з метою отри­мання прибутку від використання праці дитини), яка не укладає жодних угод стосовно дитини з іншими особами; б) дитина добровільно, без впливу обману чи шантажу з бо­ку дорослих та її уразливого стану, дала згоду на використання її праці; в) дитина вико­ристовується на звичайному виробництві, у звичайній торгівлі, у сфері надання звичай­них послуг тощо (тобто відсутня мета використати дитину в різних формах сексуальної експлуатації, у порнобізнесі, як раба, залучити її в боргову кабалу, вилучити у неї орга­ни, провести над нею досліди, усиновити (удочерити) з метою наживи, привести її у підневільний стан чи у стан примусової вагітності, втягнути у злочинну діяльність, ви­користати у збройних конфліктах).

Конституція України (статті 52, 53).

Конвенція ООН про права дитини від 20 листопада 1989р. Ратифікована Україною 27 лю­того 1991 р. (ст. 32).

Конвенції МОП: № 6 про нічну працю підлітків у промисловості від 29 жовтня 1919 р.; №10 про мінімальний вік допуску дітей до роботи в сільському господарстві від 25 жовтня 1921 р.; № 15 про мінімальний вік допуску підлітків до роботи вантажниками вугілля або ко­чегарами на флоті; № 33 про вік приймання дітей на непромислові роботи; № 58 про міні­мальний вік дітей для допуску до роботи в морі від 22 жовтня 1936 р. ; № 59 про вік дітей для прийняття на роботу в промисловості від 3 червня 1937 р.; № 60 про вік дітей для прийнят­тя на непромислові роботи від 3 червня 1937 р.; № 77 про медичний огляд дітей і підлітків з метою встановлення їх придатності для праці в промисловості від 19 вересня 1946 р. ; № 78 про медичний огляд дітей і підлітків з метою встановлення їх придатності для праці на непромислових роботах від 19 вересня 1946 р. ; № 79 про обмеження нічної праглі дітей і під­літків на непромислових роботах від 19 вересня 1946р. Ратифіковані СРСР 11 серпня 1956р.

Конвенції МОП: №105 про скасування примусової праці від 25 червня 1957р.; № 182 про заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці від 17 червня 1999 р. Ратифіковані Україною 5 жовтня 2000 р.

Європейська конвенція про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 р. Ратифікована Украї­ною 3 серпня 2006р.

КЗП (ст. 188).

ЦК (статті 282—283, 288, 289, 312).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Рішення КСу справі про тлумачення терміна «законодавство» № 12-рп від 9 липня 1998 р.

Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праглі, на яких заборо­няється застосування праці неповнолітніх. Затверджений наказом МОЗ № 46 від 31 березня 1994 р.

Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких заборо­няється застосування праці жінок. Затверджений наказом МОЗ № 256 від 29 грудня 1993 р.

Перелік робіт з підвищеною небезпекою. Затверджений наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 123 від ЗО листопада 1993 р.

Стаття 150-1. Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом

1. Використання батьками або особами, які їх замінюють, малолітньої ди­тини для заняття жебрацтвом (систематичного випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб) з метою отримання прибутку -

карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені щодо чужої малолітньої дитини або пов’язані із за­стосуванням насильства чи погрозою його застосування, а так само вчинені повторно або особою, яка раніше скоїла один із злочинів, передбачених стат­тями 150, 303, 304 цього Кодексу, або за попередньою змовою групою осіб,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на строк від трьох до восьми років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені орга­нізованою групою, а також якщо внаслідок таких дій дитині спричинені серед­ньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

(Кодекс доповнено статтею 150-1 згідно із Законом N9 894-\Л від 15 січня 2009 р.)

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - воля, честь і гідність дитини. Його додат­ковим факультативним об’єктом може бути фізичне і психічне здоров’я дитини. Останнє означає, що у разі, коли дії винного завдали шкоди (певного ступеня) здоров’ю дитини, такі дії можуть охоплюватись відповідною частиною ст. 150-1 і додаткової кваліфікації за стат­тями розділу II Особливої частини не потребують. Склад злочину, передбаченого ст. 150-1, є спеціальним по відношенню до складу злочину, передбаченого ст. 150.

2. Обов’язковою ознакою складу злочину є потерпілий. Ним може бути тільки ма­лолітня дитина, тобто дитина, яка не досягла 14-річного віку. При цьому кваліфікую­чою ознакою (ч. 2 ст. 150-1) є вчинення злочину щодо чужої малолітньої дитини.

Використання для заняття жебрацтвом дитини віком понад 14 років, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, має кваліфікуватися за наявності для цього підстав за ст. 150. Втягнення ж у жебрацтво дитини віком понад 14 років, яка досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування (на­приклад, дитини-інваліда), треба кваліфікувати за ч. 1 ст. 304.

Використання для заняття жебрацтвом дорослої особи (зокрема особи, яка має фізичні чи психічні вади, особи похилого віку) за наявності підстав може бути кваліфі­коване за статтями 146 або 149.

3. Предмет злочину, тобто у даному випадку те, з приводу чого вчинюється злочин, становлять гроші, речі, інші матеріальні цінності.

Під грошима у ст. 150-1 слід розуміти грошові знаки у вигляді національної валюти України та іноземної валюти (про їх поняття див. коментар до ст. 199).

Речі - це будь-які предмети матеріального світу, щодо яких можуть виникати цивіль­ні права та обов’язки. Речі можуть бути рухомі і нерухомі, замінні і незамінні, подільні та неподільні, споживні та неспоживні. Виділяються також такі специфічні речі, як: тварини; головні речі та їх приналежності; складні речі; продукція, плоди, доходи; май­но; гроші; валютні цінності; цінні папери. Поняття «речі», що міститься у цивільному законодавстві (див. статті 177, 179-201 ЦК), є найбільш широким і охоплює будь-які матеріальні цінності.

Отже, предметом цього злочину не можуть бути цінності нематеріального характе­ру (нематеріальні блага): результати робіт; послуги; результати інтелектуальної, твор­чої діяльності; інформація; особисті немайнові блага (здоров’я, ім’я, авторство тощо). Іншими словами, не може настати відповідальність за ст. 150-1 за систематичне про­хання у сторонніх осіб надати які-небудь послуги, виконати певну роботу, здійснити творчу діяльність, передати інформацію тощо.

4. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 150-1, полягає 8 суспільно небез­печних діях - використанні малолітньої дитини для заняття жебрацтвом. Диспозиція ч. 1 ст. 150-1 є описовою і безпосередньо'з неї випливає, що під заняттям жебрацтвом розуміється систематичне випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб. При цьому випрошувати матеріальні цінності у сторонніх осіб може як дитина, так і доросла особа, яка використовує дитину (найчастіше коли дитина ще не вміє розмовляти). Власне випрошування може відбуватися усно, письмово або конклюдент- ними діями (акт поведінки, який сам по собі свідчить про наміри чи бажання особи).

Поняття систематичне означає вчинення зазначених дій багаторазово (три і більше епізоди усного висловлення прохання подати милостиню або письмове чи конклюдент- ними діями висловлення такого ж прохання трьом і більше стороннім особам). Злочин, передбачений ст. 150-1, є прикладом продовжуваного злочину - злочину, що складається із двох чи більше тотожних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи щодо використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом. Такими діяннями можуть бути: тримання на руках немовляти чи іншої маленької дитини, контролювання зовні дій дитини, яка самостійно випрошує матеріальні цінності у сторонніх осіб, тощо.

Під сторонніми особами у ч. 1 ст. 150-1 треба розуміти всіх інших осіб, крім бать­ків та осіб, які замінюють батьків, а у частинах 2 і 3 ст. 150-1 - будь-яких осіб, крім тих, які є суб’єктами цього злочину.

Злочин вважається закінченим з моменту початку третього епізоду випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб з використанням суб’єк­том злочину малолітньої дитини.

5. Суб’єкт злочину спеціальний. У ч. 1 ст. 150-1 це - батьки або особи, які їх заміню­ють, а у ч. 2 ст. 150-1 - будь-які інші особи, крім батьків та осіб, які замінюють батьків.

Відповідно до СК та Закону України «Про охорону дитинства» батьками та особами, які замінюють батьків, можуть бути визнані лише ті особи, які мають право і на яких по­кладається обов’язок виховувати дитину, піклуватися про її здоров’я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Батьки - це рідні батько і мати дитини, у т. ч. ті, з якими дитина спільно не прожи­ває, а також: а) усиновителі; б) прийомні батьки; в) батьки-вихователі.

Особами, які замінюють батьків, відповідно до законодавства є: а) опікун, піклу­вальник; б) патронатний вихователь; в) фактичний вихователь (особа, яка взяла у свою сім’ю дитину-сироту чи дитину, з інших причин позбавлену батьківського піклування).

За відсутності у дитини матері, батька або якщо батьки не можуть з поважних при­чин надавати дитині належне утримання (а також виховувати її та піклуватися про неї), особами, які замінюють батьків, можуть бути визнані баба і дід, повнолітні брат та сестра, а за відсутності у дитини матері, батька, баби, діда, повнолітніх братів та сестер або якщо ці особи не можуть з поважних причин надавати дитині належне утримання (а також виховувати її та піклуватися про неї) - мачуха і вітчим, які проживають з ди­тиною, а також інші особи, у сім’ї яких виховувалась дитина. Батьки можуть бути від­сутні у дітей-сиріт, підкинутих дітей, дітей, від яких відмовились батьки, безпритуль­них дітей. Поважні причини, з яких батьки не можуть надавати дитині належне утри­мання, це: позбавлення батьківських прав; відібрання дітей у батьків без позбавлення батьківських прав; визнання батьків безвісно відсутніми або недієздатними; оголошен­ня їх померлими; відбування ними покарання в місцях позбавлення волі; перебування їх під вартою на час досудового слідства; розшук їх органами внутрішніх справ, зокре­ма пов’язаний з ухиленням від сплати аліментів та відсутністю відомостей про їх міс­цеперебування; тривала хвороба батьків. До осіб, які замінюють батьків, не можуть бути віднесені: особи, які на правових підставах здійснюють виховання малолітньої дитини або нагляд за нею на підставі договору (няня, гувернантка, домашній учитель тощо); працівники закладів охорони здоров’я, навчальних та інших закладів (лікарні, будинки дитини, школи, дитячі садочки, оздоровчі табори, школи-інтернати тощо), зобов’язані наглядати за дітьми і піклуватись про них.

Суб’єктом злочину може бути тільки повнолітня осудна особа.

6. Із суб’єктивної сторони злочин - оскільки обов’язковою ознакою його складу є мета - характеризується прямим умислом. Метою використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом є отримання прибутку. У ст. 150-1, як і у ст. 150, під прибут­ком слід розуміти усі доходи, отримані у зв’язку з використанням дитини,- у цьому випадку для заняття жебрацтвом.

Ставлення винної особи до наслідків у вигляді спричішення дитині середньої тяж­кості чи тяжких тілесних ушкоджень (ч. З ст. 150-1) може характеризуватися тільки необережністю. Якщо ж має місце умисел (наприклад, винна особа навмисно залишила дитину випрошувати милостиню на сильному морозі, свідомо припускаючи, що вна­слідок цього дитина обморозить кінцівки, які будуть ампутовані), то діяння потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 150-1 і статтями 122 чи 121.

7. Кваліфікованими видами злочину (ч. 2 ст. 150-1) є використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, вчинене: 1) стосовно чужої дитини; 2) із застосуван­ням насильства чи погрозою його застосування; 3) повторно; 4) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 150, 303 або 304; 5) за попередньою змовою групою осіб.

Чужою дитина за змістом закону є для особи, яка використовує дитину для зайняття жебрацтвом. Такою особою не можуть бути рідні, прийомні батьки і батьки-вихователі дитини, а також особи, які замінюють їй батьків.

Під насильством у ч. 2 ст. 150-1 слід розуміти фізичне насильство у формі завдання удару, побоїв, мордування, катування, заподіяння легкого тілесного ушкодження тощо. На відміну від насильства, передбаченого ч. З ст. 150-1, насильство, так само як і погроза, про які йдеться у ч. 2 ст. 150-1, можуть бути застосовані не лише до дитини, а й до інших осіб (зокрема до батьків дитини чи інших осіб, які намагаються протидіяти використанню дитини для заняття жебрацтвом). Якщо винна особа застосувала катування з метою при­мусити, наприклад, дитину до заняття жебрацтвом, то вчинене треба кваліфікувати тіль­ки за ч. 1 або ч. 2 ст. 127, а якщо катування застосовувалось і під час використання ди­тини для заняття жебрацтвом,-то додатково за ч. 2 ст. 150-1. Якщо під час використання дитини для заняття жебрацтвом потерпілій особі (не дитині), яка, наприклад, протидіяла такому використанню дитини, були завдані середньої тяжкості, тяжкі тілесні ушкоджен­ня або смерть, вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 150-1 і за відповідною статтею розділу II Особливої частини КК. Викрадення дитини з подальшим її використанням для заняття жебрацтвом треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених сг. 146 і ч. 2 або ч. З ст. 150-1. Водночас тривале примусове утримання при собі мало­літньої дитини під час її використання для заняття жебрацтвом не потребує додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 146 - такі дії охоплюються ч. 2 ст. 150-1.

Під погрозою застосування насильства у ст. 150-1 слід розуміти висловлення реаль­ного наміру негайно або в майбутньому заподіяти особі фізичну шкоду. Використан­ня малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, поєднане з погрозою вбивством, охоп­люються ч. 2 ст. 150-1 і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує. Проте таке саме діяння, поєднане з погрозою знищення чужого майна загальнонебезпечним способом, іааліфікується за відповідною частиною ст. 150-1 і за ст. 195.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї. Вчинення розглядуваного злочину стосовно кількох (двох чи більше) дітей одночасно або в різний час слід розглядати як вчинення його повторно, оскільки у ст. 150-1 слово «дитина» використано в однині.

Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність. Згідно з ч. 4 ст. 32 злочин не повинен враховуватись як такий, що утворює разом з іншими злочинами по­вторність, лише якщо винного було звільнено від кримінальної відповідальності за цей злочин на підставі статей 45-49 або на підставі акта амністії чи помилування, а так само у випадках, коли судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 злочин визнається вчиненим за попередньою змовою гру­пою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину (зокрема на стадії готування до нього), домовилися про спільне його вчинення. Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину - узго­дження місця, часу, способу вчинення злочину, змісту виконуваних кожним зі співви- конавців функцій (ролей) тощо.

Особливо кваліфікованими видами злочину (ч. З ст. 150-1) є використання влас­ної або чужої дитини малолітньої дитини для заняття жебрацтвом з метою отримання прибутку: 1) вчинене організованою групою; 2) якщо внаслідок таких дій дитині спри­чинені середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження.

Про поняття організованої групи див. ст. 28 та коментар до неї, про поняття се­редньої тяжкості і тяжких тілесних ушкоджень - статті 121 і 122 та коментар до них.

8. Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, вчинене за відсутнос­ті незаконної угоди щодо неї, а так само без її переміщення, переховування, передачі, одержання, кваліфікується тільки за ст. 150-1. Вербування чи одержання малолітньої дитини і подальше використання її самим вербувальником (одержувачем) для заняття жебрацтвом з метою отримання прибутку слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 149 і частинами 2 або 3 ст. 150-1. Так само кваліфікуються купів­ля малолітньої дитини або здійснення іншої угоди щодо неї, а також вербування, пере­міщення, переховування, передача й одержання такої дитини однією особою з наступним використанням її для заняття жебрацтвом іншою особою.

Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ст. 150-1) слід відмежо­вувати від втягнення дитини у заняття жебрацтвом, передбаченого ч. 1 ст. 304, перед­усім за тією ознакою, що потерпілою від другого із цих злочинів може бути тільки ди­тина віком від 14 до 18 років.

Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ст. 150-1) слід відмежо­вувати від втягнення дитини у заняття жебрацтвом, передбаченого ч. 2 ст. 304, за та­кими ознаками: 1) таке втягнення не означає використання дитини самим втягувачем;

2. для втягування не є характерною мета отримання прибутку; 3) не можна кваліфіку­вати як втягнення у заняття жебрацтвом немовля або іншу дитину, яка не усвідомлює факту втягнення, а також залучення малолітнього до жебрацтва шляхом обману.

Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, поєднане з використан­ням для заняття жебрацтвом тварини, що відноситься до хребетних, слід кваліфікувати за сукупністю статей 150-1 і 299 (якщо при цьому мало місце знущання над твариною із застосуванням жорстоких методів, наприклад: позбавлення їжі, води, тривале тримання на сильному морозі. Такі самі методи, застосовані стосовно дитини, вимагають додат­кової кваліфікації вчиненого за ст. 127).

9. Відповідно до СК повнолітні мати, батько можуть бути позбавлені судом бать­ківських прав, якщо вона, він вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, при­мушують її до жебракування. З позовом до суду про позбавлення батьківських прав у цьому випадку мають право звернутися один з батьків, опікун, особа, в сім’ї якої про­живає дитина, заклад охорони здоров’я, навчальний чи інший дитячий заклад, орган опіки, прокурор або сама дитина, якщо вона досягла 14-річного віку.

Конституція України (статті 52, 53).

Конвенція ООН про права дитини від 20 листопада 1989р. Ратифікована Україною 27 лю­того 1991 р. (ст. 32).

ЦК (статті 177, 179-201).

СК (статті 3, б, 121-140, 164-166, 207-274).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р.

Закон України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей- сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» від 13 січня 2005 р.

Стаття 151. Незаконне поміщення в психіатричний заклад

1. Поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи -

карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням

волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, що спричинило тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є воля, честь і гідність особи. Добро­вільна згода дієздатної особи (або прохання чи згода опікуна особи, визнаної у встанов­леному законом порядку недієздатною) на її поміщення в психіатричний заклад виклю­чає застосування ст. 151, адже посягання на її волю, честь і гідність за таких обставин відсутні. Додатковим факультативним об’єктом злочину може бути життя та здоров’я особи.

2. Потерпілим від цього злочину є тільки психічно здорова особа. Цей факт, що випливає із конструкції ст. 151, вимагає обов’язкового ретроспективного встановлення відсутності підстав для поміщення відповідної особи в психіатричний заклад. Не обов’язково, щоб особа була цілком психічно здоровою, тим більше, що межа між окремими психіатричними і неврологічними захворюваннями (скажімо, такими як ор­ганічне і епілептичне слабоумство, корсаковський і епілептичний психоз) є надто тон­кою. Головне, щоб стан особи не вимагав поміщення її в психіатричний заклад (напри­клад, за обставинами справи її обстеження та/або лікування цілком можливі були і не в стаціонарних умовах). У разі незаконного поміщення особи в інший, не психіатричний, заклад закритого типу відповідальність може настати за ст. 146 як за незаконне позбав­лення волі.

3. З об’єктивної сторони злочин полягає в суспільно небезпечних діях - незакон­ному поміщенні в психіатричний заклад завідомо психічно здорової людини. Способами вчинення можуть бути: насильство, погрози, обман, фальсифікація документів тощо.

Психіатричний заклад - це психоневрологічний, наркологічний чи інший спеціа­лізований заклад, центр, відділення тощо будь-якої форми власності, діяльність яких пов’язана з наданням психіатричної допомоги.

Поміщення в психіатричний заклад означає поміщення у відповідний стаціонар такого закладу для здійснення обстеження стану психічного здоров’я особи, діагности­ки, лікування і нагляду за нею.

Примусове освідування чи лікування особи у лікаря-психіатра в амбулаторних умо­вах за наявності відповідних ознак може бути кваліфіковане як службове зловживання (статті 364-365, 423—424) чи самоправство (ст. 356). Давання експертом-психіатром під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді завідомо неправдивого ви­сновку, на підставі якого особа поміщена в психіатричний заклад, кваліфікується за ст. 384.

Стаття 151 передбачає відповідальність не за утримання особи у психіатричному закладі (наприклад, стосовно якої відпали підстави для її подальшого знаходження у ньому), а лише за поміщення її туди. Злочин вважається закінченим з моменту такого поміщення.

Відповідно до ч. 6 ст. 284 ЦК надання фізичній особі психіатричної допомоги здійс­нюється відповідно до закону. Згідно з чинними законами України жодна людина не може бути поміщена в психіатричний заклад інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, у таких випадках, як: а) за рішенням суду в порядку виконання примусового заходу медичного характеру або для примусового лікування (статті 92-96);

б) за рішенням суду для лікування особи, визнаної хворою на наркоманію, яка ухиля­ється від добровільного лікування або продовжує після лікування вживати наркотичні засоби без призначення лікаря, та поведінка якої є небезпечною; в) за висновком меди- ко-експертної комісії для лікування у центрі медико-соціальної реабілітації неповноліт­ніх віком від 11 років, які вживають алкоголь чи наркотики; г) для визначення психіч­ного стану обвинуваченого (підозрюваного) за наявності у справі даних, які виклика­ють сумніви щодо його осудності; д) в порядку примусової госпіталізації осіб, хворих на психічні захворювання. В інших випадках поміщення людини в психіатричний заклад є незаконним.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки лікар-психіатр, який відпо­відно до встановленого законодавством України порядку, одноосібно чи у складі комі­сії, приймає рішення про поміщення особи у психіатричний заклад.

Службова особа, яка не є лікарем, якщо вона дала вказівку помістити психічно здо­рову людину в психіатричний заклад, повинна нести відповідальність за такі дії за ст. 365 (424), а суддя (судці), у разі винесення завідомо неправосудної постанови (ухва­ли) про направлення особи на примусове лікування,- за ст. 375.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Ставлення винного до тяжких наслідків може характеризуватися тільки необережністю.

Умисні вбивство потерпілого, заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, середньої тяжкості тілесного ушкодження, вчинені, наприклад, як спосіб незаконного поміщення в психіатричний заклад або з метою за вчинений під час такого поміщення опір потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 151 і, від­повідно, частинами 1 або 2 ст. 115, частинами 1 або 2 ст. 119, ч. 2 ст. 122 (реальна сукупність).

6. Кваліфікованим видом розглядуваного злочину є поміщення у психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи, що спричинило тяжкі наслідки.

Поняттям тяжкі наслідки у ч. 2 ст. 151 охоплюються самопокалічення особи, вна­слідок якого їй були спричинені середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, її вбивство через необережність, спричинення їй великої матеріальної шкоди тощо.

Незаконне поміщення в психіатричний заклад і подальше утримання людини у ньому можна розглядати як форму жорстокого поводження. Тому за відповідних обста­вин ці дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 127 і 151, а в разі самогубства або замаху на самогубство потерпілого внаслідок цих дій - за су­купністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 120, частинами 1 чи 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 151.

Конституція України (статті 28-29).

Конвенція про передачу осіб, які страждають психічними розладами, для проведення приму­сового лікування від 28 березня 1997 р. Ратифікована Україною 11 січня 2000 р.

КПК (статті 76, 205).

ЦК (статті 284, 288-289, 297, 310, 313).

Основи законодавства України про охорону здоров ’я від 19 листопада 1992 р. (статті 9, ЗО,

31. і 53).

Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 р. (ст. 16).

Закон України «Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» від 24 січня 1995 р. (ст. 9).

Закон України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. (статті 1, 3—4, 6-17, 22-23, 25-33).

Резолюція 46/119 «Захист осіб з психіатричними захворюваннями і покращення психіатрич­ної допомоги». Прийнята ГА ООН 18 лютого 1992 р.

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИ

Стаття 152. Зґвалтування

1. Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насиль­ства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

2. Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь- який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу,-

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

3. Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього -

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

4. Зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також зґвал­тування малолітньої чи малолітнього -

карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.

(Стаття 152 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 2295-УІ від 01.06.2010 р.)

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - статева свобода чи статева недоторка­ність особи. Додатковим об’єктом виступає нормальний фізичний і психічний розви­ток неповнолітнього (за наявності відповідного потерпілого) та здоров’я особи (у разі зґвалтування, поєднаного з фізичним насильством).

Під статевою свободою слід розуміти право психічно і фізично здорової особи, яка дееягла шлюбного віку, самостійно обирати собі партнера для статевих зносин і не допускати у сфері статевого спілкування будь-якого примусу. Статева недоторканість - це абсолютна заборона вступати у статеві контакти з особою, яка, в силу певних обставин, йе є носієм статевої свободи (є психічно хворою, дитиною тощо) і згода якої на такі контакти юридичного значення не має.

2. Потерпілою від злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.

Вказівка на чоловіка як на потерпілого від зґвалтування є істотною новелою порів­няно з КК 1960 р., яка викликана прагненням забезпечити рівний кримінально-пра- вовий захист осіб будь-якої статі у сфері сексуального життя. При цьому про наявність природних статевих зносин (див. п. З цього коментарю), а отже, і про наявність зґвал­тування чоловіка жінкою є підстави говорити лише у випадках сексуального збудження чоловіка і виникнення стану ерекції його статевого члена під впливом тактильної, слу­хової, зорової, нюхової або смакової стимуляції.

Стаття 152 не містить обмеження у тому плані, що зґвалтуванням визнаються лише позашлюбні статеві зносини. Тому потерпілою від цього злочину може бути й особа, яка перебуває з винним в офіційно зареєстрованому або фактичному шлюбі. Віктимна (провокуюча) поведінка потерпілого кримінальну відповідальність за ст. 152 не гаключає, однак може враховуватись при призначенні покарання.

На кваліфікацію діяння за ст. 152 не впливає моральний аспект характеристики потерпілої особи (наприклад, вона веде безладне статеве життя), наявність попередніх статевих зносин з тим, хто притягується до відповідальності за її зґвалтування, а також досягнення нею шлюбного віку або статевої зрілості.

3. З об’єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах, які поєдну­ються із: 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрозою його застосування (воля потерпілої особи придушується) або 3) використанням безпорадного стану потерпілої особи (її воля ігнорується).

Під статевими зносинами у ст. 152 слід розуміти природний (гетеросексуальний) статевий акт. Йдеться про коїтус - сполучення чоловічих і жіночих статевих органів (введення ерегованого статевого члена чоловіка у піхву жінки), яке може викликати вагітність. Злочин є закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потер­пілої особи. При цьому не вимагається обов’язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) та до­сягнення оргазму. Для встановлення факту наявності природного статевого акту може призначатись судово-медична експертиза.

Інші форми задоволення статевої пристрасті, крім статевого акту у природній фор­мі, складу зґвалтування не утворюють і за наявності для цього підстав кваліфікуються за ст. 153 або деякими іншими статтями Особливої частини КК. Наприклад, ст. 153 має застосовуватись у випадках поєднаного з насильством або використанням безпорадного стану потерпілої введення статевого члена чоловіка у піхву жінки шляхом фіксації чле­на до предмета продовженої форми або шляхом здавлювання члена біля кореня.

Перелік способів, за наявності хоча б одного з яких статеві зносини між особами жіночої і чоловічої статі визнаються зґвалтуванням, є вичерпним. Тому не є криміналь­но караними настирливі пропозиції особі вчинити з нею природний статевий акт, якщо вони не поєднуються з жодним із таких способів. Дії того, хто домігся згоди особи на статевий акт не за допомогою фізичного чи психічного насильства або використання безпорадного стану, а шляхом обману чи зловживання довірою (освідчення у коханні, обіцянка укласти шлюб, у т. ч. зроблена в урочистій обстановці і з повідомленням про це родичам, подача заяви до відділу РАГС, обіцянка згодом сплатити за сексуальну по­слугу тощо), не містять складу цього злочину. Вважається, що кримінальний закон мо­же і повинен захистити особу від посягань на її статеву свободу або статеву недоторка­ність, однак він не здатен відгородити людину від наслідків її власної легковажності і недбалості у питаннях особистого життя.

Фізичне насильство при зґвалтуванні може полягати у нанесенні удару, побоїв, пов’язаному із безпосереднім впливом на тіло потерпілого позбавленні або обмеженні особистої волі, заподіянні тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості тощо і спря­мовується на те, щоб учинити з потерпілою особою природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов’язаний з небажанням вступи­ти у статевий контакт. Для інкримінування ст. 152 потрібно встановити, що вказане небажання було більш-менш чітко вираженим, явним, адже відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи вступити у та­кий контакт. Скажімо, чоловік може сприймати таку поведінки жінки як кокетство, за­гравання (елемент сексуальної гри) або прояв сором’язливості. У подібних випадках характер, інтенсивність і цілеспрямованість насильницьких дій мають ставати предме­том ретельного розгляду. Якщо статеві зносини відбуваються за згодою сторін, однак у процесі їх один із партнерів (будучи, наприклад, схильним до мазохізму) застосовує до іншого фізичне насильство, кваліфікація за ст. 152 виключається. Відсутнє зґвалтуван­ня й у разі, коли суб’єкт застосовує фізичне насильство з помсти за відмову потерпілої особи вступити з ним у статеві зносини. У таких випадках посягання на тілесну недо­торканість треба розглядати як злочин проти життя або здоров’я особи.

Нанесення під час зґвалтування або замаху на нього удару, побоїв, заподіяння лег­ких тілесних ушкоджень повністю охоплюється ч. 1 ст. 152. Заподіяння вказаної шкоди

здоров’ю є складовою частиною об’єктивної сторони насильницького зґвалтування. Зґвалтування, поєднане із катуванням потерпілої особи, слід кваліфікувати за сукупніс­тю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і 127. У разі поєднання зґвалтування із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (за наявності кваліфікуючої ознаки), дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і 122.

Заподіяння під час зґвалтування, з метою подолання чи попередження опору потер­пілої особи, тілесних ушкоджень її родичам чи іншим близьким особам слід кваліфіку­вати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 152 і відповідними нормами КК про від­повідальність за злочини проти здоров’я особи, оскільки у такому випадку умисел вин­ного був направлений не тільки на вчинення зґвалтування потерпілої особи, а й на заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи.

Поняттям фізичного насильства при зґвалтуванні охоплюється і посягання на внут­рішні органи тіла людини - застосування без згоди потерпілої особи з метою викликати її безпорадний стан наркотичних засобів, психотропних, отруйних або сильнодіючих речовин (наприклад, клофеліну у поєднанні з міцними спиртними напоями). Для ви­знання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок дії на її організм зазначених речовин не має значення, привів винний потер­пілу особу до такого стану або вона знаходилась у безпорадному стані незалежно від його дій. Для встановлення у даному разі факту перебування особи у безпорадному стані, з’ясування характеру впливу на організм людини певних засобів і речовин має призначатись судово-медична експертиза. Якщо введення в організм потерпілої особи вказаних вище засобів і речовин з метою зґвалтування відбулося без її згоди (під впли­вом обману або із застосуванням до неї фізичного чи психічного насильства) і після цього було вчинено природний статевий акт, дії винного слід кваліфікувати як зґвалту­вання, вчинене із застосуванням насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Поєднання цих двох способів вчинення злочину має відображатись у процесуальних документах. У разі, коли психотропні, сильнодіючі або інші речовини чи засоби вживались особою добровільно, за власною волею, а згодом безпорадний стан був використаний винним для вчинення статевих зносин, його дії треба розглядати як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Така ж кримі- нально-правова оцінка повинна даватись у випадках, коли намір вчинити зґвалтування виник у винного вже після того, як потерпіла особа під впливом насильства або обману з боку винного вжила зазначені речовини або засоби і опинилась у безпорадному стані. При цьому результативне фізичне насильство має додатково кваліфікуватись як від­повідний злочин проти здоров’я особи.

Погроза як спосіб вчинення зґвалтування - це залякування потерпілої особи засто­суванням фізичного насильства за допомогою висловлювань, жестів, інших дій (напри­клад, демонстрацією зброї або предметів, що імітують зброю). У будь-якому разі погроза повинна сприйматись як реальна, тобто у потерпілої особи має скластись вра­ження, що, якщо вона протидіятиме ґвалтівникові і не виконає його вимог, цю погрозу буде негайно реалізовано. Про сприйняття погрози як реальної може свідчити, зокрема, сама обстановка, в якій опинилась потерпіла особа (оточення її групою осіб, безлюдне місце, нічний час тощо). При цьому для визнання психічного насильства способом зло­чину, передбаченого ст. 152, не має значення, чи мав ґвалтівник насправді намір і фак­тичну можливість реалізувати висловлену ним погрозу.

Адресатом погрози може бути не лише потерпіла, а й інші особи, наприклад, її близькі родичі (зокрема діти, батьки). Важливо лише, щоб психічне насильство, бу­дучи погрозою негайної фізичної розправи, мало на меті зламати волю потерпілої особи й отримати від неї згоду на статеві зносини.

Погроза вчинити вбивство потерпілої або інших осіб, заявлена з метою вчинити на­сильницький статевий акт, охоплюється ч. 1 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ст. 129 «е потребує. Але якщо погроза вбивством мала місце після вчинення зґвалтування (наприклад, її метою було примушування потерпілої особи не заявляти про вчинене у правоохоронні органи), дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбаче­них статтями 152 і 129. Якщо винному вдалося отримати згоду на природний статевий акт за допомогою погрози вчинити вбивство потерпілої особи у майбутньому, такі дії слід кваліфікувати не за ст. 152 (адже погроза не носить безпосередній характер, вима­гає для своєї реалізації певного часу, а тому не ставить особу у безвихідне становище), а за наявності підстав за ст. 129. Вказана погроза не може бути визнана формою перед­баченого ч. 1 ст. 152 психічного насильства, хоч і вона спроможна виконати функцію придушення волі потерпілої особи з метою подолання її опору. Все ж за ефективністю погроза як спосіб вчинення зґвалтування має прирівнюватись до застосування фізично­го насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи.

У ст. 152 КК 2001 р. (на відміну від ст. 117 КК 1960 р.) конкретизовано зміст погро­зи як способу зґвалтування - це тільки погроза застосування фізичного насильства. Примушування жінки або чоловіка до вступу в статеві зносини, поєднане з погрозою заподіяння не фізичної, а іншої шкоди (наприклад, погрозою розголошення відомостей, що ганьблять їх або їх близьких родичів, погрозою знищення, пошкодження або вилу­чення їх майна), не утворює складу зґвалтування і за наявності підстав може бути ква­ліфіковане за ч. 2 ст. 154.

Зґвалтування визнається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпі­лої особи у тих випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом не може усвідомлювати характеру і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не може чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність). По­няттям безпорадного стану не охоплюється вкрай несприятливе майнове становище особи, потреба у засобах до існування тощо. Примушування до вступу у статевий зв’язок особою, від якого жінка або чоловік залежать матеріально, за наявності до цьо­го підстав потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 154.

Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізич­ні вади (наприклад, параліч кінцівок, сліпота), малолітній або, навпаки, похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, сильне сп’яніння, знаходження тіла потерпі­лої особи у такому положенні, в якому вона позбавлена фізичної можливості чинити опір ґвалтівникові. Психічна безпорадність, за наявності якої воля потерпілої особи на вступ у статеві зносини взагалі відсутня або є неповноцінною, може бути викликана, скажімо, психічною хворобою, малолітнім віком, перебуванням у стані гіпнозу, непри­томним станом, застосуванням сильнодіючих або інших речовин.

Для інкримінування ст. 152 потрібно, щоб винний, вступаючи у статеві зносини з потерпілою особою, усвідомлював (достовірно знав або припускав), що вона перебуває у безпорадному стані. Наприклад, у деяких психічно хворих періодично спостерігаєть­ся стан посиленої сексуальності, перебуваючи в якому вони можуть виступати ініціато­рами статевих зносин. Якщо чоловік, не знаючи про психічне захворювання жінки, сприймає її згоду на природний статевий акт як дійсне волевиявлення, його відповідаль­ність за ст. 152 виключається. Словосполучення «використання безпорадного стану» означає цілеспрямовану, свідому діяльність винної особи, а тому має виключати не­обережну форму вини щодо цієї ознаки злочину.

Стан сп’яніння може бути визнаний безпорадним станом лише у разі, коли внаслі­док вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідом­лювала оточуючу обстановку і не розуміла значення вчинюваних із нею дій або була по­збавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові. Даючи кримінально-правову оцінку вчиненому у таких ситуаціях, варто мати на увазі те, що згода на спільне вжи­вання алкоголю чи інших речовин, на знаходження в інтимній обстановці, яка сприяє фізичному зближенню, ще не свідчить про згоду на статеві зносини.

Юридична оцінка природного статевого акту з малолітньою особою за умови її згоди на це залежить від того, чи усвідомлювала вона характер і значення вчинюва­них з нею дій. Сам по собі малолітній вік особи не завжди свідчить про наявність безпорадного стану як ознаки зґвалтування. Питання про наявність або відсутність цього стану та кваліфікацію дій винного за статтями 152 або 155 необхідно вирішува­ти у кожному конкретному випадку з урахуванням індивідуальних особливостей роз­витку і виховання малолітньої особи, ступеня її обізнаності та інформованості у пи­таннях статевого життя.

За спрямованістю умислу замах на зґвалтування, за якого винна особа діє з метою вчинення природного статевого акту і саме для цього застосовує фізичне і психічне на­сильство, потрібно відмежовувати від суміжних злочинів, передбачених зокрема стат­тями 121, 122, 125, 153, 156. Засуджуючи особу за замах на зґвалтування, суд повинен вказати у вироку конкретні причини, не залежні від волі винного, які перешкодили йо­му довести злочин до кінця (наприклад, неподоланий опір потерпілої особи, втручання сторонніх, фізіологічні чинники).

З урахуванням ст. 17 добровільна відмова від доведення зґвалтування до кінця ви­ключає кримінальну відповідальність за замах на цей злочин. Для визнання відмови від зґвалтування добровільною треба встановити, що особа, усвідомлюючи можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила злочинні дії. У таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину (наприклад, заподіяння тілесного ушкодження, незаконне позбавлення волі, розбещення неповнолітніх). Про мотиви добровільної від­мови від доведення зґвалтування до кінця див. коментар до ст. 17.

4. Суб’єктом злочину є осудна особа чоловічої або жіночої статі, яка досягла 14-річного віку. При цьому стать безпосереднього виконавця злочину має бути проти­лежна статі потерпілої особи. Своєрідним винятком із правила про статеву належність винного у зґвалтуванні є вчинення цього злочину гермафродитом - людиною з ознака­ми чоловічої та жіночої статі.

У разі так званого посереднього вчинення злочину, коли винний для насильницько­го статевого акту використовує особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності (наприклад, неосудну особу), стать безпосереднього ґвалтівника може збігатись зі стат­тю потерпілої особи. Співвиконавцем злочину - учасником групового зґвалтування може бути особа, яка фізіологічно неспроможна вчишгги природний статевий акт, а також особа однакової статі з потерпілим.

5. Суб’єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє природний статевий акт із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає це зробити. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію, можуть бути різними (задо­волення статевої пристрасті, помста, бажання принизити потерпілу особу, прагнення сексуального самоствердження, хуліганські спонукання тощо).

КК не містить вказівки на завідомість щодо малолітнього та неповнолітнього віку особи, потерпілої від зґвалтування. Стосовно неповнолітнього та малолітнього віку осо­би, потерпілої від зґвалтування, а так само особливо тяжких наслідків у судовій практиці допускається необережна форма вини. Так, кваліфікуючі ознаки, пов’язані з віком потер­пілої особи, інкримінуються винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчи­нює насильницький статевий акт з неповнолітньою чи малолітньою особою, а й у разі, коли він міг і повинен це передбачити. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої осо­би не може обтяжувати кримінальну відповідальність за зґвалтування, лише якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо її фактичного віку. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, знайомство винної особи з потерпілою особою, зовнішні фізичні дані останньої, її поведінка.

Відповідальність за особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152) настає тоді, коли винний передбачав їх можливість або не передбачав, але міг і повинен був їх передбачати.

6. Кваліфікуючими ознаками зґвалтування є вчинення його: 1) повторно; 2) осо­бою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 153-155 (ч. 2 ст. 152), а особливо кваліфікуючими: 1) вчинення його групою осіб; 2) зґвалтування неповнолітньої особи (ч. З ст. 152); 3) спричинення особливо тяжких наслідків; 4) зґвал­тування малолітньої особи (ч. 4 ст. 152).

Зґвалтування, вчинене повторно, має місце у разі, коли його вчинила особа, яка ра­ніше вже вчинила зґвалтування (тобто злочин, передбачений однією з частин ст. 152). Для визнання злочину повторним не мають значення стадії вчинених особою злочинів, вчинення їх одноособово або у співучасті, а так само наявність чи відсутність факту засудження винного за раніше вчинений злочин. Про поняття повторного злочину див. також коментар до ст. 32. У разі вчинення зґвалтування особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155, за який вона не була засу­джена, дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 152 (якщо від­сутні обтяжуючі обставини, передбачені частинами 3 або 4) та відповідною частиною статей 153, 154 або 155.

Продовжуване зґвалтування, яким є вчинення двох або більше природних статевих актів з однією і тією ж потерпілою, коли винний діє без значної перерви у часі, що охоп­люється його єдиним злочинним наміром, виключає ознаку повторності. У разі вчинен­ня зґвалтування, а потім насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи навпаки щодо однієї і тієї ж потерпілої особи ці злочини слід кваліфікува­ти самостійно; при цьому останній злочин має кваліфікуватись з урахуванням повтор­ності.

Справи про зґвалтування без кваліфікуючих ознак належать до справ так званого приватно-публічного обвинувачення, а тому можливі процесуальні перешкоди для ква­ліфікації діяння за ознакою повторності. При вчиненні двох зґвалтувань без обтяжую­чих обставин приводом до порушення справи за ч. 2 ст. 152 за ознакою повторності є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потер­пілими. Якщо потерпіла від першого злочину особа не порушувала питання про притяг­нення винного до кримінальної відповідальності і справу на підставі ч. З ст. 27 КПК не порушено прокурором, то наступне вчинення винним зґвалтування іншої потерпілої особи не може розцінюватись як повторний злочин. За наявності скарги про порушення справи лише потерпілого від другого зґвалтування дії винного мають кваліфікуватись (за відсутності інших обтяжуючих обставин) за ч. 1 ст. 152.

Вирішуючи питання про перекваліфікацію дій винної особи з частин 2, 3 або 4 на

ч. 1 ст. 152 за відсутності у справі скарги потерпілої особи, суд повинен з’ясувати у неї або її законного представника, чи вимагають вони притягнення підсудного до кримінальної відповідальності за зґвалтування. Якщо таке питання виникне під час оцінювання обставин справи у нарадчій кімнаті, суд повинен поновити судове слідство. Скарга потерпілої особи або її законного представника подається письмово або усно, але усна їх скарга обов’язково заноситься до протоколу судового засідання. Якщо від цих осіб не надійде письмової чи усної заяви про притягнення підсудного до кримінальної відповідальності, у відповідних випадках суд закриває справу або постановляє виправдувальний вирок.

При вчиненні двох або більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачено різними частинами ст. 152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалту­вання або співучасті у цьому злочині, а в іншому закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. Це правило застосовується і тоді, коли перший злочин вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 лише за ознакою повторності.

Зґвалтування потерпілої особи без кваліфікуючих ознак, а потім повторне зґвалту­вання за наявності ознак, вказаних у частинах 3 або 4 ст. 152, повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та, відповідно, частинами 3 або 4 цієї статті. У таких випадках кваліфікація дій винного за ч. 2 ст. 152 непотрібна. Проте вка­зана ознака має бути зазначена в юридичному формулюванні звинувачення, вона може враховуватись при призначенні покарання. У даному разі сукупність утворюють різно­види одного і того ж складу злочину, передбачені різними частинами ст. 152.

Неповнолітніми є особи віком від 14 до 18 років, а малолітніми - особи, яким на момент вчинення злочину не виповнилось 14 років.

Зґвалтування, вчинене групою осіб, має місце тоді, коли група з двох або більше співвиконавців діє узгоджено з метою вчинення насильницького статевого акту з одні­єю або декількома потерпілими особами. Для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки не вимагається попередньої змови між учасниками злочину - узгодженість дій співвико­навців може виникнути безпосередньо в процесі зґвалтування (див. також коментар до ст. 28). Група осіб відсутня, якщо декілька суб’єктів ґвалтують одну потерпілу особу, однак не узгоджують при цьому свої дії і не сприяють один одному. Кожен з винних несе у такій ситуації самостійну відповідальність за відповідною частиною ст. 152.

На кваліфікацію зґвалтування групою осіб як закінченого злочину для всіх співви­конавців не впливає те, чи вдалося кожному із ґвалтівників вчинити статевий акт з по­терпілою особою. Групове зґвалтування є закінченим злочином з моменту початку ста­тевих зносин хоча б одним із його учасників.

Злочинна діяльність одного виконавця може приєднуватись до діяльності іншого (інших) і в ході вчинення злочину, і навіть після моменту закінчення зґвалтування в юридичному розумінні цього поняття. Так, якщо інший учасник злочину без поперед­ньої домовленості застосовує до потерпілої особи насильство з метою її утримання після того, як перший учасник вже почав вчиняти насильницький статевий акт (а, отже, зґвалтування є закінченим злочином), і при цьому перший і другий учасники злочину діють узгоджено, їх дії мають кваліфікуватись за ч. З ст. 152 як зґвалтування, вчинене групою осіб.

Об’єктивна сторона коментованого складу злочину є складною, не вичерпується статевими зносинами і включає в себе дії (насильство та приведення у безпорадний стан), які можуть бути реалізовані й тими, хто природний статевий акт безпосередньо не вчиняє. Тому як співвиконавство зґвалтування розглядаються і дії особи, яка не вчи­нила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосувала фізичне на­сильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалту­вання її іншою особою. Виконавцем групового зґвалтування виступає і той, хто не зда­тен бути суб’єктом індивідуального зґвалтування (імпотент, жінка при зґвалтуванні особи жіночої статі тощо), однак може виконати частину об’єктивної сторони злочину. Дії учасників групового зґвалтування потрібно кваліфікувати лише за ч. З ст. 152 без посилання на ст. 27.

Відповідальність учасника групового зґвалтування за ч. З ст. 152 виключається у разі, коли інші його учасники через неосудність або недосягнення 14-річного віку не були притягнуті до кримінальної відповідальності. Дії такого учасника злочину повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 152 (за відсутності інших, крім групи осіб, кваліфікуючих ознак) і (за наявності підстав) за ст. 304 КК - як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність. Крім цього, факт вчинення зґвалтування з використанням малолітнього або особи, яка страждає на психічне захворювання або недоумство, має враховуватись як обставина, що обтяжує покарання (п. 9 ч. 1 ст. 67). Наведена позиція ґрунтується на законодавчому визначенні співучасті (ст. 26), належності вказаної у ч. З ст. 152 групи осіб до форм співучасті та на відсутності у розглядуваній ситуації (не зважаючи на на­явність у ній кількох фактичних ґвалтівників, що посилює суспільну небезпеку вчине­ного) множинності суб’єктів як об’єктивної ознаки співучасті. Проте, якщо вказаний учасник не усвідомлював і за обставинами справи не міг усвідомлювати наявність вка­заних обставин щодо інших учасників групового зґвалтування, він несе відповідаль­ність за ч. 2 ст. 15 і ч. З ст. 152 за закінчений замах на групове зґвалтування відповідно до правил про фактичну помилку. У даному разі має місце юридична фікція, за якої злочин із повністю виконаною об’єктивною стороною з точки зору правової кваліфіка­ції прирівнюється до незакінченого злочину.

Від зґвалтування, вчиненого групою осіб, потрібно відрізняти співучасть у цьому злочині, яка не є співвиконавством. Наприклад, за ч. 5 ст. 27 і відповідною частиною ст. 152 як пособництво у зґвалтуванні слід кваліфікувати дії осіб, які сприяють його вчиненню, наприклад, тим, що заманили жертву у місце посягання на неї, придбали речовини, за допомогою яких потерпіла особа приводиться у безпорадний стан, надали для статевих зносин приміщення, застосовували насильство до того, хто намагався пе­решкодити вчиненню злочину тощо.

Особливо тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть або самогубство по­терпілої особи, втрата будь-якого органу чи його функцій, психічна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, переривання вагітності, втрата репродуктивної функції, зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби. Особливо тяжкі наслідки - оціночне поняття, а тому наведений перелік не може розглядатись як вичерп­ний. При цьому потрібно встановити, що єдиною або основною причиною вказаних вище наслідків було вчинене зґвалтування або замах на нього, тобто вони фактично на­стали безпосередньо в процесі зґвалтування або закономірно випливали з насильниць­кого статевого акту, а не з інших дій, котрі не охоплюються об’єктивною стороною розглядуваного складу злочину.

Не визнаються особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні дефлорація, вагіт­ність (за винятком вагітності малолітньої і випадків, коли завідомо для винної особи існували медичні протипоказання до пологів). Свідоме поставлення потерпілої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини або іншою невиліковною інфек­ційною хворобою, якщо захворювання після зґвалтування не настало, не визнається особливо тяжким наслідком зґвалтування; вчинене у цьому випадку треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - відповідною частиною ст. 152 і ч. 1 ст. 130.

Особливо тяжкі наслідки можуть бути викликані діями як винної, так і потерпілої особи (наприклад, реакцією останньої на злочин стало те, що вона накладає на себе руки або спричиняє собі тілесні ушкодження, намагаючись уникнути сексуального насильства).

У разі, коли при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин смерть потерпілої особи на­стала внаслідок її власних дій (наприклад, вона вистрибнула з транспортного засобу під час руху й отримала смертельні ушкодження), дії винного охоплюються ч. 4 ст. 152 або ст. 15 і ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ст. 119 не потребують. Заподіяння при вчиненні зґвалтування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої особи, охоплюється ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 121 не потребує.

Якщо зґвалтування або замах на зґвалтування поєднані із заподіянням тяжкого тілес­ного ушкодження, віднесеного до такого не за наслідками, ці дії також повинні тягнути відповідальність за ч. 4 ст. 152. Такий підхід ґрунтується на тому, що КК не встановлює диференційовану відповідальність за різновиди тяжкого тілесного ушкодження. Тяжке тілесне ушкодження, віднесене до такого за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння, не є формальним складом злочину, а тому його заподіяння повинне розгля­датися як прояв особливо тяжких наслідків зґвалтування.

Умисне вбивство ч. 4 ст. 152 не охоплюється. Дії особи, яка в процесі зґвалтування або відразу після нього вчинила умисне вбивство потерпілої особи, кваліфікуються за п. 10 ч. 2 ст. 115 (вбивство, поєднане зі зґвалтуванням) і - за відсутності кваліфікуючих ознак зґвалтування - ч. 1 ст. 152 (у разі замаху на згвалтування - за п. 10 ч. 2 ст. 115, ст. 15 і ч. 1 ст. 152). За таких обставин смерть потерпілої особи не може розглядатись як вияв особливо тяжких наслідків зґвалтування, інакше умисне спричинення смерті потерпілому буде двічі інкриміноване винному. А це суперечило б ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідаль­ності одного виду за одне і те ж правопорушення, а так само виробленому теорією кри- мінально-правової кваліфікації положенню про недопустимість подвійного інкриміну­вання. До того ж злочин, передбачений ч. 4 ст. 152, немає підстав вважати різновидом умисного вбивства.

Якщо з метою приховати зґвалтування чи замах на цей злочин було вчинено умисне вбивство потерпілої особи через деякий час після вчинення зазначеного злочину (за наявності розриву в часі), дії винного слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 152 або статтями 15 і 152 та за п. 9 ч. 2 ст. 115 (вбивство з метою приховати інший злочин).

Примушування особи до зайняття проституцією із застосуванням насильства, яке набуло вигляду зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті не­природним способом, потребує кваліфікації за відповідними частинами статей 303, 152, 153. Поєднане зі зґвалтуванням посягання на здоров’я людей під приводом проповіду­вання релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів має кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених статтями 152 і 181.

Даючи кримінально-правову оцінку умисному вбивству з метою задовольнити ста­теву пристрасть з трупом, слід виходити з того, що задоволення статевої пристрасті з трупом немає підстав розглядати як посягання на статеву свободу чи статеву недотор­каність людини і, відповідно, визнавати скоєне зґвалтуванням чи насильницьким задо­воленням статевої пристрасті неприродним способом. Кваліфікація зазначеної поведін­ки має здійснюватись за сукупністю злочинів - за п. 9 ч. 2 ст. 115 (вбивство з метою полегшити вчинення іншого злочину) і за відповідною частиною ст. 297 (наруга над тілом померлого). Якщо винний, вчинивши вбивство під час подолання опору потерпі­лого, вчиняє з останнім статеві зносини і не усвідомлює при цьому, що потерпілий вже загинув, вчинене має розцінюватись як умисне вбивство, поєднане зі зґвалтуванням, і додатково - як замах на зґвалтування,

КПК (ст. 27).

Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи. Затверджені наказом МОЗ № б від 17 січня 1995 р.

Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику у справах про злочини про­ти життя та здоров¹я особи» (пункти 14, 26).

Постанова ПВС № 5 від ЗО травня 2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи».

Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВС від 5 липня 2007 р. у справі Ф. і С.

Стаття 153. Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприрод­ним способом

1. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуван­ням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи -

карається позбавленням волі на строк до п’яти років.

2. Те саме діяння, вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Те саме діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, або якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки,-

карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.

(Стаття 153 зі змінами, внесеними згідно із законами № 2276-іV від 21.12.2004 р., N2 2295ЛН від 01.06.2010 р.)

чи аморальністю дій, описаних у ст. 153, а їх насильницьким характером. Український законодавець виходить з того, що здійснюваний на добровільних засадах гомосексуа­лізм, тобто сексуальний потяг до осіб своєї статі, має розглядатись не як діяння, забо­ронене під загрозою кримінального покарання, а як особливий стан організму людини, нетипова сексуальна поведінка. Певні біологічні форми, за допомогою яких відбуваєть­ся сексуальне спілкування між людьми, у суспільстві можуть визнаватися аморальни­ми, але мають ставати предметом кримінально-правового регулювання лише у тому разі, коли вони зачіпають соціальний бік статевих стосунків, посягають на такі важливі соціальні цінності, як статева свобода і статева недоторканність, нормальний розвиток неповнолітніх.

2. Потерпілим від злочину є особа жіночої або чоловічої статі, яка всупереч своїй волі виконує роль сексуального партнера винного. При цьому характеристика потерпі­лого на кваліфікацію за ст. 153 не впливає (див. також п. 2 коментаря до ст. 152). Якщо особа, яка не досягла 16-річного віку, добровільно бере участь у задоволенні неприрод­ним способом статевої пристрасті чоловіка або жінки, то дії винного можуть кваліфіку­ватись за ст. 156.

Задоволення статевої пристрасті з трупом за наявності підстав може розглядатись як наруга над трупом і кваліфікуватись за ст. 297 (див. також п. 6 коментарю до ст. 152).

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у задоволенні статевої пристрасті непри­родним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Під задоволенням статевої пристрасті неприродним способом потрібно розумі­ти будь-які дії сексуального характеру незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості (крім природного статевого акту - див. коментар до ст. 152), які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки і які зовсім не обов’язково озна­чають так зване статеве проникнення - введення частини тіла однієї людини або пред­метів навколишнього світу у природні отвори іншої людини з метою отримання сексу­ального задоволення. Це, зокрема, мужолозтво, лесбіянство, орогенітальний контакт (соіШз рег оз) жінки з чоловіком або чоловіка з чоловіком, аногенітальний контакт (соіїш рег апиш) чоловіка з жінкою, сурогатні форми статевих зносин, які імітують природний статевий акт (вестибулярний коїтус, нарвасадата, міжстегновий коїтус то­що), фроттаж (сексуальне задоволення чоловіка шляхом тертя об тіло жінки), садистські дії сексуального характеру (наприклад, проникнення у піхву жінки певним предметом - палицею, пляшкою тощо).

Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом потрібно від­межовувати від посягань на тілесну недоторканість людини, які, за наявності до цього підстав, можуть кваліфікуватись, наприклад, як злочини проти здоров’я особи чи хулі­ганство або розцінюватись як правомірні дії (наприклад, введення медичною сестрою клізми в анус хворого). При цьому слід мати на увазі, що дії, об’єктивно позбавлені сексуального характеру (введення різних предметів не у статеві органи чи анус, а в інші природні отвори людини, шмагання батогом, припікання тіла цигарками тощо), можуть кваліфікуватись за ст. 153 лише за умови, що умисел винної особи був направлений на задоволення у такий спосіб своєї статевої пристрасті, у зв’язку з чим вчинене є підстави розцінювати як посягання на статеву свободу (статеву недоторканість) потерпілої особи.

Під мужолозтвом розуміють один із різновидів чоловічого гомосексуалізму - ано­генітальний сексуальний контакт чоловіка з чоловіком. Лесбіянство (жіночий гомосек­суалізм) - це форма задоволення статевої пристрасті жінки шляхом вчинення нею різ­номанітних дій сексуального характеру з особою жіночої статі (наприклад, мастурба­ція, орально-генітальні контакти, вплив на ерогенні зони партнерші за допомогою штучних пристосувань).

Поняття фізичного насильства, погрози його застосування та використання безпорадного стану потерпілого у коментованому складі злочину за своїм змістом є такими ж, як і при зґвалтуванні (див. коментар до ст. 152). Перелік способів, які транс­формують відповідну сексуальну поведінку людей у злочин, є вичерпним і поширю­вальному тлумаченню не підлягає.

Злочин визнається закінченим з моменту початку вчинення дії сексуального харак­теру, спрямованої на задоволення статевої пристрасті. При цьому не вимагається, щоб сексуальний контакт був завершений у фізіологічному розумінні.

2. Суб’єктом злочину є особа чоловічої або жіночої статі (залежно від змісту вчи­нюваних дій сексуального характеру), якій виповнилось 14 років. Якщо особа, викори­стовуючи фізичне насильство або погрозу його застосування, бере безпосередню участь у подоланні опору потерпілого або призводить останнього у безпорадний стан і при цьому сама у безпосередній сексуальний контакт з потерпілим не вступає, вона повин­на визнаватись співвиконавцем насильницького задоволення статевої пристрасті не­природним способом. Дії такого учасника групи кваліфікуються за ч. 2 ст. 153 без посилання на ст. 27 (див. також п. 6 коментарю до ст. 152).

3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. За спрямова­ністю умислу цей злочин потрібно відрізняти від інших посягань, наприклад, від зама­ху на зґвалтування, заподіяння тілесних ушкоджень. Мотиви даного злочину можуть бути такі самі, як і мотиви зґвалтування. Про особливості психічного ставлення вин­ного до неповнолітнього чи малолітнього віку потерпілої особи див. коментар до ст. 152.

4. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) повторно; 2) групою осіб;

2. особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачений статтями 152 або 154;

3. щодо неповнолітнього або неповнолітньої (ч. 2 ст. 153), а особливо кваліфікуючи­ми - вчинення злочину щодо малолітнього (малолітньої), а також спричинення особли­во тяжких наслідків (ч. З ст. 153). За своїм змістом ці ознаки аналогічні кваліфікуючим ознакам зґвалтування (про їх зміст див. коментар до ст. 152).

Стаття 154. Примушування до вступу в статевий зв’язок

1. Примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок природ­ним або неприродним способом особою, від якої жінка чи чоловік матеріаль­но або службово залежні,-

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

2. Ті самі дії, поєднані з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошен­ня відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів,-

караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - статева свобода особи. Додатковим обов’язковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 154, може бути - альтернативно - право власності або честь і гідність особи.

Особи, винні в порушенні вимог законодавства про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, несуть цивільну, адміністративну та кримінальну від­повідальність згідно із законом. Різновидом зазначеного порушення визнаються сексу­альні домагання - дії сексуального характеру, виражені словесно (погрози, залякування, непристойні зауваження) або фізично (доторкання, поплескування), що принижують чи ображають осіб, які перебувають у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування. Передбачене ст. 154 примушування до вступу в статевий зв’язок є підстави визнати одним із проявів сексуальних домагань.

2. Потерпілим від цього злочину є особа жіночої або чоловічої статі. У разі, коли до вступу в статевий зв’язок примушувалась особа, яка не досягла статевої зрілості, дії винного, крім ст. 154, кваліфікуються за статтями 14 і 155 як готування до статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Матеріальна залежність передусім означає, що матеріальна допомога з боку суб’єкта злочину виступає єдиним, основним або істотним джерелом існування потер­пілої особи і позбавлення такої допомоги здатне поставити жінку або чоловіка у скрут­не становище. Матеріальна залежність має місце, зокрема, тоді, коли жінка або чоловік перебувають на повному або частковому утриманні винного, проживають на його жит­ловій площі, а також коли дії винного спроможні іншим чином викликати істотне погір­шення матеріального становища потерпілої особи (йдеться, наприклад, про відносини цивільного боргу, відносини між спадкодавцем і спадкоємцем).

Службова залежність означає, що: а) потерпіла особа є підлеглою винного по ро­боті; б) потерпіла особа підлягає службовому контролю з боку винного (скажімо, реві­зор і комірник); в) реалізація істотних інтересів потерпілої особи залежить від поведін­ки винного по службі (наприклад, науковий керівник і аспірант, викладач і студент, слідчий та обвинувачений).

Наявність матеріальної або службової залежності означає, що потерпілий, обираючи той чи інший варіант своєї поведінки, вимушений орієнтуватись на інтереси винного.

Одержання службовою особою за виконання чи невиконання дій по службі такої послуги немайнового характеру, як вступ у статевий зв’язок, за наявності до цього під­став може розцінюватись як зловживання службовим становищем, вчинене в інших особистих інтересах, і кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 364.

Не утворює розглядуваного складу злочину примушування до вступу в статевий зв’язок, яке здійснюється шляхом використання матеріальної або службової залежності не жінки або чоловіка, з якими плануються сексуальні контакти, а їх близьких родичів або інших осіб.

3. З об’єктивної сторони злочин виражається у примушуванні особи жіночої або чоловічої статі до вступу у статевий зв’язок.

Статевий зв’язок природним або неприродним способом (про їх поняття див. ко­ментар до статей 152 і 153) охоплює як одноразові, так і неодноразові статеві контакти незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості. Якщо потерпіла особа добровільно погоджується на одні форми сексуальних контактів, але заперечує проти інших, її примушування до них за наявності до цього підстав утворює об’єктивну сто­рону злочину, передбаченого ст. 154.

Як протиправний психічний вплив примушування за своїм змістом включає від­криту або завуальовану погрозу настання для потерпілої особи небажаних для неї наслідків матеріального, службового або особистого характеру (позбавити утримання або можливості проживати на житловій площі, звільнити з роботи, зменшити зарплату тощо). Дана погроза відрізняється за своїм змістом і характером від погрози при зґвал­туванні та насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом тим, що у разі вчинення злочину, передбаченого ст. 154, життя та здоров’я потерпілої особи або її близьких родичів не ставиться у небезпеку, а сама погроза загалом спрямо­вується у майбутнє. Воля потерпілої особи не придушується і повністю не ігнорується, хоч на неї і чиниться протиправний тиск. Примушування може здійснюватись у будь- якій формі (усно, письмово, з використанням засобів зв’язку), адресуватись потерпілій особі як безпосередньо, так і через третіх осіб.

Відповідальність за ч. 1 ст. 154 настає лише за умови, що вплив на потерпілу особу здійснювався з використанням її матеріальної або службової залежності від винного, яка відіграє роль своєрідного засобу досягнення бажаного злочинного результату. Про­позиції вступити в статевий зв’язок, настійливі прохання, поєднані з обіцянками ство­рити кращі матеріальні чи службові умови (наприклад, призначити на більш високо- оплачувану посаду), наданням подарунків і пільг, домагання, які не поєднуються з по­грозами використати залежність і тим самим завдати істотних неприємностей і втрат, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 154. У подібних випадках вплив на волю людини позбавлений характеру примушування, а тому більш доречно вести мову про переконання, не про вимушеність вступу у статевий зв’язок, а про вигідність такої поведінки. Відсутнє примушування в плані відповідальності за ст. 154 і тоді, коли висловлюється погроза вчинити стосовно особи законні дії (наприклад, притягнути її до дисциплінарної відповідальності).

Діяння, передбачене ст. 154, сконструйоване законодавцем як злочин з усіченим складом, який визнається закінченим з моменту здійснення на волю потерпілої особи психічного тиску у формах, висвітлених вище. Та обставина, що жінка або чоловік по­годились вступити у статевий зв’язок або, навпаки, відхилили домагання, не впливає на кваліфікацію вчиненого, однак може бути врахована при призначенні покарання.

4. Суб’єктом злочину є особа жіночої або чоловічої статі, якій виповнилось 16 ро­ків. Суб’єкт злочину, передбаченого як ч. 1, так і ч. 2 ст. 154, є спеціальним: це особа, від якої жінка або чоловік матеріально чи службово залежні.

Жінка або чоловік може примушуватись до вступу в статевий зв’язок як з винною, так і з іншими особами (знайомі, родичі, керівництво тощо). При цьому для кваліфіка­ції за ст. 154 не має значення те, чи знала про вчинене примушування особа, статева пристрасть якої задовольняється потерпілою жінкою або чоловіком. Дії того, хто всту­пає в статевий зв’язок з жінкою або чоловіком, знаючи про те, що вони примушені до цього, відповідальність за ст. 154 не тягнуть. Водночас дії особи, яка, маючи намір вступити з потерпілою особою у статевий зв’язок, підбурює іншу особу вчинити при­мушування жінки або чоловіка до вступу у такий зв’язок, слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 27 і ст. 154.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікованими видами цього злочину є примушування до вступу у статевий зв’язок, поєднане з погрозою: 1) знищення, пошкодження або вилучення майна потер­пілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів; 2) розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів. Такий висновок, який засвідчує наявність прога­лини у кримінально-правовому регулюванні статевих відносин, випливає з використан­ня у ч. 2 ст. 154 словосполучення «ті самі дії, поєднані». Якби це словосполучення було законодавчо замінене зворотом «примушування жінки або чоловіка до вступу в стате­вий зв’язок природним чи неприродним способом, поєднане», то погроза шантажного або майнового змісту відігравала б роль не кваліфікуючої ознаки аналізованого злочи­ну, а способу самостійного злочинного посягання на статеву свободу особи. За чинною ж редакцією ст. 154 примушування жінки або чоловіка до вступу в статевий зв’язок природним чи неприродним способом, поєднане з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або з по­грозою розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів, але вчи­нене особою, від якої потерпіла особа не є матеріально або службово залежною, не тягне кримінальної відповідальності.

Про поняття близьких родичів див. коментар до ст. 115.

Під погрозою знищити (пошкодити) майно у ч. 2 ст. 154 слід розуміти погрозу довести майно, яке належить потерпілій особі або її близьким родичам на праві приват­ної власності, до повної (часткової) непридатності цього майна за його цільовим при­значенням. Погроза вилучити майно - це погроза протиправним шляхом (наприклад, шляхом крадіжки, грабежу або розбою) назавжди або тимчасово позбавити власника належного йому майна. Не має значення те, чи мала винна особа насправді намір і можливість реалізувати висловлену погрозу. Важливо лише, щоб залякування було сприйнято потерпілою особою як таке, що може бути реально здійснене. Для кваліфі­кації діяння за ст. 154 також не має значення, коли саме винний погрожує заподіяти майнову шкоду потерпілій особі або її близьким родичам (негайно після відмови всту­пу у статевий зв’язок або через деякий час). Реалізація вказаних погроз майнового ха­рактеру виходить за межі складу розглядуваного злочину і потребує кваліфікації за нормами розділу VI Особливої частини КК.

Погроза розголосити відомості, що ганьблять потерпілу особу або її близьких родичів- це погроза повідомити у будь-який спосіб певним особам або невизначеному колу осіб справжні або вигадані дані про потерпілу особу або її близьких родичів, їхні дії або дії, вчинені щодо них, які потерпіла особа бажає зберегти у таємниці і розголо­шення яких здатне принизити честь і гідність людини (дані про інтимні сторони життя, венеричні захворювання, аморальні вчинки, злочинну діяльність тощо). Визнання кон­кретних відомостей такими, що ганьблять особу,- питання факту, яке слід вирішувати як з урахуванням ставлення потерпілого до відповідної погрози, так і з огляду на вимо­ги суспільної моралі. Використання поняття «відомості, що ганьблять» безпідставно звужує коло даних, здатних використовуватись для примушування жінки або чоловіка до вступу у статевий зв’язок. Адже відомості, за допомогою яких чиниться психічний тиск на потерпілу особу, можуть і не стосуватись непривабливих подробиць особистого життя людини, її професійної чи іншої діяльності і, відповідно, можуть і не принижува­ти честь і гідність людини (наприклад, відомості про те, що особа свого часу виступила інформатором правоохоронних органів, відомості про таємницю усиновлення або про наявність у людини певного медичного діагнозу, не пов’язаного із венеричними хворо­бами чи СНІДом).

Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 8 ве­ресня 2005 р. (статті У, 17, 24).

Стаття 155. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості

1. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потер­пілого або піклування про нього, або якщо вони спричинили безплідність чи інші тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

(Стаття 155 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 600-V/ від

2008. р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітніх, а також статева недоторканість особи. Додатковий об’єкт - здоров’я неповнолітньої особи, якому передчасний вступ у статевий зв’язок може завдати серйозної шкоди.

2. Потерпілим від злочину є особа жіночої або чоловічої' статі, яка не досягла ста­тевої зрілості. Вжите у тексті кримінального закону поняття статевої зрілості, з одного боку, дозволяє врахувати стан індивідуального розвитку конкретного потерпілого, але з іншого - створює небезпеку об’єктивного інкримінування. Під час ухвалення КК Украї­ни 2001 р. не була сприйнята слушна ідея заміни у розглядуваній нормі поняття ста­тевої зрілості на більш наочний і менш суперечливий щодо встановлення вікового критерію.

Особи жіночої і чоловічої статі віком до 14 років вважаються такими, що не досяг­ли статевої зрілості. Статева зрілість є виключно біологічним поняттям, яке не стосу­ється соціальних факторів, зокрема здатності виховувати дитину і матеріальної спро­можності утримувати її. Проте не є злочином добровільні статеві зносини з особою, яка досягла шлюбного віку (для жінок - це 17 років, для чоловіків - 18 років). Шлюбний вік визначається законом з урахуванням як формування статевої зрілості, так і психіч­ного, інтелектуального та соціального розвитку людини. Питання про досягнення ста­тевої зрілості особою у віці від 14 років до шлюбного віку вирішується у кожному кон­кретному випадку на підставі висновку судово-медичної експертизи, яка за таких об­ставин є обов’язковою.

Статева зрілість полягає у завершенні формування організму чоловіка чи жінки, коли статеве життя, а для жінок, крім того, запліднення, вагітність, пологи та годування дитини, є фізіологічно нормальною функцією і не завдає шкоди подальшому розвиткові організму. При встановленні статевої зрілості враховується сукупність таких ознак:

а) загальний фізичний розвиток; б) розвиток зовнішніх і внутрішніх статевих органів;

в) для особи жіночої статі - здатність до статевих зносин, запліднення, виношування плоду, розродження (пологів) і годування дитини, а для особи чоловічої статі - здат­ність до статевих зносин та запліднення. При встановленні статевої зрілості слід вихо­дити з того, що її настання відбувається не в один день, а поступово, протягом кількох років. Досягненню статевої зрілості передує період статевого дозрівання, який зазвичай триває 3-5 років.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні природного статевого акту (див. п. З коментарю до ст. 152) з особою, яка не досягла статевої зрілості. Статеві зно­сини у даному разі не поєднуються із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи і не вклю­чають в себе задоволення статевої пристрасті неприродним способом (див. коментар до ст. 153). Такий висновок випливає із системного тлумачення кримінального закону - зокрема, з використання у тексті ст. 152 тотожного поняття «статеві зносини» і необ­хідності розмежування складів злочинів, передбачених статтями 155 і 156. Добровільні статеві зносини неприродним способом з особою, яка не досягла статевої зрілості, за наявності підстав можуть бути кваліфіковані за ст. 156.

За загальним правилом, розглядуваний склад злочину передбачає згоду потерпілого на вчинення статевого акту з ним. У разі, коли статевим зносинам з особою, яка не до­сягла статевої зрілості, передувало примушування жінки або чоловіка до вступу у ста­тевий зв’язок, статевий акт має недобровільний характер, у зв’язку з чим дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 154 і 155.

Якщо потерпіла особа з тих чи інших причин (малолітній вік, розумова відсталість, непритомний стан тощо) не розуміла характеру і наслідків вчинюваних з нею дій, скоє­ні статеві зносини треба розцінювати як зґвалтування малолітньої (малолітнього) або неповнолітньої (неповнолітнього) з використанням її (його) безпорадного стану (див. також коментар до ст. 152). Якщо особа, яка не досягла статевої зрілості, була спочатку зґвалтована, а потім погодилась на вступ у статеві зносини, дії винного треба кваліфі­кувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 152 і 155.

Злочин визнається закінченим з початку вчинення хоча б одного статевого акту. На кваліфікацію діяння за ст. 155 не впливає те, були статеві зносини одноразовими, неод­норазовими або тривали більш-менш значний проміжок часу, набувши, скажімо, форми фактичного шлюбу.

4. Суб’єкт злочину - особа чоловічої або жіночої статі, якій виповнилось 16 років. Оскільки у ст. 155 йдеться про природний гетеросексуальний акт, стать винного завжди протилежна статі потерпілої особи.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому у судовій практиці визнається, що психічне ставлення до стану статевої зрілості потерпілої особи може бути і необережним - коли винний міг і повинен був передбачати, що потер­піла особа не досягла статевої зрілості. Це питання вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням обізнаності винного про вік потерпілої особи, її зовнішнього ви­гляду і поведінки, інших факторів. Сумлінна помилка щодо досягнення статевої зрілості особою, з якою здійснювались статеві зносини, відповідальність за ст. 155 виключає. На­приклад, це може мати місце у випадку того чи іншого порушення статевого дозрівання, зумовленого патологією ендокринної системи або генетичними аномаліями.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 155) визнаються: 1) вчинення його батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього; 2) спри­чинення безплідності чи інших тяжких наслідків.

Порядок визначення походження дитини від батьків залежно від того, перебувають вони у шлюбі або ні, внесення відповідних записів до документів про народження ди­тини, а також порядок оспорювання батьківства і материнства встановлено законом. СК також містить правила визначення походження дитини, народженої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій. У певних випадках батьківство або материнство може бути визнане за рішенням суду. До батьків належать і усинови­телі, оскільки відповідно до закону вони у відношенні до усиновлених прирівнюються в особистих та майнових правах та обов’язках до родичів за походженням.

Вітчимом вважається нерідний батько - чоловік рідної матері дитини, а мачухою - нерідна мати - дружина рідного батька дитини, з якою вони проживають однією сім’єю. Якщо шлюб з батьком (матір’ю) дитини припинено внаслідок його (її) смерті, вдова (вдівець), який залишається спільно проживати з дитиною, буде і надалі для останньої мачухою (вітчимом). У випадку розірвання шлюбу з батьком (матір’ю) дити­ни колишня дружина (колишній чоловік) вже не може вважатись мачухою (вітчимом) для дитини, навіть якщо вона (він) продовжує проживати з нею спільно.

Відповідно до СК, опіка і піклування встановлюються над дітьми, які залишились без батьківського піклування (батьки померли, визнані у судовому порядку безвісно відсутніми, померлими, недієздатними або обмежено дієздатними, позбавлені батьків­ських прав, відбувають покарання у місцях позбавлення волі, тривалий час хворіють тощо), і мають на меті забезпечення виховання таких дітей, а також захист їх особистих немайнових і майнових прав та інтересів. Різниця між поняттями опіки і піклування, яка не має значення з точки зору виховання підопічних дітей, зумовлена неоднаковим обсягом визначеної ЦК дієздатності осіб у віці до 14 років (малолітніх) і від 14 до 18 ро­ків (неповнолітніх). Опікун - це призначена органом опіки та піклування за її згодою повнолітня дієздатна особа, яка здійснює опіку над дитиною, котрій не виповнилось 14 ро­ків, а піклувальник - це зазначена особа, яка здійснює піклування над дитиною у віці від 14 до 18 років. Якщо позбавлена батьківського піклування дитина, яка не має опіку­на чи піклувальника, постійно проживає у дитячому закладі або закладі охорони здо­ров’я, функції опікуна чи піклувальника щодо неї покладаються на адміністрацію за­кладу і виконуються його керівником (директор, завідувач, головний лікар). З погляду застосування ч. 2 ст. 155 до опікунів і піклувальників не можуть бути віднесені ті, хто відповідно до ЦК здійснює опіку і піклування над визнаними недієздатними або обме­жено дієздатними повнолітніми особами, оскільки останні не визнаються потерпілими від розглядуваного злочину (див. п. 2 цього коментарю).

До осіб, на яких покладено обов^уязки щодо виховання потерпілого або піклування про нього, слід відносити: а) патронатного вихователя (особа, яка на підставі договору про патронат взяла у свою сім’ю дитину-сироту або дитину, позбавлену батьківського піклу­вання); б) прийомних батьків і батьків-вихователів дитячого будинку сімейного типу (по­дружжя або окрема особа, яка не перебуває у шлюбі, які взяли для спільного проживання та виховання, відповідно, від одного до чотирьох та не менш як п’ять дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування); в) фактичного вихователя (особа, яка взяла у свою сім’ю дитину-сироту чи дитину, з інших причин позбавлену батьківського піклу­вання, і яка згідно з вимогами СК зобов’язана виховувати таку дитину і піклуватись про неї так само, як опікун чи піклувальник); г) особу, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої дитини або нагляд за нею на підставі договору (няня, гувернантка, домашній вчитель та ін.); д) відповідних працівників закладів охорони здоров’я, навчаль­них, позашкільних навчальних та інших закладів, зобов’язаних наглядати за дітьми і пік­луватись про них (лікарні, будинки дитини, школи, дитячі садочки, оздоровчі табори, дитячі будинки, дитячі будинки-інтернати, школи-інтернати, притулки для дітей тощо).

У певних випадках обов’язок утримувати своїх малолітніх і неповнолітніх онуків закон покладає на діда і бабу, а обов’язок утримувати малолітніх і неповнолітніх братів і сестер - на повнолітніх братів і сестер. Незважаючи на це, дід, баба, повнолітні брати і сестри не можуть бути визнані особами, на яких покладено обов’язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього, як цього вимагає ч. 2 ст. 155, оскільки СК не покладає на вказаних осіб (на відміну, зокрема, від батьків) такі особисті немайнові і відмінні від майнових (утримання) обов’язки, як обов’язки виховувати дитину, піклу­ватись про її здоров’я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання.

Добровільні статеві зносини батьків, опікунів та інших осіб, вказаних у ч. 2 комен­тованої статті, з неповнолітніми, які досягли статевої зрілості, кримінальну відповіда­льність за ст. 155 не тягнуть.

Безплідність - це нездатність особи жіночої або чоловічої статі до запліднення, а в особи жіночої статі це також нездатність до виношування плоду та розродження (поло­гів). Некоректність законодавчого закріплення безплідності як кваліфікуючої ознаки ста­тевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, полягає у тому, що безплідність особи як така може бути встановлена судово-медичною експертизою лише щодо того, хто досягнув статевої зрілості. Крім цього, статеві розлади у потерпілих від злочину, передбаченого ст. 155, як правило, не мають незворотного характеру і не впливають на подальше формування дітородних органів дівчат та хлопців.

До інших тяжких наслідків. за наявності хоча б одного з яких дії винного кваліфі­куються за ч. 2 ст. 155, потрібно відносити, зокрема, тяжке тілесне ушкодження, смерть або самогубство потерпілої особи, зараження вірусом імунодефіциту людини або іншою невиліковною інфекційною хворобою.

Безплідність та інші тяжкі наслідки повинні перебувати у причиновому зв’язку із статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості.

КПК (ст. 76).

СК (глави 12, 18-21).

ЦК (глави 6,82).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. (статті 1, 10, 12, 24, 27, 34, 35).

Закон України «Про попередження насильства в сім ’ї» від 15 листопада 2001 р.

Типове положення про притулок для дітей служби у справах дітей. Затверджене постано­вою КМN2 565 від 9 червня 1997р.

Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи. Затверджені наказом МОЗ № 6 від 17 січня 1995 р.

Типове положення про будинок дитини. Затверджене наказом МОЗ N.? 123 від 18 травня 1998р.

Постанова ПВС N2 3 від 15 травня 2006 р. «Про застосування судами окремих норм Сімей­ного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення алімен­тів» (пункти 3-13).

Постанова ПВС N2 3 від ЗО березня 2007 р. «Про практику застосування судами законодав­ства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення батьківських прав».

Стаття 156. Розбещення неповнолітніх

1. Вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку,-

караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням во­лі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені щодо малолітньої особи або батьком, матір’ю, вітчи­мом, мачухою, опікуном чи піклувальником, особою, на яку покладено обо­в’язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього,-

караються обмеженням волі на строк від п’яти до восьми років з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

(Стаття 155 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 600-У/І від

2008. р.)

1. Стаття 156 відображає вирішення на законодавчому рівні проблеми педофілії - статевого відхилення, яке виявляється у прагненні вчинювати дії сексуального характе­ру з дітьми. Розбещення неповнолітніх може і не мати на меті сексуальне задоволення винного.

2. Об’єкт злочину - статева недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітніх. Розбещення неповнолітніх здатне викликати у по­терпілих від цього злочину різні статеві збочення.

3. Потерпілим виступає особа чоловічої або жіночої статі, яка не досягла 16-річ- ного віку. Для кваліфікації діяння за ст. 156 не має значення, чи досягла потерпіла особа статевої зрілості, хто був ініціатором вчинення розпусних дій, а також характеристика потерпілої особи (попереднє ведення статевого життя, наявність сексуального досвіду тощо).

Вчинення розпусних дій фізичного характеру щодо особи, яка досягла 16-річного віку, може розглядатись як хуліганство, що відзначається винятковим цинізмом (ст. 296) - у разі, коли ці дії поєднуються з грубим порушенням громадського порядку і викликані прагненням продемонструвати явну неповагу до суспільства.

4. З об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні розпусних дій сексуаль­ного характеру. Розпусні дії (розбещення) можуть мати як фізичний, так і інтелектуаль­ний характер.

Фізичне розбещення - це, зокрема, оголення статевих органів винної або потерпілої особи, мацання їх, інші непристойні дотики, які викликають статеве збудження, на­вчання онанізму, вчинення у присутності потерпілого статевого акту, акту онанізму, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, схилення або примушення потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою або щодо винного тощо. Диспозицією ст. 156 охоплюється також задоволення статевої пристрасті винного не­природним способом (наприклад, оральний або анальний секс), якщо при цьому щодо особи, яка не досягла 16-річного віку, не застосовується фізичне чи психічне насиль­ство та не використовується безпорадний стан потерпілої особи. Механізм виникнення специфічних ушкоджень і змін, які стали результатом розпусних дій фізичного харак­теру, встановлюється судово-медичною експертизою.

Природні статеві зносини з особою, якій не виповнилось 16 років і яка не досягла статевої зрілості, за її згодою не визнаються фізичним розбещенням неповнолітніх у плані відповідальності за ст. 156 і кваліфікуються за ст. 155.

Розбещення неповнолітніх, яке поєднується з побоями і мордуваннями, заподіян­ням тілесних ушкоджень, погрозою вбивством, зараженням вірусом імунодефіциту лю­дини або іншою невиліковною інфекційною хворобою, слід кваліфікувати за сукупніс­тю злочинів за ст. 156 і відповідною статтею про злочин проти здоров’я особи.

Інтелектуальне розбещення може полягати, наприклад, у цинічних розмовах з потер­пілим на сексуальні теми, у розповіді відвертих, натуралістичних сексуальних історій, фотографуванні потерпілих у різних сексуальних позах, демонстрації порнографіч­них предметів. Використання в процесі вчинення розпусних дій творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, а також примушування до участі у їх створенні потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною ст. 301.

Розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла 16-річного віку, вчинені безпосе­редньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті не­природним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрі­лості, повністю охоплюються відповідними частинами статей 152, 153, 155, оскільки у подібних випадках розбещення неповнолітніх з урахуванням спрямованості умислу винного розглядається лише як етап у вчиненні інших статевих злочинів. Наявність істотного розриву у часі між розпусними діями і вчиненням стосовно однієї й тієї ж потерпілої особи іншого статевого злочину, що виключає переростання одного злочин­ного діяння в інше, означає, що вчинене треба кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.

Якщо винний, маючи намір зґвалтувати неповнолітню особу, здійснив щодо неї розпусні дії, а закінчене зґвалтування не вчинив з причин, не залежних від його волі, скоєне потрібно кваліфікувати не за ст. 156, а за ст. 15 і частинами 3 або 4 ст. 152.

У разі, коли розбещення неповнолітнього передувало зґвалтуванню, від доведення до кінця якого особа добровільно відмовилась, її дії, за наявності підстав, слід кваліфі­кувати заст. 156.

Розбещення неповнолітніх є закінченим злочином з моменту початку вчинення розпусних дій. Згода потерпілого на вчинення щодо нього таких дій, а так само їх ре­зультати на кваліфікацію за ст. 156 не впливають.

5. Суб’єктом злочину виступає особа чоловічої або жіночої статі, яка досягла 16-річного віку. У статті 156 встановлено відповідальність за розпусні дії незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості, тому винний і потерпілий можуть бути особами як однієї, так і різної статі.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Про момент усвідомлення винною особою віку потерпілої особи див. коментар до ст. 152. У разі сумлінної помилки особи щодо віку потерпілого відповідальність за ст. 156 виключається.

Розпусні дії, передбачені ст. 156, зазвичай спрямовані на задоволення винним ста­тевої пристрасті, на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту або його задоволення. Але мотиви цього злочину не впливають на його кваліфікацію. Винний може керуватись не лише сексуальними, а й іншими спонуканнями (помста близьким, подальше втягнення у проституцію тощо).

7. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення розпусних дій: 1) щодо мало­літньої особи; 2) батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальни­ком, особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого або піклуван­ня про нього. Про ці поняття див. коментар до статей 152 і 155.

ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВИБОРЧИХ, ТРУДОВИХ ТА ІНШИХ ОСОБИСТИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА

Стаття 157. Перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або ко­місії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача

1. Перешкоджання вільному здійсненню громадянином свого виборчого права або права брати участь у референдумі, перешкоджання діяльності ін­шого суб’єкта виборчого процесу, ініціативної групи референдуму, комісії з референдуму, члена виборчої комісії, члена ініціативної групи референдуму, члена комісії з референдуму або офіційного спостерігача при виконанні ними своїх повноважень, поєднані з підкупом, обманом або примушуванням, а та­кож ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії без поважних причин -

караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або по­збавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

2. Ті самі діяння, поєднані із застосуванням насильства, знищенням чи пошкодженням майна, погрозою застосування насильства або знищення чи пошкодження майна,-

караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або за­йматися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням свого службового становища,-

караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

4. Втручання службової особи з використанням службового становища у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень, установлених законом, вчинене шляхом незаконної вимоги чи вказівки з ме­тою вплинути на рішення виборчої комісії чи комісії з референдуму,-

карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

(Стаття 157 в редакції Закону N9 3504-М від 23.02.2006; із змінами, внесеними згідно із законами N9 270Л/1 від 15.04.2008, № 1616-\Л від

21.08.2009)

1. Суспільна небезпека злочинів, передбачених цією статтею, полягає у тому, що вони посягають на конституційні права громадян, пов’язані з їх волевиявленням через вибори та референдуми. До таких прав відносяться: право громадян України обирати або бути обраним до органів державної влади або органів місцевого самоврядування, право вимагати проведення референдуму та право голосу (участі) на референдумі. Крім того, такі злочини посягають на права громадян, реалізація яких забезпечує належну організа­цію підготовки та проведення виборів і референдумів, а саме: брати участь у виборчому процесі як його суб’єкта, в роботі виборчої комісії, комісії з референдуму, ініціативної групи референдуму як їх члена, а також бути офіційним спостерігачем на виборах.

Внаслідок передбачених цією статтею посягань при проведенні виборів до органів державної влади або органів місцевого самоврядування можуть потрапити особи, які фак­тично не були до них обрані, і навпаки, можуть не потрапити кандидати, які отримали (чи за умови дотримання положень закону при проведенні виборів могли б отримати) підтримку більшості виборців. У результаті цього окремі органи державної влади чи органи місцевого самоврядування можуть виявитися фактично не легітимними. Внаслі­док передбачених цією статтею посягань при призначенні (проголошенні) та проведен­ні референдумів можуть бути створені перешкоди у збиранні підписів під вимогою про проведення референдуму, в організації підготовки та проведенні референдуму, а зреш­тою - у прийнятті громадянами України шляхом голосування рішень з важливих питань загальнодержавного та місцевого значення, які можуть бути предметом референдумів.

2. Основним безпосереднім об’єктом злочинів, передбачених частинами 1-3 ст. 157, є право громадян України: обирати і бути обраним (виборче право); на вимогу референ­думу та участь у ньому; на участь у виборчому процесі у статусі суб’єкта такого про­цесу, члена виборчої комісії, а в референдумному процесі - здійснювати діяльність чле­на ініціативної групи референдуму чи комісії з референдуму; на спостереження за ви­борами. Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 157, що вчинюється у формі ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії без поважних причин, є нормальна діяльність виборчої комісії. Додатковим об’єктом злочинів, пе­редбачених частинами 2 і 3 ст. 157, є психічна та фізична недоторканність особи, право власності, правильна (нормальна) діяльність державних органів, органів місцевого са­моврядування, об’єднань громадян, окремих організацій, установ, підприємств. Основ­ним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 157, є нормальна діяль­ність виборчої комісії чи комісії з референдуму.

3. Потерпілими від злочинів, передбачених ст. 157, можуть бути: громадяни, які мають право обирати чи бути обраними (виборці та кандидати на виборні посади в ор­ганах державної влади та органів місцевого самоврядування); громадяни, які мають право брати участь у референдумі; особи, діяльність яких відповідно до законодавства спрямована на забезпечення реалізації суб’єктивного права громадянина бути обраним до вказаних органів або на забезпечення участі у виборчому процесі, таких його суб’єктів як партії чи блоки партій (довірені особи кандидатів, офіційні представники партій (блоків), уповноважені особи (партій (блоків); члени виборчих комісій (ЦВК, окружних (територіальних) та дільничних виборчих комісій); члени ініціативних груп референдуму; члени комісій з референдуму; офіційні спостерігачі (від партій (блоків)), кандидатів, громадських організацій, іноземних держав та міжнародних організацій). Не можуть визнаватися потерпілими від цього злочину претенденти на виборні посади, вибори яких не регламентуються виборчим законодавством (наприклад, претенденти на посаду суддів КС, членів ВРЮ, Голови ВР, його заступників та голів парламентських комітетів), а також особи, які вже обрані депутатами, Президентом України чи сіль­ськими, селищними, міськими головами.

4. Об’єктивна сторона злочинів, передбачених цією статтею, може виражатись у формі:

1. перешкоджання вільному здійсненню громадянином свого виборчого права або права брати участь у референдумі, перешкоджання діяльності іншого суб’єкта виборчого процесу, ініціативної групи референдуму, комісії з референдуму, члена виборчої комі­сії, члена ініціативної групи референдуму, члена комісії з референдуму або офіційного спостерігача при виконанні ними своїх повноважень (частини 1-3 ст. 157);

2. ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії без поважних причин (части­ни 1-3 ст. 157);

3. втручання службової особи з використанням службового становища у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень, установлених законом (ч. 4 ст. 157).

Така форма цього злочину як перешкоджання полягає у будь-яких діях чи без­діяльності, спрямованих на створення перепон зазначеним суб’єктам у здійсненні їхніх прав або в іншій законній діяльності, пов’язаних з проведенням виборів до органів дер­жавної влади чи органів місцевого самоврядування або референдумів. Йдеться про про­ведення будь-якого виду виборів (вибори Президента України, вибори народних депу­татів України, місцеві вибори - вибори депутатів Верховної Ради АРК, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів) або будь-якого виду референдуму (всеукраїнського чи місцевого). За змістом закону перешкоджання може бути спрямоване проти: 1) віль­ного здійснення громадянином таких його конституційних прав як виборче право та право брати участь у всеукраїнському та місцевому референдумах; 2) діяльності іншого суб’єкта виборчого процесу (іншого - значить будь-якого із суб’єктів виборчого проце­су, крім виборця, кримінально-правова охорона прав якого виділена окремо). За вибор­чим законодавством суб’єктами виборчого процесу є, зокрема: виборець; виборчі комі­сії; кандидати; партія (блок), які висунули кандидатів (місцеві організації партій (бло­ки); офіційні спостерігачі від партій (блоків). Закони, які регламентують організацію підготовки та проведення президентських, парламентських та місцевих виборів, визна­чають виключний перелік суб’єктів виборчого процесу окремо з кожного виду виборів;

3. діяльності колегіальних суб’єктів, до повноважень яких віднесено організацію підго­товки та проведення референдумів,- ініціативної групи референдуму та комісії з рефе­рендуму; 4) діяльності окремих членів цих суб’єктів та члена виборчої комісії при ви­конанні ними своїх повноважень; 5) діяльності офіційного спостерігача при виконанні ним своїх повноважень.

Перешкоджання вільному здійсненню громадянином свого виборчого права може виразитись, зокрема, у: безпідставній відмові в реєстрації кандидатом; невключенні громадянина до списків виборців за наявності для того підстав або виключенні грома­дянина із списків виборців за відсутності для того підстав; неправомірній відмові ви­борцеві у прийнятті і розгляді його заяви про включення його до списку виборців; при­мушуванні виборця поставити підпис у підписному листі на підтримку певного претен­дента в кандидати чи, навпаки, відмовитись у підписанні такого листа; примушуванні службовою особою підлеглих (наприклад, військовослужбовців строкової служби, кур­сантів) до голосування за конкретного кандидата; бездіяльності службової особи, яка, відповідно до свого службового становища, зобов’язана вжити заходів щодо забезпе­чення реалізації виборчих прав громадянина; примушуванні кандидата зняти свою кан­дидатуру з балотування чи зареєструватися кандидатом; створенні перепон щодо при­буття виборця на виборчу дільницю для голосування тощо.

Цією ознакою охоплюється також перешкоджання діяльності довірених осіб кандидатів у Президенти України, кандидатів у депутати та кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови, представника кандидата у Президенти Украї­ни або партії (блоку) у ЦВК, які допомагають реалізувати зазначеним громадянам їх суб’єктивне право бути обраними до органів державної влади й органів місцевого самоврядування.

Водночас перешкоджання діяльності інших осіб, які не є учасниками виборчого процесу, але які певним чином причетні до виборчої кампанії, не утворює складу зло­чинів, передбачених ст. 157, оскільки воно безпосередньо не посягає на їх об’єкт. Такі дії за наявності для того підстав слід розглядати як відповідний злочин проти життя та здоров’я особи, проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самовря­дування та об’єднань громадян, злочин у сфері службової діяльності чи інший злочин. Наприклад, це стосується перешкоджання службовим особам органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування у здійсненні їх повноважень щодо складання загаль­них списків виборців, матеріально-технічного забезпечення підготовки та проведення виборів.

Цією формою злочину охоплюються також випадки створення перешкод для нор­мальної діяльності виборчої комісії (дільничної, територіальної, окружної, Централь­ної) чи її окремого члена або будь-яке неправомірне втручання у вирішення питань, віднесених законом до їх компетенції щодо організації та проведення виборів, якщо такі дії були спрямовані на перешкоджання здійсненню громадянином свого виборчого права. Наприклад, це може проявитися в організації зриву засідання комісії з тим, щоб не допустити реєстрації певної особи кандидатом у депутати чи на іншу виборну поса­ду. За відсутності такого спрямування дії винної особи за наявності підстав можуть розглядатися як інший відповідний злочин, у т. ч. проти життя чи здоров’я особи, проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (статті 341, 356), проти громадського порядку (ст. 296), або як адміністратив­не правопорушення, передбачене ст. 212-19 КАП. Якщо ж перешкоджання вільному здійсненню громадянином його виборчого права шляхом створення перешкод для нор­мальної діяльності виборчої комісії було вчинено службовою особою з використанням службового становища у формі втручання у здійснення виборчою комісією своїх пов­новажень, скоєне, за наявності передбачених законом ознак, слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 157. З урахуванням зазначених обставин має даватися правова оцінка перешкоджан­ню діяльності комісії з референдуму чи її окремого члена.

Як перешкоджання вільному здійсненню громадянином свого виборчого права мо­же бути кваліфіковане створення перепон громадянам України, партіям (блокам) та іншим суб’єктам вести передвиборну агітацію, вільно і всебічно обговорювати перед­виборні програми партій (блоків), політичні, ділові та особисті якості кандидатів. Воно може проявитись у зриві проведення зборів, мітингів чи зустрічей з кандидатами (їх прямій забороні, недопущенні виборців, кандидатів чи інших осіб до місця їх прове­дення, ненаданні приміщення, умисного виведення з ладу технічного обладнання, не­обхідного для проведення таких заходів, відключення електроенергії, несвоєчасному повідомленні про місце і час таких заходів тощо), наданні необгрунтованих переваг чи встановленні безпідставних обмежень для передвиборних виступів кандидатів, їхніх довірених осіб у відповідних ЗМІ, безпідставній відмові у виготовленні матеріалів пе­редвиборної агітації, їх незаконному вилученні або знищенні, порушенні правил транс­лювання ЗМІ агітаційних телерадіопрограм тощо.

Перешкоджання вільному здійсненню громадянином свого права брати участь у референдумі може полягати, зокрема, у: безпідставному невключенні громадянина до списку громадян, які мають право брати участь у референдумі, або виключенні з такого списку; невидачі громадянину, який включений до зазначеного списку, бюле­теня для голосування; примушуванні до участі або неучасті в голосуванні на референ­думі тощо.

Перешкоджання діяльності інших суб'єктів, зазначених у ч. 1, можуть становити будь-які діяння, які створюють перешкоди таким суб’єктам в їх законній діяльності, в реалізації ними своїх повноважень. Це може бути, зокрема: стосовно члена ініціативної групи референдуму - заборона здійснювати збирання підписів під вимогою про прове­дення референдуму, перешкоджання здачі до визначеного законом органу місцевого са­моврядування підписних листів із підписами громадян під зазначеною вимогою; стосов­но члена виборчої комісії чи члена комісії з референдуму - домагання не брати участі у діяльності комісії чи розгляді нею конкретних питань; стосовно політичної партії (блоку) чи кандидата - недопущення представника партії (блоку), її уповноваженої особи чи до­віреної особи кандидата до участі в засіданні виборчої комісії; стосовно офіційного спостерігача - блокування його доступу на виборчу дільницю для здійснення спостере­ження, перешкоджання здійсненню фото- та кінозйомки, аудіо- та відеозапису.

Закон передбачає шість конкретних способів вчинення цього злочину: 1) підкуп;

2. обман; 3) примушування; 4) застосування насильства; 5) знищення чи пошкоджен­ня майна; 6) погроза застосування насильства або знищення чи пошкодження майна. Перші три з них утворюють простий склад злочину (ч. 1), інші три - кваліфікований (ч. 2).

Підкуп полягає у схилянні особи шляхом надання, пропозиції чи обіцяння винаго­роди матеріального характеру (грошей, матеріальних цінностей або послуг) до вчинен­ня певних дій чи утримання від них (до бездіяльності), пов’язаних з реалізацією грома­дянином свого виборчого права чи права брати участь у референдумі, діяльністю інших суб’єктів виборчого процесу, ініціативної групи референдуму, комісії з референдуму, виконанням своїх повноважень членом виборчої комісії, членом ініціативної групи ре­ферендуму, членом комісії з референдуму або офіційним спостерігачем. Такий підкуп, вчинений стосовно службової особи, за наявності підстав слід розцінювати як давання хабара і додатково кваліфікувати заст. 369.

Обман - це введення конкретної особи чи групи осіб (ініціативної групи референ­думу, виборчої комісії, комісії з референдуму) в оману стосовно дійсних явищ і фактів, що мають безпосереднє відношення до здійснення громадянином своїх виборчих прав або права брати участь у референдумі, до діяльності інших суб’єктів, зазначених у ч. 1. Обман може виразитись як у повідомленні таким особам неправдивих відомостей (на­приклад, про час та місце голосування, порядок заповнення бюлетенів тощо), так і в умисному замовчуванні фактичних обставин, які винний зобов’язаний був повідомити, наприклад, як голова чи член виборчої комісії (неповідомлення виборцям про зняття конкретним кандидатом своєї кандидатури з балотування або про розгляд певного пи­тання на засіданні виборчої комісії тощо).

Примушування передбачає застосування до потерпілого насильства, спрямованого на те, щоб схилити його до певної поведінки (вчинення дії чи утримання від неї) і та­ким чином перешкодити вільному здійсненню громадянином свого виборчого права або права брати участь у референдумі, законній діяльності певних учасників виборчого та референдумного процесів. Примушування, передбачене ч. 1 ст. 157, може полягати у застосуванні шантажу або будь-якого примусу, за винятком тих видів фізичного та психічного насильства, що передбачені ч. 2 ст. 157.

Перешкоджання у формі ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії (ч. 1 ст. 157) з об’єктивної сторони характеризується невиконанням членом виборчої комісії своїх обов’язків щодо участі в роботі комісії. Згідно з виборчим законодавством основною формою роботи виборчої комісії є її засідання, на якому вирішуються всі ос­новні питання з організації виборчого процесу. Без проведення засідань виборча комі­сія не може виконати покладених на неї законом завдань з організації підготовки та проведення виборів і забезпечення повного й однакового дотримання законодавства на виборчій дільниці, в територіальному виборчому окрузі чи в єдиному загальнодержав­ному виборчому окрузі щодо відповідного виду виборів. Таким чином, вказане невико­нання членом виборчої комісії своїх обов’язків перешкоджає належній роботі виборчої комісії з організації виборчого процесу та можливості реалізації громадянами їх конс­титуційного права обирати та бути обраними. Ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії утворює склад цього злочину у тому разі, якщо воно здійснюється без поважних причин. Поважність причини є питанням факту і підлягає з’ясуванню у кожному конкрет­ному випадку.

Перешкоджання у формі втручання службової особи у здійснення виборчою ко­місією чи комісією з референдуму їх повноважень (ч. 4 ст. 157) з об’єктивної сторо­ни характеризується тим, що воно: 1) здійснюється службовою особою з використан­ням її службового становища; 2) стосується здійснення повноважень виборчої комісії чи комісії з референдуму, установлених законом; 3) вчиняється шляхом незаконної вимоги чи вказівки. Таке втручання утворює склад цього злочину лише тоді, коли воно має незаконний характер, а саме: коли ним створюються перешкоди здійсненню передбачених законом повноважень виборчої комісії чи комісії з референдуму і спо­собом його вчинення є незаконна вимога чи вказівка. Відповідно для з’ясування ха­рактеру втручання необхідно у кожному конкретному випадку з’ясовувати два момен­ти: а) чи була законною здійснювана виборчою комісією чи комісією з референдуму діяльність, втручання в яку мало місце з боку службової особи. Це передбачає звер­нення до відповідного виборчого закону чи закону про референдум, який визначає статус відповідної комісії; б) чи вийшла службова особа, яка втрутилася у здійснення повноважень виборчою комісією чи комісією з референдуму, за межі своїх повнова­жень і чи носить пред’явлена нею вимога або дана нею вказівка незаконний характер. Під вимогою у даному разі слід розуміти висловлене службовою особою до виборчої комісії чи комісії з референдуму прохання (побажання) щодо прийняття нею відпо­відного рішення, яке не припускає заперечень і підлягає виконанню комісією. Вказівка як спосіб незаконного втручання у здійснення повноважень виборчою комісією або комісією з референдуму полягає у дачі службовою особою такій комісії керівної на­станови, яка передбачає неухильне слідування їй комісією при прийнятті нею відпо­відного рішення. Незаконною визнається вимога чи вказівка, яку службова особа не могла пред’являти (давати) комісії, виходячи зі своїх повноважень. Виборче законо­давство передбачає, що ніхто не має права втручатися в діяльність виборчих комісій, крім як у випадках, передбачених законом.

Якщо незаконне втручання в діяльність виборчої комісії поєднане з незаконним впливом на члена ЦВК з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю зло­чинів, передбачених статтями 157 та 344.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли відбулося фактичне перешкоджання здійсненню громадянином свого виборчого права або права брати участь у перешко­джання референдумі, перешкоджання діяльності іншого суб’єкта виборчого процесу, ініціативної групи референдуму, комісії з референдуму, члена виборчої комісії, члена ініціативної групи референдуму, члена комісії з референдуму чи офіційного спостері­гача або з моменту фактичного ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії (час­тини 1-3 ст. 157) або з моменту фактичного втручання у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень, установлених законом (ч. 4 ст. 157).

5. З суб’єктивної сторони цей злочин може бути вчинений лише з прямим умис­лом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 157, є мета - вплинути на рішення виборчої комісії чи комісії з референдуму.

6. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 157, загальний. Виняток становить вчи­нення його у формі ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії - суб’єктом такого злочину є член виборчої комісії (дільничної, окружної, територіальної, ЦВК). Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 4 ст. 157,- спеціальний (службова особа). Про поняття служ­бової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

7. Кваліфікуючими ознаками перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача закон передбачає вчинення його у поєднанні: 1) із застосуванням насильства; 2) знищенням чи пошкодженням майна; 3) погрозою засто­сування насильства або знищення чи пошкодження майна (ч. 2 ст. 157), а особливо кваліфікуючими ознаками - вчинення перешкоджання: 1) за попередньою змовою групою осіб; 2) членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використан­ням свого службового становища (ч, 3 ст. 157).

Під насильством у ст. 157 розуміється застосування фізичної сили, яке може вира­зитись у нанесенні побоїв, ударів, позбавленні чи обмеженні волі, заподіянні тілесних ушкоджень, насильницьке вилучення у потерпілого паспорта чи іншого документа, не­обхідного для реєстрації кандидатом або відкриття рахунка для фінансування виборчої кампанії, одержання виборчого бюлетеня тощо. Якщо застосоване насильство містить ознаки більш тяжкого злочину, ніж перешкоджання здійсненню виборчого права, воно потребує самостійної кваліфікації, зокрема, за статтями 115, 121, ч. 2 ст. 122 або іншою статтею КК.

Про поняття знищення чи пошкодження майна див. ст. 194 та коментар до неї. Якщо знищення чи пошкодження майна вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки,- воно потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 або 3 ст. 157 та ч. 2 ст. 194.

Під погрозою застосування насильства або знищення чи пошкодження майна слід розуміти залякування потерпілого негайно або у майбутньому застосувати до ньо­го фізичне насильство, привести у непридатність майно, у збереженні якого він зацікав­лений. Погроза вбивством охоплюється змістом поняття «погроза застосування насиль­ства» і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує.

Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 та коментар до неї.

Членом виборчої комісії визнається особа, яка відповідно до виборчого законодав­ства включена до складу дільничної, територіальної, окружної чи Центральної виборчої комісії. Відповідного статусу особа набуває з моменту складення присяги члена такої комісії, а втрачає з моменту припинення повноважень члена комісії, у т. ч. дострокового. Під іншою службовою особою слід розуміти будь-яку іншу, крім члена виборчої комісії, службову особу.

Обов’язковою умовою кваліфікації цього злочину за ознакою вчинення його членом виборчої комісії чи іншою службовою особою є здійснення зазначеного перешкоджання такими особами з використанням влади або службового становища.

Якщо такі дії потягли за собою тяжкі наслідки, вчинені працівником правоохорон­ного органу або пов’язані з перевищенням влади чи службового становища, за кваліфі­куючих обставин, вони потребують додаткової кваліфікації за статтями, що передбача­ють відповідальність за відповідні злочини у сфері службової діяльності (частини 2 або З статей 364, 365, 423, 424). У разі, коли перешкоджання службовою особою органу державної влади чи органу місцевого самоврядування здійсненню виборчого права одночасно створювало перепони законній діяльності об’єднань громадян, у т. ч. полі­тичних партій або їх органів (наприклад, наданням привілеїв та сприянням певним по­літичним партіям, що беруть участь у виборчому процесі, і ущемленні прав інших), вчинене за наявності підстав слід додатково кваліфікувати за ст. 170.

8. Такі діяння як, зокрема: порушення права громадянина на ознайомлення в уста­новленому законом порядку зі списком виборців, списком громадян, які мають право брати участь у референдумі, а так само відмова у видачі громадянину копії мотивова­ного рішення про відхилення його скарги (заяви) про внесення змін до списку виборців, списку громадян, які мають право брати участь у референдумі, або порушення строків видачі копії такого рішення; надання переваги в інформаційних телерадіопередачах чи друкованих засобах масової інформації будь-якому кандидату, політичній партії (бло­ку), їх передвиборним програмам власниками, посадовими чи службовими особами, творчими працівниками засобів масової інформації; порушення встановленого законом права кандидатів, політичних партій (блоків) на використання на рівних умовах будин­ків (приміщень) для проведення передвиборного публічного заходу чи передвиборної агітації; відмова у звільненні члена виборчої комісії від виконання виробничих чи служ­бових обов’язків за основним місцем роботи на час виконання ним повноважень члена виборчої комісії; звільнення члена виборчої комісії з роботи або переведення його на нижчу посаду з підстав, пов’язаних із виконанням його обов’язків у виборчій комісії,- відповідно до КАП розглядаються як адміністративні правопорушення і тягнуть за собою адміністративну відповідальність, передбачену статтями 212-8,212-9,212-12,212-19 КАП.

Конституція України (статті 38, 69, 71, 72, 76, 103, 141).

Закон України «Про вибори Президента України» в редакції від 18 березня 2004 р. (стат­ті 1, 2, 3, 6, 8, 9, 12, 21, 22, 25-36, 57-64).

Закон України «Про вибори народних депутатів України» в редакції від 7 липня 2005 р. (статті 1, 2, 3, 6, Я 12, 24-38, 39-47, 65-71).

Закон України «Про Центральну виборчу комісію» від ЗО червня 2004р. (статті 26-29).

Закон України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місце­вих рад та сільських, селищних, міських голів» від 6 квітня 2004 р. (статті 3, 4, 6, 9, 12, 19—28, 31-32-3,50-56).

Закон України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р. (статті 7, 8, 16-18, 24-32).

Конституція Автономної Республіки Крим (статті 1, 6). Затверджена Законом України «Про затвердження Конституції Автономної Республіки Крим» від 23 грудня 1998 р.

Стаття 158. Фальсифікація виборчих документів, документів референ­думу чи фальсифікація підсумків голосування, надання неправдивих відомостей до органів Державного реєстру виборців чи фальсифікація відомостей Державного ре­єстру виборців

1. Незаконне виготовлення або зберігання чи використання завідомо неза­конно виготовлених виборчих бюлетенів, бланків відкріпних посвідчень, бю­летенів для голосування на референдумі -

караються штрафом від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

2. Підробка виборчих документів, документів референдуму, а так само ви­користання завідомо підроблених виборчих документів, документів референ­думу, вчинені членом виборчої комісії, комісії з референдуму, кандидатом, його уповноваженим представником, уповноваженою особою політичної партії (блоку), членом ініціативної групи референдуму,-

караються штрафом від трьохсот до шестисот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від одного до чоти­рьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

3. Підробка виборчих документів, документів референдуму, а так само ви­користання завідомо підроблених виборчих документів, документів референ­думу, вчинені членом виборчої комісії, комісії з референдуму, кандидатом, його уповноваженим представником, уповноваженою особою політичної партії (блоку), членом ініціативної групи референдуму, що вплинуло на ре­зультати голосування виборців на виборчій дільниці або у межах виборчого округу, або призвело до неможливості визначити волевиявлення виборців на виборчій дільниці чи у відповідних виборах (референдумі) -

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

4. Незаконна передача іншій особі виборчого бюлетеня виборцем -

карається обмеженням волі на строк від одного до трьох років або позбав­ленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

5. Викрадення чи приховування виборчого бюлетеня, бюлетеня для голо­сування на референдумі, виборчого протоколу чи протоколу комісії з рефе­рендуму або скриньки з бюлетенями або незаконне знищення чи псування скриньки з бюлетенями -

караються штрафом від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, з по­збавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років.

6. Викрадення чи приховування виборчого бюлетеня, бюлетеня для голо­сування на референдумі, виборчого протоколу чи протоколу комісії з рефе­рендуму або скриньки з бюлетенями або незаконне знищення чи псування скриньки з бюлетенями, що вплинуло на результати голосування виборців на виборчій дільниці або у межах виборчого округу, або призвело до неможли­вості визначити волевиявлення виборців на виборчій дільниці чи у відповід­них виборах (референдумі),-

караються штрафом від чотирьохсот до семисот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або по­збавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

7. Підписання виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму до остаточного підрахунку голосів чи встановлення результатів голосування або включення неврахованих виборчих бюлетенів чи бюлетенів для голосу­вання на референдумі до числа бюлетенів, використаних при голосуванні, або підміна дійсних виборчих бюлетенів з позначками виборців чи громадян, які мають право брати участь у референдумі, або незаконне внесення до протоколу змін після його заповнення, або викрадення чи приховування ви­борчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму або скриньки з бюлетенями, або незаконне знищення чи псування скриньки з бюлетенями, що призвело до неможливості визначити волевиявлення виборців чи встановити резуль­тати референдуму, вчинені членом виборчої комісії, комісії з референдуму -

караються штрафом від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням толі на строк від трьох до п’яти років, або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

8. Умисне надання членом виборчої комісії чи комісії з референдуму гро­мадянину можливості проголосувати за іншу особу чи проголосувати більше ніж один раз у ході голосування або надання виборчого бюлетеня чи бюле­теня для голосування на референдумі особі, яка не включена до списку ви­борців (громадян, які мають право брати участь у референдумі) на відповід­ній виборчій дільниці (дільниці з референдуму), або надання виборцю запов­неного виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі) -

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавлен­ням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати пе­вні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

9. Умисне надання неправдивих відомостей до органу Державного реєстру виборців -

карається штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян.

10. Дія, передбачена частиною дев’ятою цієї статті, вчинена службовою особою з використанням службового становища, а також розпорядження щодо внесення завідомо неправдивих відомостей до бази даних Державного

реєстру виборців, видане службовою особою органу Державного реєстру ви­борців,-

караються штрафом від чотирьохсот до семисот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або по­збавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

11. Умисне внесення неправдивих відомостей до бази даних Державного реєстру виборців, несанкціоновані дії з інформацією, що міститься у базі да­них Державного реєстру виборців, чи інше несанкціоноване втручання у ро­боту Державного реєстру виборців, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї інформації, або іншою особою шляхом несанкціонова­ного доступу до бази даних Державного реєстру виборців,-

караються штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

12. Дії, передбачені частинами дев^ятою - одинадцятою цієї статті, що вплинули на результати голосування виборців на виборчій дільниці або у межах виборчого округу, або призвели до неможливості визначити волеви­явлення виборців на виборчій дільниці чи у відповідних виборах, а також вчинені за попередньою змовою групою осіб,-

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обійма­ти певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

(Стаття 158 із змінами, внесеними згідно із Законом № 744-ІМ від 15.05.2003 р.; в редакції Закону № 3504-/У від 23.02.2006 р.; із змінами, внесе­ними згідно із Законом № 698Л/ від 22.02.2007 р.)

1. Об’єктом злочину є встановлений законом порядок виготовлення, зберігання та використання виборчих документів та документів референдуму, який забезпечує нор­мальну організацію та проведення виборів і референдуму, правильний підрахунок го­лосів та встановлення результатів голосування (результатів виборів або результатів референдуму), порядок ведення Державного реєстру виборців (далі - Реєстру), а також виборче право громадян України, право на участь у референдумі.

2. Предметом цього злочину у певних його формах є виборчі документи, докумен­ти референдуму, скриньки з бюлетенями. У статті 158 йдеться загалом про виборчі до­кументи та документи референдуму, а також вказуються такі види: 1) виборчих доку­ментів - виборчі бюлетені, бланки відкріпних посвідчень, виборчі протоколи; 2) доку­ментів референдуму - бюлетені для голосування на референдумі, протокол комісії з референдуму. Це означає, що предметом цього злочину можуть бути як вказані у цій статті, так і інші виборчі документи та документи референдуму. Поняттям виборчі до­кументи у цій статті охоплюються відповідні документи, які виготовляються та вико­ристовуються на виборах Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради АРК, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, а поняттям документи референдуму - відповідні документи, які виготовляються та використову­ються на всеукраїнському та місцевих референдумах.

Виборчий бюлетень — це виборчий документ установленої законом форми та зміс­ту, за допомогою якого проводиться голосування на виборах і здійснюється підрахунок голосів на виборчих дільницях. Відкріпним посвідченням є виборчий документ, який засвідчує факт виключення виборця із списку виборців за місцем його проживання і дає право бути включеним до списку виборців за місцем його перебування в іншому насе­леному пункті. Форма, зміст, порядок видачі відкріпного посвідчення на право голосу на виборах та порядок його використання визначається виборчим законодавством. Ви­борчий протокол - це виборчий документ, яким здійснюється документування діяль­ності виборчої комісії і який встановлює підсумки певних дій, виконаних нею. Вибор­чим протоколом, зокрема, фіксуються дії виборчої комісії під час засідання (протокол засідання), документується прийом-передача однією комісією іншій виборчих бюлете­нів, відображаються результати підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, встановлення результатів голосування в межах територіального виборчого округу, встановлення результатів виборів. До інших виборчих документів відносяться інші документи, за допомогою яких здійснюється фіксація роботи виборчих комісій (поста­нова, протокольне рішення, акт), а також документи, які складаються та використову­ються іншими суб’єктами (органами державної влади та органами місцевого самовря­дування, партіями, блоками партій, кандидатами) з питань організації та проведення виборів. До останніх, зокрема, належать списки виборців, протоколи (рішення) з’їзду (конференції, загальних зборів) партії (блоку) або зборів (конференцій) місцевих осеред­ків партій (блоку) про висунення кандидатів на відповідні виборні посади.

Бюлетень для голосування на референдумі - це офіційний документ установленої законом форми та змісту, за допомогою якого проводиться голосування на референдумі та здійснюється підрахунок голосів на дільницях для голосування. Протокол комісії з референдуму - документ, яким здійснюється документування діяльності такої комісії і яким встановлюються підсумки певних дій, виконаних нею. Законодавство про референ­думи передбачає такі види цих протоколів: протокол засідання комісії, протокол ЦВК про загальні підсумки збирання підписів під вимогою про проведення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою; протокол підрахунку голосів на дільниці голо­сування, протокол встановлення результатів голосування. Інші документи референ­думу - це інші, крім зазначених, офіційні документи, які виготовляються та використо­вуються у встановленому законом порядку відповідними суб’єктами при підготовці та проведенні референдуму. До таких документів, зокрема, відносяться: список учасників зборів громадян України, на яких утворюється ініціативна група з референдуму; прото­кол таких зборів; список членів ініціативної групи; рішення (постанови, розпоряджен­ня) про реєстрацію ініціативних груп; свідоцтво про реєстрацію ініціативної групи; підписні листи для підписів громадян під вимогою про проведення референдуму (під­писні листи); підсумковий протокол ініціативної групи про загальну кількість підписів громадян, зібраних на території відповідної ради; акт про передачу підписних листів на зберігання голові районної (міської) ради; вимога про проведення референдуму; акт перевірки вірогідності документів референдуму та підсумків збирання підписів під ви­могою про проведення місцевого референдуму.

При використанні завідомо незаконно виготовлених виборчих документів та доку­ментів референдуму, наданні виборцю заповненого виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі) вказані документи виступають засобом вчинення злочину.

Якщо у виборчому чи референдумному процесі мали місце підлог та використання підроблених інших документів (не виборчих і не документів референдуму), вчинене залежно від суб’єкта злочину слід кваліфікувати за статтями 358 або 366.

Скриньки для голосування є предметом цього злочину лише у тому випадку, коли в них знаходяться бюлетені для голосування - після вкидання виборцями (громадянами) бюлетенів до скриньки і до висипання їх із скриньки перед початком підрахунку голо­сів. Скриньки можуть бути як стаціонарними, так і переносними.

3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 158, може проявлятися у таких формах:

1. незаконне виготовлення виборчих бюлетенів, бланків відкріпних посвідчень, бю­летенів для голосування на референдумі;

2. зберігання завідомо незаконно виготовлених виборчих бюлетенів, бланків від­кріпних посвідчень, бюлетенів для голосування на референдумі;

3. використання таких бюлетенів чи бланків;

4. підробка виборчих документів, документів референдуму;

5. використання завідомо підроблених виборчих документів, документів референдуму;

6. незаконна передача іншій особі виборчого бюлетеня виборцем;

7. викрадення виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, ви­борчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму або скриньки з бюлетенями;

8. приховування цих предметів;

9. незаконне знищення чи псування скриньки з бюлетенями;

10. підписання виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму до оста­точного підрахунку голосів чи встановлення результатів голосування;

11. включення неврахованих виборчих бюлетенів чи бюлетенів для голосування на референдумі до числа бюлетенів, використаних при голосуванні;

12. підміна дійсних виборчих бюлетенів з позначками виборців чи громадян, які мають право брати участь у референдумі;

13. незаконне внесення до протоколу змін після його заповнення;

14. надання членом виборчої комісії чи комісії з референдуму громадянину можли­вості проголосувати за іншу особу;

15. надання членом виборчої комісії чи комісії з референдуму громадянину можли­вості проголосувати більше ніж один раз у ході голосування;

16. надання виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі осо­бі, яка не включена до списку виборців (громадян, які мають право брати участь у ре­ферендумі) на відповідній виборчій дільниці (дільниці з референдуму);

17. надання виборцю заповненого виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі);

18. надання неправдивих відомостей до органу Реєстру;

19. розпорядження щодо внесення завідомо неправдивих відомостей до бази даних Реєстру;

20. внесення неправдивих відомостей до бази даних Реєстру;

21. несанкціоновані дії з інформацією, що міститься у базі даних Реєстру;

22. інше несанкціоноване втручання у роботу Реєстру.

Перші три форми передбачені ч. 1, четверта і п’ята - ч. 2, шоста - ч. 4, сьома, восьма і дев’ята - ч. 5, десята, одинадцята, дванадцята та тринадцята - ч. 7, чотирнадцята, п’ят­надцята, шістнадцята та сімнадцята - ч. 8, вісімнадцята - ч. 9, дев’ятнадцята - ч. 10, двадцята, двадцять перша та двадцять друга - ч. 11 ст. 158.

Під незаконним виготовленням виборчих бюлетенів, бланків відкріпних посвід­чень, бюлетенів для голосування на референдумі слід розуміти виготовлення зазначе­них документів з порушенням встановленого законом порядку їх виготовлення або ви­готовлення таких документів невстановленого зразка, тобто документів, які не відпові­дають встановленим законом чи іншим нормативно-правовим актом формі або змісту. Наприклад, це діяння може полягати у порушенні вимог закону про те, що бюлетені по виборах народних депутатів України повинні бути однаковими за розміром, кольором та змістом, а бюлетені для кожного виду місцевих виборів мають відрізнятися за кольо­ром паперу або за кольором фарби, якою надруковано бюлетень. Незаконно виготов­леними слід також визнавати зазначені бюлетені та бланки, які були виготовлені понад кількість, визначену законом. Так, виборчим законом встановлено загальне правило, відповідно до якого на виборах народних депутатів України виборчі бюлетені для кож­ної виборчої дільниці виготовляються у кількості, що на два відсотки перевищує кіль­кість виборців, які включені до списку виборців на виборчій дільниці. Замовлення або виготовлення виборчих бюлетенів понад встановлену рішенням відповідної виборчої комісії кількість утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-16 КАП.

Зберігання завідомо незаконно виготовлених виборчих бюлетенів, бланків від­кріпних посвідчень₉ бюлетенів для голосування на референдумі передбачає збереження таких документів у будь-якому місці, включаючи приміщення підприємствагвиготов- лювача, виборчих комісій чи комісій з референдуму. Зберігання вказаних документів утворює склад цього злочину і в тому випадку, коли воно здійснюється у порядку, ви­значеному законом щодо зберігання справжніх виборчих бюлетенів, бланків відкріпних посвідчень, бюлетенів для голосування на референдумі.

Використання завідомо незаконно виготовлених виборчих бюлетенів, бланків відкріпних посвідчень, бюлетенів для голосування на референдумі - це використан­ня таких документів за їх цільовим призначенням як у визначеному законом порядку, так і використання їх в порушення встановленого порядку з метою викривлення дійс­ного волевиявлення на виборах чи референдумі (фальсифікації їх результатів).

Під підробкою виборчих документів, документів референдуму слід розуміти як повне виготовлення сфальсифікованого виборчого документа чи документа референ­думу (наприклад, виборчого бюлетеня чи відкріпного посвідчення), так і часткову фальсифікацію справжнього такого документа (наприклад, внесення до протоколу виборчої комісії про підрахунок голосів чи підписного листа для підписів громадян під вимогою про проведення референдуму неправдивих відомостей). При частковій фальсифікації виборчого документа чи документа референдуму для підробки викорис­товується справжній такий документ, який лише зазнає певних змін, що викривляють (змінюють) його дійсний зміст. Цього може бути досягнуто шляхом внесення фіктив­них даних (наприклад, про кількість голосів, поданих за конкретного кандидата), ви­правлень (зокрема, цифр та тексту щодо результатів голосування, дати складення до­кумента), підчистки, підробки підпису (найчастіше це робиться на підсумкових доку­ментах - протоколах про підрахунок голосів, встановлення результатів голосування в межах територіального виборчого округу), проставлення на документі підробленої пе­чатки тощо. Способи підробки можуть бути різноманітними, однак основним для ква­ліфікації діяння за ст. 158 за ознакою підробки документів є те, що в результаті їх за­стосування змінюється форма або/та зміст цього документа і виникає можливість для його використання для досягнення певної злочинної мети. Підроблення виборчого до­кумента становить, зокрема, заповнення відкріпного посвідчення відповідним текстом про виборця, який не відповідає дійсності, а підроблення документа референдуму - за­повнення підписного листа від імені громадян, які начебто підтримали вимогу про про­ведення референдуму.

Не є підробкою виборчого документа чи документа референдуму його виправлення, яке полягає в усуненні в установленому законом чи іншим нормативно-правовим актом порядку виявленої у ньому неточності. Так, закон про вибори народних депутатів Укра­їни передбачає можливість внесення до протоколу дільничної виборчої комісії про під­рахунок голосів виборців відповідних виправлень (усунення неточностей - описок чи помилок у цифрах) за рішенням цієї комісії.

Використання завідомо підроблених виборчих документів, документів референ­думу полягає у поданні (пред’явленні) таких документів для набуття певних прав у ви­борчому чи референдумному процесі, здійснення ними відповідних процедур у такому процесі, а також засвідчення певних фактів, зокрема, результатів голосування. Так, ви­користання завідомо підроблених виготовлених бланків відкріпних посвідчень найчас­тіше передбачає їх пред’явлення до відповідної виборчої комісії з метою отримання можливості здійснити голосування на певній виборчій дільниці не за місцем постійного проживання. Використання завідомо підроблених виборчих бюлетенів або бюлетенів для голосування на референдумі, як правило, передбачає здійснення ними голосування (вкидання до скриньки для голосування у приміщенні для голосування чи за місцем перебування виборця). Використання завідомо підроблених протоколів дільничних ви­борчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці передбачає пред’явлення їх до окружної (територіальної) виборчої комісії для встановлення на їх підставі підсумків голосування в межах територіального виборчого округу чи встанов­лення результатів виборів. Використання завідомо підроблених підписних листів поля­гає у їх врахуванні під час складання підсумкового протоколу та акта передачі підпис­них листів на зберігання голові відповідної ради, в яких зазначається загальна кількість підписів громадян, зібраних на території відповідної ради під вимогою про проведення референдуму, а в подальшому - під час підбиття загальних підсумків збирання підписів та прийнятті рішення щодо проведення референдуму.

Незаконна передача іншій особі виборчого бюлетеня виборцем полягає у передачі виборцем отриманого ним у встановленому законом порядку виборчого бюлетеня ін­шій особі як з метою його використання для голосування, так і з іншою метою. Вибор­че законодавство містить безальтернативну заборону щодо передачі виборцем свого виборчого бюлетеня іншим особам. Склад цього злочину утворює передача виборцем іншій особі як незаповненого, так і заповненого свого виборчого бюлетеня. Така пере­дача може відбутися у будь-який час після отримання виборцем бюлетеня від члена виборчої комісії і в будь-якому місці. Як правило, незаконна передача виборцем свого виборчого бюлетеня відбувається відразу після його одержання (щонайменше до закін­чення голосування) і робиться це у приміщенні для голосування чи біля нього з тим, щоб інша особа використала цей бюлетень для потрібного їй голосування.

У певних випадках передача виборцем незаповненого виборчого бюлетеня через свою малозначність (ч. 2 ст. 11) може і не визнаватися злочином. Це може мати місце тоді, коли виборець не використав свій бюлетень під час голосування, а після його за­кінчення передав бюлетень іншій особі. Малозначність такого діяння обумовлюється тим, що у цьому випадку бюлетень вже не може бути використаний для голосування, а також для інших протиправних маніпуляцій, що можуть вплинути на результат голосу­вання. Заохочення або примушування виборця до передачі незаповненого бюлетеня іншим особам шляхом підкупу, погроз чи іншим способом за наявності підстав може визнаватися підбурюванням до незаконної передачі іншій особі виборчого бюлетеня (ч. 1 ст. 158), або злочином, передбаченим ст. 157, чи іншим злочином (зокрема, злочи­ном проти життя та здоров’я особи). Отримання виборчого бюлетеня від інших осіб хоча і забороняється виборчим законодавством, але за змістом диспозиції ч. 4 ст. 158 складу цього злочину не утворює. Якщо таке отримання було наслідком інших злочин­них дій (наприклад, перешкоджання здійсненню виборчого права), то за наявності під­став воно потребує правової оцінки за ст. 157 чи іншою відповідною статтею КК.

Викрадення виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, ви­борчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму або скриньки з бюлетенями - це таємне чи відкрите протиправне заволодіння зазначеними документами та предме­тами, в результаті якого вони вилучаються у певного суб’єкта, в якого вони перебува­ють у правомірному володінні чи використанні (наприклад, виборчої комісії, комісії з референдуму, виборця), чи з певного місця (приміщення для голосування, приміщення виборчої комісії, в якому вони зберігаються тощо), і їх подальше використання у вибор­чому чи референдумному процесі у встановленому законом порядку виключається. Такі дії можуть бути спрямовані на створення умов для використання таких документів та предметів для фальсифікації результатів виборів чи референдуму, визнання голосуван­ня на виборчій дільниці недійсним чи визнання виборів недійсними, для приховування слідів іншого злочину (наприклад, приховування використання підроблених виборчих бюлетенів чи протоколів виборчої комісії).

Таке викрадення може мати місце на різних етапах виборчого чи референдумного процесу та різних стадіях використання зазначених документів і предметів. Так, скла­дом цього злочину охоплюється викрадення виборчих бюлетенів, бюлетенів для голо­сування на референдумі під час: їх виготовлення підприємством-виготовлювачем; їх транспортування до виборчих комісій чи від виборчих комісій після проведення ними голосування; їх зберігання у приміщеннях виборчих комісій; їх знаходження у примі­щенні для голосування під час проведення голосування; підрахунку голосів; зберігання зазначених документів у виборчих комісіях чи архівних установах після закінчення ви­борів чи референдуму. Склад цього злочину утворює неправомірне заволодіння вибор­чим бюлетенем чи бюлетенем для голосування на референдумі у виборця чи громадя­нина, який бере участь у голосуванні на референдумі. Викрадення виборчого протоколу (протоколу виборчої комісії) чи протоколу комісії з референдуму може мати місце на засіданні виборчої комісії чи комісії з референдуму відразу після його складання, з приміщення такої комісії під час його зберігання, під час транспортування разом з бюлетенями для голосування або окремо до комісії вищого рівня для встановлення результатів виборів чи референдуму, під час зберігання в архівних установах.

Складом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 158, охоплюється лише викрадення скринь­ки для голосування, в якій знаходяться бюлетені, опущені до неї виборцями при здійс­ненні голосування на виборах чи громадянами при здійсненні голосування на референ­думі. Це стосується як стаціонарних скриньок, які встановлюються у приміщенні для голосування, так і переносних скриньок, які використовуються для голосування за міс­цем перебування виборців (за межами приміщення для голосування). Таким чином, ви­крадення таких скриньок може бути здійснене безпосередньо з приміщення для голосу­вання під час проведення голосування на дільниці, під час використання переносної скриньки для голосування за межами приміщення для голосування чи транспортування її після завершення такого голосування до приміщення виборчої дільниці, а також під час підрахунку голосів. При цьому скринька з бюлетенями як предмет цього злочину може бути опечатаною чи опломбованою в установленому законом порядку (під час використання її для голосування) або відкритою (під час здійснення підрахунку голосів дільничною комісією). Викрадення скриньок для голосування без бюлетенів (зокрема, під час їх зберігання у приміщенні виборчої комісії до або після виборів чи референдуму) за наявності підстав слід кваліфікувати як відповідний злочин проти власності. Якщо ж таке викрадення мало за мету у такий спосіб перешкодити здійсненню громадянином свого виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії чи комісії з референдуму (наприклад, зірвати голосування на дільниці), воно за наяв­ності відповідних ознак потребує кваліфікації за ст. 157.

Якщо спосіб викрадення виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на рефе­рендумі, виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму або скриньки з бю­летенями сам по собі має злочинний характер (наприклад, фізичне насильство), він по­требує самостійної кримінально-правової оцінки.

Приховування виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму або скриньки з бюлетеня- ми має місце тоді, коли винна особа вилучає такий документ і ховає його від відповід­них суб’єктів (зокрема, членів комісії), унеможливлюючи у такий спосіб передбачене законом його використання у виборчому чи референдумному процесі. Наприклад, член виборчої комісії приховує частину отриманих виборчою комісією бюлетенів з тим, щоб виключити голосування ними певними виборцями (тобто, штучно створюється дефіцит бюлетенів), або при підрахунку голосів приховує висипані із скриньки бюлетені з тим, щоб вони не були враховані при підрахунку голосів на виборчій дільниці. Приховуван­ня відрізняється від викрадення тим, що винний не переслідує мету заволодіти вказа­ними виборчими документами та документами референдуму з метою розпорядитися ними в майбутньому, а лише прагне вилучити їх на певний час, виключивши їх викори­стання за призначенням (він виводить приховані документи чи предмети з-під контро­лю комісії і тримає їх виключно під своїм контролем). При цьому такі документи та предмети можуть бути сховані у приміщенні для голосування, приміщенні, де здійсню­ється підрахунок голосів, чи в іншому приміщенні виборчої комісії, в одязі винної осо­би, її речах, на території, яка прилягає до приміщення виборчої комісії, тощо.

Незаконне знищення чи псування скриньки з бюлетенями може виявитися у по­рушенні цілісності скриньки, пошкодженні її конструктивних складових, у результаті чого скринька приводиться до повної чи часткової непридатності щодо її використання

за цільовим призначенням. За змістом ч. 5 ст. 158 знищення чи пошкодження бюлетенів для голосування не є обов’язковим наслідком знищення чи псування скриньки з бюле­тенями. Однак найчастіше незаконне знищення або пошкодження скриньки з бюлете­нями спрямоване на знищення та пошкодження бюлетенів, які в ній знаходяться, та/або створення іншої сумнівної ситуації, за якої унеможливлюється врахування при підра­хунку голосів бюлетенів, що знаходяться у скриньці. Спосіб знищення або пошкоджен­ня скриньки не має значення для кваліфікації цього діяння за ч. 5 ст. 158. Це може бути розбивання скриньки, її спалювання, обливання фарбою чи іншою сумішшю, застосу­вання вибухових речовин тощо. Спосіб такого знищення чи пошкодження має криміналь­но-правове значення у тому разі, коли він утворює інший самостійний склад злочину. У такому випадку він потребує додаткової кваліфікації (наприклад, за ст. 194). Якщо знищенню чи псуванню було піддано скриньку без бюлетенів, вчинене за наявності підстав може бути кваліфіковане як відповідний злочин проти власності (статті 194, 198) або за наявності умислу на знищення чи псування скриньки з бюлетенями (напри­клад, коли винний, знищуючи чи псуючи скриньку у приміщенні для голосування, по­милково вважав, що у ній знаходяться бюлетені) - як замах на вчинення злочину, пе­редбаченого ч. 5 ст. 158.

Підписання виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму до ос­таточного підрахунку голосів чи встановлення результатів голосування полягає у порушенні членом виборчої комісії чи комісії з референдуму встановленого порядку оформлення виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму в частині за­свідчення своїм підписом дійсності (правильності) відомостей, що містяться у такому протоколі. У ч. 7 ст. 158 йдеться про два види протоколів: протокол підрахунку голосів та протокол встановлення результатів голосування (під результатами голосування слід розуміти як підсумки голосування у відповідному територіальному виборчому окрузі, так і результати виборів або референдуму загалом). Перший з них складається дільнич­ною виборчою комісією, другий - комісією вищого рівня (окружною, територіальною, районною, міською чи обласною комісією з референдуму, Центральною виборчою ко­місією тощо). За встановленим порядком члени виборчої комісії та члени комісії з ре­ферендуму підписують протокол після того, як ними здійснено відповідно підрахунок голосів чи встановлення результатів голосування і відомості про це внесено до прото­колу. Підписання протоколу є завершальною процедурою його оформлення, якому пе­редують усі інші дії щодо його оформлення, за винятком однієї - засвідчення печаткою. Так, виборчим законодавством встановлено, що протокол про підрахунок голосів на дільниці підписується та засвідчується печаткою дільничної виборчої комісії лише піс­ля його остаточного заповнення. Це законодавство забороняє підписувати протокол про підсумки голосування в межах територіального виборчого округу та засвідчувати печат­кою окружної (територіальної) виборчої комісії до остаточного його заповнення. При чому це стосується як першого, так й усіх інших примірників протоколу, які склада­ються відповідно до закону і мають однакову юридичну силу.

Підписання протоколу до остаточного підрахунку голосів чи встановлення резуль­татів голосування, з одного боку, є виявом неналежного виконання членами виборчої комісії чи комісії з референдуму своїх повноважень, з іншого,- створює умови для фальсифікації результатів виборів або референдуму.

Включення неврахованих виборчих бюлетенів чи бюлетенів для голосування на референдумі до числа бюлетенів, використаних при голосуванні, за змістом ч. 7 ст. 158 означає врахування при підрахунку голосів на дільниці бюлетенів, які або взага­лі не передавалися в установленому законом порядку цій дільничній виборчій комісії, або передавалися їй, але не були використані при проведенні голосування на цій діль­ниці, або бюлетенів, які не підлягають врахуванню. Виборче законодавство встановлює порядок опрацювання невикористаних виборчих бюлетенів, відповідно до якого неви­користані виборчі бюлетені перераховуються перед підрахунком голосів виборців, після чого погашаються і запаковуються у пакет, на якому робиться напис «Невикористані виборчі бюлетені». Встановлена і оголошена кількість невикористаних бюлетенів зано­ситься секретарем дільничної виборчої комісії до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Включення неврахованих (невикористаних) бюлетенів до числа бюлетенів, використаних при голосуванні, є способом фальсифікації волеви­явлення громадян на виборах чи референдумі. До невикористаних відносяться бюлете­ні, які не були видані виборцям для голосування у приміщенні для голосування чи за місцем їх перебування. Такими, що не підлягають врахуванню під час встановлення загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні, та при підрахунку голосів виборців є, зокрема, виявлені у виборчих скриньках виборчі бюлетені, на яких зазначе­ні номери територіального виборчого округу та/або виборчої дільниці не відповідають номерам відповідної виборчої дільниці, відповідного територіального округу, а також виборчі бюлетені, на яких відсутній відтиск цієї дільничної виборчої комісії чи будь- якої іншої печатки.

Підміна дійсних виборчих бюлетенів з позначками виборців чи громадян, які мають право брати участь у референдумі, передбачає фактичну заміну одних бюле­тенів іншими, а саме бюлетенів, якими було здійснено голосування на цій дільниці, підробленими бюлетенями, бюлетенями, які були заповнені не виборцями і не грома­дянами, які взяли участь у голосуванні на референдумі, бюлетенями, якими було здійс­нено голосування на інших дільницях. Така підміна спрямована на викривлення ре­зультатів голосування на конкретній виборчій дільниці чи в територіальному виборчо­му окрузі або фальсифікацію результатів виборів взагалі. Вона може бути здійснена до початку підрахунку голосів, під час такого підрахунку, а також після нього (наприклад, при транспортуванні бюлетенів до виборчої комісії вищого рівня чи зберіганні бюлете­нів у приміщенні комісії).

Незаконне внесення до протоколу змін після його заповнення може полягати у виправленнях тексту протоколу, його дописуванні, перекреслюванні окремих слів чи цифр та інших змін, які робляться всупереч встановленому порядку оформлення такого протоколу (наприклад, внесення таких змін без відповідних застережень, без рішення комісії). Ці зміни можуть стосуватися як відповідних реквізитів цього документа (дати та часу його складання, кількості примірників, прізвищ осіб, які його підписали тощо), так і відомостей, які стосуються безпосередньо результатів вчинених комісією дій (на­приклад, встановлених результатів підрахунку голосів виборців на дільниці - кількості голосів, поданих «за» чи «проти» певного кандидата або кількості виборців, які взяли участь у голосуванні). Таке діяння через свою малозначність (ч. 2 ст. 11) може і не ви­знаватися злочином (наприклад, якщо зміни полягали у дописуванні прописом зазначе­них у протоколі цифрами результатів голосування, що не змінило зафіксованих у про­токолі відомостей про результати голосування).

Надання членом виборчої комісії чи комісії з референдуму громадянину можли­вості проголосувати за іншу особу може полягати у видачі будь-якій особі виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі замість іншої особи і створення таким чином можливості голосування за іншу особу. При цьому бюлетень може вида­ватися як громадянину (виборцю), який здійснює голосування на цій дільниці, так і будь-яким іншим особам, які: а) мають право голосу, але реалізувати його можуть лише на іншій дільниці (на якій вони внесені у списки виборців чи списки громадян, які ма­ють право на участь у референдумі); б) не мають права голосу взагалі (особи, які не досяг­ли на момент голосування 18-річного віку, громадяни, визнані судом недієздатними, іноземці, особи без громадянства); в) залучені до організації та проведення виборів чи референдуму (інші члени цієї комісії, члени інших комісій, посадові особи органів дер­жавної влади чи органів місцевого самоврядування); г) є офіційними спостерігачами, довіреними особами кандидатів тощо. Під іншою особою, замість якої у результаті вчинення цього злочину громадянину створюється можливість проголосувати, слід ро­зуміти особу, яка включена до списку виборців чи списку громадян, які мають право на участь у референдумі, на цій дільниці і на ній має право проголосувати. При цьому не має значення, замість кого саме цей громадянин одержав виборчий бюлетень для голосування: членів своєї сім’ї, близьких родичів чи взагалі незнайомих йому громадян (виборців). У кожному разі надання можливості проголосувати за іншу особу порушує один з основних принципів виборчого права та права участі у референдумі - принцип особистого голосування. Надання можливості громадянину проголосувати за іншу осо­бу може створювати умови для голосування виборцем більше ніж один раз, тобто для вчинення іншого злочину, відповідальність за який передбачена ст. 158-1.

Надання членом виборчої комісії чи комісії з референдуму громадянину можливо­сті проголосувати більше ніж один раз у ході голосування порушує законодавчий при­пис про те, що кожний громадянин (виборець) на відповідних виборах чи референдумі має один голос, і полягає в умисному створенні умов для голосування одним і тим же громадянином більше ніж один раз у ході голосування на виборах чи референдумі. Це може виразитися, зокрема, у видачі виборцю більше ніж одного бюлетеня для голосуван­ня на виборах (зрозуміло, що це не стосується випадків, коли виборцю видається кілька бюлетенів для голосування на різних видах виборів, наприклад, парламентських, виборах міського голови, виборах депутатів сільської ради) чи видачі відкріпного посвідчення для голосування на іншій дільниці і видачі бюлетеня для голосування на цій дільниці.

Надання виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі осо­бі, яка не включена до списку виборців (громадян, які мають право брати участь у референдумі) на відповідній виборчій дільниці (дільниці з референдуму), полягає у порушенні членом такої комісії встановленого законодавством порядку голосування, за якого він може видати бюлетень особі на підставі списку виборців чи списку громадян, які мають право на участь у референдумі, на виборчій дільниці за умови пред’явлення громадянином (виборцем) певного документа, що посвідчує його особу. Так, виборчим законодавством встановлено, що виборець може використати свій голос тільки на одній виборчій дільниці, де він включений до списку виборців. При цьому виборець може бути включений до списку виборців тільки на одній дільниці (загальній, спеціальній чи закордонній). За загальним правилом, виборець включається до списку виборців вибор­чої дільниці, на території якої він проживає. Однак, він може бути включений до спис­ку виборців на спеціальній чи закордонній дільниці за місцем свого тимчасового пере­бування (у лікарні, за кордоном, на судні), а також на звичайній виборчій дільниці на підставі відкріпного посвідчення на право голосу на виборах.

Надання виборцю заповненого виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі) полягає у тому, що громадянин (виборець) одержує від члена дільничної комісії бюлетень, який відповідним чином уже заповнений іншою особою (наприклад, членом виборчої комісії). Заповнення виборчого бюлетеня у цьому випадку означає, що в ньому ще до видачі його виборцю іншою особою зроблено відповідно позначку («плюс» («+») або іншу), що засвідчує його волевиявлення, у квадраті проти прізвища кандидата чи партії (блоку), за яких він голосує, або у квадраті проти слів: «Не підтримую жодного кандидата...», «Не підтримую кандидатів... від жодної партії (блоку)». Заповнення бюле­теня для голосування на референдумі передбачає викреслення в ньому одного з двох слів: «так» або «ні». Вчинення розглядуваного злочину у цій формі є порушенням встанов­леного виборчим законодавством та законодавством про референдуми правила, згідно з яким бюлетені заповнюються громадянином (виборцем) особисто.

Не утворює складу цього злочину заповнення іншою особою виборчого бюлетеня будь-якого виборця, який отримав від члена виборчої комісії незаповнений бюлетень, здійснене на його прохання або навіть всупереч його волі (наприклад, чоловіком - ви­борчого бюлетеня дружини або навпаки). За наявності для того підстав (зокрема, у разі застосування для цього насильства, обману, підкупу) такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 157 або за відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за зло­чини проти життя та здоров’я особи.

Надання неправдивих відомостей до органу Реєстру полягає у наданні визна­ченим законом суб’єктом органу Реєстру відомостей про персональні дані виборця (виборців), які не відповідають дійсності. Органами Реєстру є розпорядник Реєстру (ЦВК), органи ведення Реєстру (відповідні структурний підрозділ районної державної адмініст­рації, виконавчий орган міської ради, виконавчий орган чи структурний підрозділ створеного у районі виконавчого органу міської ради), регіональні органи адміністру­вання Реєстру (виборча комісія АРК, відповідний структурний підрозділ обласної, мі­ської державної адміністрації). Ведення реєстру включає організаційно-правову підго­товку та виконання в режимі запитування таких, зокрема, дій: внесення запису про ви­борця до бази даних Реєстру; внесення змін до персональних даних Реєстру; знищення запису Реєстру. До бази даних Реєстру записи вносяться на підставі поданих у встанов­леному порядку до відповідного органу ведення Реєстру документів, які підтверджують набуття особою права голосу. Періодичне поновлення (щоквартальне) та уточнення персональних даних Реєстру здійснюються на підставі відомостей, поданих керівником відповідного районного (міського, районного у місті) органу МВС, МЮ, органу опіки та піклування, місцевого органу ДДПВП, консульської установи України, спеціалізова­ного закладу, який відповідно до закону здійснює облік бездомних громадян, команди­ром військової частини (формування), сільським, селищним, міським головою або іншою особою, яка відповідно до закону здійснює його повноваження. Однією з основних за­сад ведення Реєстру є достовірність його відомостей, яка забезпечується наявністю у відповідного органу ведення Реєстру документального підтвердження персональних даних Реєстру, що містяться в базі даних Реєстру, встановлених законом підстав вклю­чення виборця до Реєстру чи внесення змін до персональних даних Реєстру. Орган ве­дення Реєстру може вносити персональні дані до бази Реєстру на підставі інформації виборця, який за законом має право подавати до органу ведення Реєстру свої персона­льні дані. Однак це право виборця корелюється із його обов’язком надавати достовірну інформацію щодо своїх персональних даних.

Розпорядження щодо внесення завідомо неправдивих відомостей до бази даних Реєстру передбачає прийняття службовою особою органу Реєстру рішення про вне­сення до зазначеної бази інформації про персональні дані виборця (ідентифікаційні пер­сональні дані виборця, персональні дані, які визначають місце та умови голосування виборця, службові персональні дані), яка завідомо для такої особи не відповідає дійсно­сті. За чинним законодавством дії з ведення Реєстру (у т. ч. внесення запису про вибор­ця до бази даних та внесення змін до персональних даних Реєстру) здійснюються упов­новаженими працівниками відповідного органу ведення Реєстру на підставі письмового розпорядження керівника органу ведення Реєстру.

Внесення неправдивих відомостей до бази даних Реєстру полягає у безпосеред­ньому (технологічному) внесенні до електронного банку даних Реєстру інформації про персональні дані виборця, яка не відповідає дійсності. Таке внесення може здійснюва­тися як за неправомірним розпорядженням відповідної службової особи органу Реєст­ру, так і з власної ініціативи уповноваженого працівника органу ведення Реєстру, який вносить такі відомості до вказаної бази.

Несанкціоновані дії з інформацією, що міститься у базі даних Реєстру,- це будь-які дії щодо інформації, яка міститься у базі даних Реєстру (внесення нових запи­сів, зміна персональних даних виборця, знищення запису чи його частини, перенесення інформації з однієї частини бази Реєстру до іншої, спотворення такої інформації, копі­ювання бази даних Реєстру тощо), що здійснюються в порушення встановленого по­рядку доступу до неї, її обробки, збереження, передачі каналами телекомунікацій та використання.

Інше несанкціоноване втручання у роботу Реєстру полягає в інших (крім несанк­ціонованих дій з інформацією, що міститься у базі даних Реєстру) діях, які порушують визначену законом систему захищеності Реєстру, цілісність бази даних Реєстру або йо­го апаратного чи програмного забезпечення, безпеку персональних даних виборців.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з описаних у дис­позиціях частин 1, 2, 4, 7 (за винятком діянь, які утворюють кваліфіковані склади цього злочину), 8, 9-11 ст. 158 дій. Викрадення виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосу­вання на референдумі, виборчого протоколу чи протоколу комісії з референдуму або скриньки з бюлетенями є закінченим з моменту протиправного вилучення таких доку­ментів і предметів, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися ни­ми (передати іншим особам, вчинити фальсифікацію, знищити тощо). Приховування таких документів та предметів слід вважати закінченим з моменту їх вилучення та по­міщення у визначене винною особою місце, що виключає їх використання за цільовим призначенням. Знищення чи пошкодження скриньки з бюлетенями є закінченим з мо­менту, коли її приведено у повну чи часткову непридатність.

4. Суб’єкт злочину, передбаченого частинами 1, 5, 6 ст. 158, загальний, частина­ми 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 цієї статті - спеціальний, ч. 11 - як загальний, так і спеціальний. При цьому за частинами 2 та 3 відповідальність може нести лише член виборчої комі­сії, член комісії з референдуму, кандидат, його уповноважений представник, уповнова­жена особа політичної партії (блоку), член ініціативної групи референдуму, за ч. 4 - лише виборець, за частинами 7 та 8 - лише член виборчої комісії або член комісії з ре­ферендуму, за ч. 9 - лише керівник суб’єкту надання відомостей про виборців до орга­ну ведення Реєстру чи виборець, за ч. 10 - службова особа органу Реєстру. За ч. 11 від­повідальність може наставати як для службової особи, яка має доступ до інформації, що міститься у банку даних Реєстру (спеціальний суб’єкт), так і для іншої особи (загаль­ний суб’єкт). У разі вчинення діянь, передбачених ст. 158, іншою службовою особою вчинене слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 158 та за наявності підстав за статтею КК, що передбачає відповідальність за відповідне службове зловживання (на­приклад, за ст. 364 чи ст. 365).

5. З суб’єктивної сторони цей злочин може бути вчинений лише з прямим умис­лом. Незаконне знищення чи псування скриньки з бюлетенями, вчинені з необережно­сті, виключають кримінальну відповідальність за цією статтею і за наявності підстав можуть бути кваліфіковані за ст. 196.

6. Кваліфікованими видами злочину у формі підробки виборчих документів, до­кументів референдуму, а так само використання завідомо підроблених виборчих доку­ментів, документів референдуму (ч. 2 ст. 158), викрадення чи приховування виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, виборчого протоколу чи прото­колу комісії з референдуму або скриньки з бюлетенями або незаконного знищення чи псування скриньки з бюлетенями (ч. 5 ст. 158), розпорядження щодо внесення завідомо неправдивих відомостей до бази даних Реєстру (ч. 10 ст. 158), внесення неправдивих відомостей до бази даних Реєстру, несанкціонованих дій з інформацією, що міститься у базі даних Реєстру, іншого несанкціонованого втручання у роботу Реєстру (ч. 11 ст. 158) є вчинення таких діянь, що: 1) вплинуло на результати голосування виборців на вибор­чій дільниці або у межах виборчого округу; 2) призвели до неможливості визначити волевиявлення виборців на виборчій дільниці чи у відповідних виборах (референдумі) (частини 3, 6, 12 ст. 158). Кваліфікуючою ознакою умисного надання неправдивих ві­домостей до органу Реєстру (ч. 9 ст. 158) є вчинення його службовою особою з вико­ристанням службового становища (ч. 10 ст. 158). Кваліфікуючою ознакою цього злочи­ну, вчиненого у формах, передбачених частинами 9-11 ст. 158, є його вчинення за попередньою змовою осіб (ч. 12 ст. 158).

Особливо кваліфікованими видами викрадення чи приховування виборчого бюле­теня, бюлетеня для голосування на референдумі, виборчого протоколу чи протоколу ко­місії з референдуму або скриньки з бюлетенями або незаконного знищення чи псування скриньки з бюлетенями є вчинення їх членом виборчої комісії, комісії з референдуму, що призвело до неможливості визначити волевиявлення виборців чи встановити результати референдуму (ч. 7 ст. 158), а умисного надання неправдивих відомостей до органу Реєст­ру - вплив на результати голосування виборців на виборчій дільниці або у межах вибор­чого округу, або призвели до неможливості визначити волевиявлення виборців на ви­борчій дільниці чи у відповідних виборах (ч. 12 ст. 158).

Такою, що вплинула на результати голосування виборців на виборчій дільниці або у межах виборчого округу, слід визнавати будь-яку із зазначених дій, внаслідок вчинення якої відбулися зміни в результатах голосування виборців на виборчій дільни­ці або в межах виборчого округу. Результати голосування відображають волевиявлення виборців. Крім того, вони визначають, чи відбулися власне вибори (чи було голосуван­ня дійсним). Такі результати характеризуються: кількістю виборців, які взяли участь у голосуванні; кількістю голосів виборців, поданих за кандидатів; кількістю виборців, які не підтримали жодного кандидата (кандидатів, включених до виборчого списку партії чи блоку). Результати голосування фіксуються у протоколі про підрахунок голосів ви­борців на виборчій дільниці чи протоколі окружної (територіальної) виборчої комісії про підсумки голосування у територіальному виборчому окрузі.

Таким, що призвело до неможливості визначити волевиявлення виборців на ви- борчій дільниці чи у відповідних виборах (референдумі), слід вважати зазначені у час­тинах 6, 9-11 ст. 158 діяння, внаслідок яких неможливо встановити результати волеви­явлення виборців на виборах чи громадян на референдумі. Так, виборче законодавство обставинами, внаслідок яких неможливо встановити результати* волевиявлення вибор­ців (що є підставою визнання голосування на виборчій дільниці недійсним) визнає, зо­крема: 1) виявлення фактів незаконного голосування (опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків опускання бюлетеня за виборця, який через фізичні вади не може самостійно опустити бюлетень до виборчої скриньки); голосування особами, які не мають права голосу; голосування особами, які не включені до списку виборців на цій виборчій дільниці або включені до нього безпід­ставно; голосування виборцем більше ніж один раз; 2) знищення або пошкодження вибор­чої скриньки (скриньок), що унеможливлює встановлення змісту виборчих бюлетенів, якщо кількість цих бюлетенів перевищує десять відсотків кількості виборців, які отри­мали виборчі бюлетені на виборчій дільниці; 3) виявлення у виборчих скриньках вибор­чих бюлетенів у кількості, що перевищує більш як на десять відсотків кількість вибор­ців, які отримали бюлетені на виборчій дільниці. Крім того, підставою для визнання місцевих виборів недійсними по окремій виборчій дільниці є виявлення фактів навмис­ного створення перешкод у здійсненні повноважень членами виборчих комісій чи реа­лізації офіційними спостерігачами, представниками засобів масової інформації права бути присутнім під час проведення голосування на виборчій дільниці у приміщенні, де проводиться голосування, на засіданні виборчої комісії під час підрахунку голосів, встановленні результатів голосування на виборчій дільниці, а так само неправомірного недопущення зазначених осіб у приміщення для голосування.

Верховний Суд України у своєму Рішенні від 3 грудня 2004 р. у справі за скаргою М. Д. Катеринчука до обставин, які виключили можливість достовірно встановити результати дійсного волевиявлення виборців в єдиному загальнодержавному окрузі при повторному голосуванні на виборах Президента України 21 листопада 2004 р., відніс порушення Закону України «Про вибори Президента України», які були допу­щені під час проведення цього голосування, зокрема, щодо: складання і уточнення списків виборців (включення до списків виборців одного і того ж громадянина декілька разів, осіб, які не мали права голосу); виготовлення, обліку, видачі та використання відкріпних посвідчень (зокрема, без здійснення належного контролю ЦВК); прове­дення передвиборної агітації з використанням засобів масової інформації (без дотри­мання принципу рівних умов та всупереч порядку, встановленому законом; без до­тримання вимоги щодо заборони участі у передвиборній агітації органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб; мало місце їх не­законне втручання у виборчий процес); формування складу виборчих комісій; участі у виборчому процесі офіційних спостерігачів; здійснення голосування за межами приміщення для голосування; складання протоколів дільничих виборчих комісій за наслідками підрахунку голосів; транспортування документів до територіальних вибор­чих комісій.

Про поняття члена виборчої комісії див. коментар до ст. 157, поняття службової особи - примітки 1 та 2 до ст. 364 та коментар до неї, поняття вчинення злочину за по­передньою змовою осіб - ст. 28 та коментар до неї.

7. Фальсифікацію виборчих документів, документів референдуму чи фальсифікацію підсумків голосування, надання неправдивих відомостей до органів реєстру та фальси­фікацію відомостей реєстру як злочин, передбачений ст. 158, слід відрізняти від адміні­стративних правопорушень, які полягають у здійсненні незаконного доступу до інфор­мації в інформаційних (автоматизованих) системах (у т. ч. банку даних Реєстру), пору­шенні порядку ведення Реєстру, порядку подання відомостей до органів Реєстру, порядку складання списків виборців та їх використання, порушення права громадянина на ознайомлення з відомостями Реєстру, зі списком вибіорців та списком громадян, які мають право брати участь у референдумі (статті 212-6, 212-7, 212-8 КУпАП).

Конституція України (статті 70, 71, 76, 77, 103, 141).

КАП (статті 212-6, 212-7, 212-8).

Закон України «Про всеукраїнській та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р. (статті 7,12-41).

Закон України «Про вибори Президента України» в редакції від 18 березня 2004 р. (стат­ті 3, 34-36, 71, 72, 74-77, 79, 83, 84).

Закон України «Про вибори народних депутатів України» в редакції від 7 липня 2005 р. (статті 3, 33, 35, 39-41, 70, 75, 78, 79, 81-84, 88, 89, 90, 93, 102-102-6).

Закон України «Про Центральну виборчу комісію» від ЗО червня 2004р. (статті 26-29).

Закон України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 6 квітня 2004р. (статті 4, 26, 31-32-3, 63-69, 72, 74).

Закон України «Про Державний реєстр виборців» від 22 лютого 2007р.

Постанова КМ від 26 червня 2007р. № 868 «Про затвердження типових положень про ор­ган (відділ) ведення Державного реєстру виборців та про регіональний орган (відділ) адмініст­рування Державного реєстру виборців».

Постанова ЦВК від 25 січня 2006 р. № 284 «Про порядок ведення діловодства виборчих комісій та комісій з референдумів».

Постанова ЦВК від 18 лютого 2006 р. № 641 «Про порядок виготовлення, обліку, викорис­тання та зберігання виборчих скриньок».

Постанова ЦВК від 20 лютого 2006р. N9 659 «Про затвердження форми та тексту вибор­чого бюлетеня з виборів народних депутатів України 26 березня 2006року».

Постанова ЦВК від 21 лютого 2006 р. N9 685 «Про затвердження форми та кольору вибор­чих бюлетенів для голосування з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 26 березня 2006 року».

Постанова ЦВК від 21 грудня 2007р. N9 578 «Про форми подань відомостей про виборців (осіб), на підставі яких здійснюється періодичне поновлення персональних даних Державного реєстру виборців».

Постанова ЦВК від 15 грудня 2009 р. N9 492 «Про форму та текст виборчого бюлетеня для голосування в день виборів Президента України 17 січня 2010 року та форму виборчого бюлетеня для повторного голосування».

Рішення Верховного Суду України від 16 листопада 2004 р. у справі за скаргою Катеринчу- каМ. Д. на постанову Центральної виборчої комісії від 10 листопада 2004 р. N9 1164 «Про не­можливість достовірно встановити результати волевиявлення виборців у територіальному виборчому окрузі N9 100 (м. Кіровоград)».

Стаття 158-1. Голосування виборцем на виборчій дільниці більше ніж один раз

1. Голосування виборцем, який бере участь у виборах або референдумі на виборчій дільниці більше ніж один раз,-

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, вчинене за змовою з членом виборчої комісії або комісії з референдуму

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або по­збавленням волі на той самий строк.

(Кодекс доповнено статтею 158-1 згідно із Законом № 1616-\/І від

21.08.2009)

1. Об’єктом злочину є виборче право громадян або їх право брати участь у референ­думі, що передбачає участь громадян у виборах чи референдумі на рівних засадах: кож­ний громадянин України на відповідних виборах чи референдумі має один голос, який у день голосування він може використати тільки на одній виборчій дільниці. Об’єктом цього злочину також є встановлений законом порядок голосування на виборах чи рефе­рендумі та нормальна діяльність дільничної виборчої комісії чи комісії з референдуму.

2. Об’єктивна сторона злочину виражається у голосуванні виборцем, який бере участь у виборах або референдумі на виборчій дільниці більше ніж один раз. Об’єктивна сторона злочину у диспозиції ч. 1 ст. 158-1 сформульована вкрай недоско­нало, що істотно ускладнює розуміння і застосування цієї статті на практиці.

Голосування виборця - це визначений законом порядок безпосередньої реалізації громадянином свого активного виборчого права (права обирати), який включає в себе ряд послідовних і взаємопов’язаних дій: 1) отримання виборчого бюлетеня від члена дільничної виборчої комісії на підставі списку виборців за умови пред’явлення вибор­цем відповідного особистого документа; 2) заповнення виборцем особисто виборчого бюлетеня в кабіні (кімнаті) для таємного голосування; 3) опускання виборцем особисто заповненого виборчого бюлетеня у виборчу скриньку. Після вчинення останньої дії (опускання виборчого бюлетеня у виборчу скриньку) виборець вважається таким, що взяв участь у конкретних виборах і реалізував на них своє право голосу. Такий же по­рядок голосування встановлений і при проведенні референдуму. Водночас буквальне тлумачення диспозиції ч. 1 ст. 158-1 не дозволяє її застосування щодо неодноразового голосування особою на референдумі. У ч. 1 ст. 158-1 встановлено відповідальність за голосування більше ніж один раз виборцем. За змістом поняття «виборець» і «громадя­нин, який має право на участь у референдумі» збігаються, але у законодавстві вони ви­користовуються для позначення суб’єктів різних процесів - відповідно виборчого та референдумного. Згідно із законодавством про референдум участь у референдумі бере не виборець, а громадянин, який має право на участь у референдумі.

Склад цього злочину має місце тоді, коли виборець, який бере участь у виборах або референдумі, голосує більше ніж один раз. Голосування більше ніж один раз означає, що особа більше ніж один раз (щонайменше двічі) реалізовує право голосу на виборах чи референдумі. У цьому разі під виборами або референдумом розуміється один пев­ний вид виборів або референдуму (наприклад, один вид місцевих виборів чи один вид загальноукраїнського референдуму). Слід зазначити, що в один і той самий день у пев­ному населеному пункті, де проживає (перебуває) виборець чи громадянин, який має право брати участь у референдумі, голосування одночасно може відбуватися на кількох видах виборів (наприклад, кількох місцевих виборах - міського голови, депутатів ра­йонної та міської ради, або місцевих та парламентських виборах, або на місцевих вибо­рах та місцевому референдумі). У такому разі особа, яка бере участь у таких виборах та референдумі, має право голосу на кожних із цих виборів чи кожному з референдумів - вона має право одержати виборчий бюлетень чи бюлетень для голосування на кожному виді виборів чи референдуму, які відбуваються у цей день, і проголосувати ними. У такому разі її неодноразове голосування не є порушенням закону і не утворює об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 158-1.

Місцем вчинення цього злочину закон визначає виборчу дільницю, яка буває трьох видів - звичайна, спеціальна, закордонна. Під звичайною виборчою дільницею розумі­ється частина території територіального виборчого округу, де проживають (як виняток, перебувають) виборці, що призначається для організації і проведення голосування та підрахунку голосів виборців. Спеціальні виборчі дільниці утворюються у певних міс­цях тимчасового перебування виборців з обмеженими можливостями пересування, зо­крема, у стаціонарних лікувальних закладах, на суднах, в установах кримінально-вико­навчої системи. Закордонні виборчі дільниці утворюються при дипломатичних та інших офіційних представництвах і консульських установах України за кордоном, у військо­вих частинах (формуваннях), дислокованих за межами України.

З огляду на це, вказівка закону на виборчу дільницю як на місце вчинення цього зло­чину не є юридично коректною. Згідно з виборчим законодавством голосування на вибо­рах може проводитися у двох місцях: по-перше, у приміщенні для голосування, тобто, у спеціально відведеному та облаштованому приміщенні, в якому обладнуються кабіни (кімнати) для таємного голосування та визначаються місця видачі виборчих бюлетенів і встановлення виборчих скриньок; по-друге, за межами приміщення для голосування, яке у передбачених законом випадках організовується для виборців, які за станом здоров’я не можуть прибути до приміщення для голосування (так зване голосування на дому).

Поняття «виборча дільниця» у чинному законодавстві вживається лише стосовно виборів, а стосовно референдуму використовується поняття «дільниця для голосуван­ня», що також робить проблематичним застосування ст. 158-1 при незаконному неод­норазовому голосуванні особи на референдумі.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли виборець фактично проголосував на виборчій дільниці на одних і тих самих виборах чи одному й тому ж референдумі біль­ше ніж один раз - опустив до виборчої скриньки другий отриманий і заповнений ним бюлетень. Отримання другого бюлетеня для голосування на одних і тих самих виборах чи одному і тому ж референдумі та заповнення його можуть бути кваліфіковані як го­тування до вчинення цього злочину за умови, що вони вчинюються за змовою з членом виборчої комісії або комісії з референдуму (ст. 14, ч. 2 ст. 158-1).

3. Суб’єкт злочину спеціальний. Відповідальність за ст. 158-1 може нести виборець, який бере участь у виборах або референдумі. Виборцем є громадянин України, який має право голосу. Згідно з виборчим законодавством України право голосу на виборах мають громадяни, яким на день виборів виповнилося 18 років. Не має права голосу громадянин, визнаний судом недієздатним. Передумовою участі громадянина, який має право голосу, у виборах або референдумі є включення його до списку виборців або списку громадян, які мають право брати участь у референдумі.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

5. Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення його за змовою з членом виборчої комісії або комісії з референдуму. Змова передбачає домовленість виборця з одним або кількома членами вказаних комісій про голосування ним на виборах чи референдумі більше ніж один раз. Предметом такої домовленості може бути видача виборцю додат­кових бюлетенів для голосування, створення умов для голосування ним більше ніж один раз тощо. Закон не вимагає, щоб така змова була попередньою. Якщо член вибор­чої комісії або комісії з референдуму умисно надав виборцю можливість проголосувати більш ніж один раз в ході голосування, його дії підлягають кваліфікації за ч. 8 ст. 158.

Конституція України (статті 69, 70, 71, 76, 77, 103, 141).

Закон України «Про всеукраїнській та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р. (статті 1, 7, 23, 24-31, 36, 37-39).

Закон України «Про вибори Президента України» в редакції від 18 березня 2004 р. (стат­ті 1, 2, 3, 12, 20, 21, 31, 71, 76).

Закон України «Про вибори народних депутатів України» в редакції від 7 липня 2005 р. (статті 1, 3, 12, 19, 20-22, 24, 39-47, 78, 81-83).

Закон України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селигцних, міських голів» від 6 квітня 2004р. (статті 2, 4, 18, 19, 31, 32, 63, 65, 67).

Стаття 158-2. Незаконне знищення виборчої документації або докумен­тів референдуму

1. Незаконне знищення виборчої документації або документів референду­му поза встановленим законом строком зберігання у державних архівних установах та в Центральній виборчій комісії України після проведення вибо­рів або референдуму, а так само пошкодження виборчої документації або до­кументів референдуму -

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на строк від двох до чотирьох років.

2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбав­ленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

(Кодекс доповнено статтею 158-1 згідно із Законом № 3169-ІУ/ від 01.12.2005)

(Стаття 158-1 перенумерована у статтю 158-2 згідно із Законом N8 1616-УІ від 21.08.2009)

1. Об’єктом злочину є встановлений порядок зберігання виборчої документації та документів референдуму у державних архівних установах та ЦВК після проведення виборів або референдуму.

2. Його предметом є виборча документація та документи референдуму, які знахо­дяться на зберіганні у державних архівних установах та ЦВК після проведення виборів або референдуму. Документи, передані для зберігання до архібу, визнаються архівними документами. Архівний документ - це документ незалежно від його виду, виду мате­ріального носія інформації, місця і часу створення та форми власності на нього, що припи­нив виконувати функції, для яких був створений, але зберігається або підлягає збері­ганню з огляду на значущість для особи, суспільства чи держави або цінність для власника.

Поняття виборчої документації є більш широким ніж поняття виборчих докумен­тів, про які йдеться у ст. 158 (про поняття виборчих документів див. коментар до ст. 158). До виборчої документації поряд з виборчими документами слід відносити будь-які інші матеріальні форми одержання, зберігання, використання і поширення інформації, яка використовується під час організації підготовки проведення виборів народних депутатів України, Президента України, виборів депутатів Верховної Ради АРК, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів і засвідчує певні юридичні факти та статус суб’єктів виборчого процесу, породжуючи відповідні юридичні наслідки. Така інформація фіксується на папері, магнітному диску, оптичному диску або іншому носієві. Про поняття документи референдуму див. коментар до ст. 158.

До виборчої документації та документів референдуму належать, зокрема: списки ви­борців (списки громадян, які мають право на участь у референдумі), бюлетені для голо­сування, протоколи засідань комісії, рішення, акти та протоколи комісій, документи щодо реєстрації ініціативних груп референдуму, документи за результатами збору підписів на підтримку проведення референдуму (у т. ч. підписні листи), протокол ЦВК про загальні підсумки збирання підписів, фінансові звіти про джерела надходжень коштів до вибор­чих фондів, трудові та господарські угоди виборчих комісій, фінансовий звіт комісії про надходження, витрати коштів Державного бюджету України, що виділяються на підго­товку та проведення виборів референдуму, бухгалтерська документація комісій тощо.

Законодавством України встановлено перелік виборчої документації та документів референдуму, що передаються на зберігання до державних архівних установ, та строки їх зберігання. ЦВК після офіційного оприлюднення результатів виборів депутатів пере­дає виборчу та іншу документацію, що підлягає внесенню до Національного архівного фонду, у т. ч. протоколи про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях та про підсумки голосування в межах територіальних виборчих округів, до відповідної центральної державної архівної установи. Окружні (територіальні) виборчі комісії, комісії з референдуму передають таку документацію до відповідних місцевих держав­них архівних установ.

Згідно з визначеним порядком передавання виборчої та іншої документації вибор­чих комісій та комісій із всеукраїнського та місцевих референдумів територіальна, окружна виборча комісія, комісія АРК, обласна, міська, міст Києва та Севастополя, ра­йонна у містах, районна, селищна, сільська комісія з референдуму після офіційного опублікування підсумків голосування та результатів виборів, результатів референдуму передають на зберігання, відповідно, до Державного архіву в АРК, відповідних місце­вих державних архівних установ такі документи, що належать до Національного архів­ного фонду: протоколи своїх засідань з додатками, передбаченими відповідним зако­ном; рішення (постанови, протокольні рішення) територіальної, окружної виборчої комісії та документи, на підставі яких прийнято рішення; рішення територіальної, окружної виборчої комісії, іншого відповідного органу про утворення дільничних ви­борчих комісій, дільничних комісій з референдуму; протокол територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у відповідному територіальному виборчому окрузі; протокол окружної виборчої комісії про підсумки голосування в багатомандатному за­гальнодержавному виборчому окрузі з виборів народних депутатів України; протоколи дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях; протоколи дільничних комісій із всеукраїнського та місцевих референдумів про під­сумки голосування; фінансові документи комісії (кошториси, штатний розпис, плани асигнувань, фінансові звіти); акти про знищення документів, що не підлягають збері­ганню в архівній установі; інші документи відповідно до законів України про вибори, референдуми, а також типової номенклатури справ комісії.

Виборча документація, що не підлягає внесенню до Національного архівного фон­ду, передається окружними (територіальними) виборчими комісіями, комісіями з рефе­рендуму на зберігання до відповідних місцевих державних архівних установ або місце­вих архівних установ, створених місцевими органами виконавчої влади чи органами місцевого самоврядування відповідно до закону. Це стосується такої документації тим­часового строку зберігання як: списки виборців для проведення голосування; списки виборців для повторного голосування; списки громадян України, які мають право брати участь у референдумі; виборчі бюлетені разом з контрольними талонами; відкріпні по­свідчення та документи з їх видачі та обліку; акти, заяви, скарги про порушення вимог відповідного закону при проведенні голосування і підрахунку голосів; первинні бухгал­терські документи; документи з особового складу; інші документи відповідно до зако­нів України про вибори, референдуми, а також типової номенклатури справ комісії.

3. Об’єктивна сторона злочину виражається в активних діях, а саме у незакон­ному: 1) знищенні виборчої документації або документів референдуму поза встановле­ним законом строком зберігання; 2) їх пошкодженні.

Знищення виборчої документації або документів референдуму полягає в діяннях, внаслідок яких такі документи перестають фізично існувати. При цьому такі документи втрачають властивість бути носієм зафіксованої на них інформації та не підлягають відновленню (приводяться у стан, який повністю і назавжди виключає використання за призначенням). Знищення може здійснюватися шляхом, наприклад, спалювання, подріб­нювання, травлення кислотою, стирання тексту документа до стану неможливості його розпізнавання та відновлення, стирання інформації з магнітного, лазерного диску, зали­вання фарбою тощо.

Пошкодження виборчої документації або документів з референдуму передбачає таке заподіяння шкоди матеріальній основі виборчого документа або документа рефе­рендуму, коли їх використання за цільовим призначенням ускладнено або повністю неможливе. При цьому для відновлення можливості використання зафіксованої на по­шкоджених документах інформації такі документи можуть бути реставровані.

Такі дії утворюють склад злочину, передбаченого ст. 158-1, тоді, коли вони вчиню­ються поза строком зберігання у державних архівних установах та ЦВК.

Відповідно до законодавства про архівні установи документи Національного архів­ного фонду є культурними цінностями, що постійно зберігаються на території України. Таким чином, виборчі документи та документи референдуму внесені до Національного архівного фонду, підлягають постійному зберіганню. Категорії виборчих документів або документів з референдуму, які підлягають внесенню до Національного архівного фонду, визначаються законом або на підставі експертизи їх цінності, проведеною комі­сією з фахівців архівної справи та діловодства, інших працівників. Принципи і критерії визначення цінності документів, порядок створення та діяльності експертних комісій затверджуються КМ. Так, відповідно до закону підлягають внесенню до Національного архівного фонду, а, отже, і постійному зберіганню, протоколи про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях та про підсумки голосування в межах територіальних виборчих округів на виборах народних депутатів України.

Виборчі бюлетені, контрольні талони виборчих бюлетенів, списки виборців, відкріпні посвідчення; акти, заяви, скарги про порушення вимог виборчого законодавства під час проведення голосування і підрахунку голосів виборців, протоколи та рішення виборчих комісій зберігаються у місцевих архівних установах протягом чотирьох років з дня офіційного оприлюднення результатів виборів народних депутатів України, після чого знищуються в установленому порядку.

Протягом трьох років з дня офіційного оприлюднення результатів виборів Прези­дента України зберігаються у місцевих державних архівних установах, після чого зни­щуються в установленому порядку: протоколи виборчих комісій про підрахунок голо­сів виборців на виборчих дільницях, про підсумки голосування в територіальних вибор­чих округах, виборчі бюлетені, контрольні талони виборчих бюлетенів, списки виборців, акти, заяви, скарги про порушення вимог виборчого законодавства при проведенні голосування і підрахунку голосів виборців, інші протоколи та рішення виборчих комі­сій з виборів Президента України.

Протягом одного року з дня офіційного оприлюднення результатів місцевих вибо­рів зберігаються у місцевих державних архівних установах, після чого знищуються в установленому порядку: протоколи дільничних виборчих комісій про підрахунок голо­сів виборців на виборчих дільницях, про підсумки голосування у виборчих округах та про результати місцевих виборів, виборчі бюлетені, контрольні талони виборчих бюле­тенів, списки виборців, акти, заяви, скарги про порушення вимог виборчого законодав­ства при проведенні голосування і підрахунку голосів виборців, інші протоколи та рі­шення виборчих комісій з виборів депутатів Верховної Ради АРК, місцевих рад та сіль­ських, селищних, міських голів.

Законодавством про референдуми не встановлено строків щодо зберігання докумен­тації референдуму. Таким чином, щодо зберігання такої документації застосовуються загальні строки зберігання документів у державних архівних установах.

Порядок знищення виборчої документації та документів референдуму визначено відповідними нормативно-правовими актами Державного комітету архівів України та ЦВК. Так, незаконним буде знищення таких документів без попереднього затверджен­ня описів справ постійного зберігання, а також з порушенням встановлених термінів їх зберігання.

Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження вказаних уч. 1 ст. 158-1 документів.

4. Суб’єкт злочину загальний.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) за попередньою змовою групою осіб; 2) членом виборчої комісії або іншою службовою особою.

Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 та коментар до неї, член виборчої комісії - коментар до ст. 157, службова особа - при­мітки 1 та 2 до ст. 364 та коментар до неї.

Закон України «Про вибори народних депутатів України» в редакції від 7 липня 2005 р. (ст. 118).

Закон України «Про вибори Президента України» в редакції від 18 березня 2004 р. (ст. 88).

Закон України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місце­вих рад та сільських, селищних, міських голів» від б квітня 2004 р. (ст. 89).

Закон України «Про національний архівний фонд та архівні установи» в редакції від 13 грудня 2001 р. (статті 1, 4, 6, 25, 27, 28).

Наказ Головного архівного управління при КМ від 20 липня 1998 року Ля 41 «Про затвер­дження переліку типових документів».

Порядок передавання виборчої та іншої документації виборчих комісій та комісій із все­українського та місцевих референдумів на зберігання до архівних установ. Затверджений по­становою ЦВК№ 885 від 10 березня 2006р.

Стаття 159. Порушення таємниці голосування

1. Умисне порушення таємниці голосування під час проведення виборів або референдуму, що виявилося у розголошенні змісту волевиявлення гро­мадянина, який взяв участь у виборах або референдумі,-

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, вчинене членом виборчої комісії або комісії з референ­думу чи іншою службовою особою з використанням свого службового ста­новища,-

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

(Стаття 159 в редакції Закону № 3504-І\І від 23.02.2006 р.)

1. Об’єктом злочину є активне виборче право громадянин та їх право на участь у референдумі в частині забезпечення таємниці волевиявлення. Принцип таємності голосування забезпечує громадянину повну свободу волевиявлення під час голосу­вання. Його реалізація спрямована на те, щоб виключити будь-якій сторонній особі контроль за волевиявленням громадян (виборців). Виборче законодавство України забороняє членам виборчих комісій, іншим особам вчиняти будь-які дії чи розголо­шувати відомості, які дають можливість встановити зміст волевиявлення конкретного виборця.

2. Потерпілими від цього злочину є громадяни, які взяли участь у виборах або ре­ферендумі. Під виборами розуміються вибори Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради АРК, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, а під референдумом - всеукраїнський або місцевий референдум. Громадянином, який взяв участь у виборах або референдумі, визнається особа, яка скористалася своїм активним виборчим правом чи правом на участь у референдумі і здійснила голосування (в установленому законом порядку отримала бюлетень для голосування, заповнила йо­го і опустила у скриньку для голосування).

2. Об’єктивна сторона злочину проявляється у діях або бездіяльності, які спрямо­вані на розголошення відомостей про зміст волевиявлення (голосування) громадянина на виборах або референдумі.

Розголошення змісту волевиявлення громадянина на виборах чи референдумі озна­чає, що особа, якій став відомий зміст такого волевиявлення, ознайомлює з ним сторон­ніх осіб або своєю поведінкою створює умови, які надають стороннім особам можливість ознайомитися зі змістом волевиявлення громадянина.

Способи розголошення змісту волевиявлення громадянина можуть бути різними і на кваліфікацію вчиненого за ст. 159 не впливають: повідомлення в розмовах з іншими особами, оприлюднення в ЗМІ, демонстрація бюлетеня, який заповнив конкретний громадянин, демонстрація відеозапису чи фотознімку заповнення громадянином бюле­теня тощо.

Повідомлення про зміст голосування самому громадянинові, який взяв участь у ви­борах чи референдумі, не утворює складу цього злочину, оскільки у такому разі відсут­ній факт розголошення змісту його волевиявлення — доведення його до відома сторон­ніх осіб.

Для кваліфікації діяння за ст. 159 не має значення, у який спосіб винній особі вдалося довідатися про зміст волевиявлення громадянина на виборах чи референдумі. Переважно відомості про зміст такого волевиявлення отримуються нею в порушення законодавчих приписів, які забезпечують таємницю голосування. При цьому такі відомості можуть бу­ти отримані як безпосередньо винною особою, так і від інших осіб (наприклад, від членів виборчої комісії або комісії з референдуму).

Винний або інші особи можуть вчиняти певні дії, спрямовані на протиправне отри­мання відомостей про зміст волевиявлення конкретного громадянина на виборах чи референдумі. Це можуть бути: прохання або висунення вимоги до громадянина показу­вати заповнений бюлетень перед опусканням його до скриньки для голосування; дома­гання повідомити про те, за якого конкретно кандидата, партію (блок партій) виборець віддав свій голос чи як саме громадянин заповнив бюлетень для голосування на рефе­рендумі; примушування громадянина до відповідного волевиявлення і фіксації його у бюлетені певною позначкою, за якою потім можна ідентифікувати його волевиявлення; свідоме незабезпечення достатньої кількості кабін або кімнат для таємного голосуван­ня, що суттєво ускладнює або робить неможливим забезпечення таємниці голосування; визначення місця видачі виборчих бюлетенів, бюлетенів для голосування на референ­думі і встановлення скриньок для голосування таким чином, що громадяни при підході до них можуть і не проходити через кабіни чи кімнати для таємного голосування; ство­рення перешкод для таємного голосування в кабінах чи кімнатах для таємного голосу­вання; перебування у таких приміщеннях сторонніх осіб; видача виборцям помічених бюлетенів для голосування, що дає змогу встановити, хто з виборців який бюлетень заповнював; встановлення спеціальних пристроїв (апаратури), які дають змогу контро­лювати волевиявлення виборців при заповненні ними виборчих бюлетенів, тощо. Такі дії становлять готування до розголошення таємниці голосування і у разі їх вчинення членом виборчої комісії або комісії з референдуму чи іншою службовою особою з ви­користанням свого службового становища (без подальшого розголошення таємниці голосування) потребують кваліфікації за ч. 1 ст, 14 та ч. 2 ст. 159 (готування до злочи­ну, передбаченого ч. 1 ст. 159, відповідно до ст. 12 і ч. 2 ст. 14 не тягне за собою кримі­нальної відповідальності). Якщо спосіб отримання відомостей про зміст голосування утворює самостійний склад злочину (наприклад, якщо це було поєднано із застосуван­ням насильства до громадянина або незаконним використанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), вчинене потребує додаткової кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину, передбаченого ст. 159, утворює також розголошення змісту голосу­вання, про який особа довідалася випадково (наприклад, була присутньою при запов­ненні громадянином бюлетеня в приміщенні для голосування, але поза кабіною чи кім­натою для таємного голосування; побачила як заповнений бюлетень при опусканні його у прозору скриньку для голосування чи переносну скриньку). Натомість не містить складу цього злочину розголошення відомостей про зміст волевиявлення громадянина, про який цей громадянин сам добровільно повідомив того, хто його розголосив, чи інших осіб, оскільки у даному разі таємниця голосування спеціально розкрита самим суб’єктом голосування - виборчі закони та закон про референдуми не містять заборони щодо розголошення змісту голосування особою, яка здійснила голосування на виборах чи референдумі. Однак це не стосується випадків, коли особа довідалася про вибір (зміст голосування) конкретного виборця у результаті надання йому у встановленому законом порядку допомоги при заповненні виборчого бюлетеня. Виборчий закон пе­редбачає, що виборець, який внаслідок фізичних вад не може самостійно заповнити виборчий бюлетень, має право з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії скористатися допомогою іншого виборця для зайовнення виборчого бюлетеня в кабіні для таємного голосування. Якщо останній, надаючи таку допомогу, довідався про зміст волевиявлення виборця із зазначеними фізичними задами і розголосив їх, йо­го дії утворюють склад порушення таємниці голосування. Це також не стосується ви­падків повідомлення громадянином про зміст здійсненого ним голосування особам, які проводять так званий екзит-пол, оскільки, по-перше, повідомлення про зміст свого го­лосування громадянин здійснює з ініціативи сторонніх осіб, по-друге, таке повідомлен­ня має чітко визначене призначення і може бути використане лише для узагальненого показника (в абсолютних цифрах чи відсотках) результатів голосування.

Закон не встановлює як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони цього злочину час його вчинення. Разом з тим, виходячи з його характеру, порушення таємниці голосу­вання шляхом розголошення змісту голосування може бути вчинене після здійснення голосування - після заповнення бюлетеня для голосування та опускання його до скринь­ки для голосування. Тобто, цей злочин може бути вчинений як у день голосування, так і пізніше.

Злочин вважається закінченим з моменту розголошення таємниці голосування.

2. Суб’єкт злочину загальний.

3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винний усві­домлює, що порушує таємницю голосування, нехтуючи встановленими законом вимо­гами для забезпечення таємниці голосування, і бажає вчинити такі дії.

4. Кваліфікуючими ознаками порушення таємниці голосування є вчинення його:

1. членом виборчої комісії або комісії з референдуму; 2) іншою службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 159).

Про поняття члена виборчої комісії див. коментар до ст. 157. Членом комісії з референдуму визнається особа, яка відповідно до законодавства про референдуми включена до складу такої комісії: Центральної комісії з всеукраїнського референдуму (її функції виконує ЦВК); комісії АРК з референдуму; обласної, районної, міської, районної в місті, селищної, сільської комісії з референдуму; дільничної комісії з ре­ферендуму. Під іншою службовою особою слід розуміти будь-яку іншу, крім члена виборчої комісії та комісії з референдуму, службову особу. Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

Обов’язковою умовою кваліфікації цього злочину за ознакою вчинення його членом виборчої комісії, членом комісії з референдуму чи іншою службовою особою € порушення таємниці голосування такими особами з використанням влади або службового становища.

Якщо такі дії вчинені працівником правоохоронного органу або пов’язані з пере­вищенням влади чи службового становища, вчиненого за кваліфікуючих обставин, і потягли за собою тяжкі наслідки, вони потребують додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні злочини у сфері службової діяльності (частини 2 або 3 статей 364, 365, 423, 424).

Конституція України (статті 38, 69, 71, 76, 103, 141).

Закон України «Про вибори Президента України» в редакції від 18 березня 2004 р. (статті 1, 7, 25-36).

Закон України «Про вибори народних депутатів України» в редакції від 7 липня 2005 р. (статті 1, 7, 24—38, 83).

Закон України «Про Центральну виборчу комісію» від ЗО червня 2004 р. (статті 6, 8, 20, 26-29).

Закон України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місце­вих рад та сільських, селищних, міських голів» від 6 квітня 2004р. (статті7, 19-28).

Закон України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р. (статті 1, 2, 7, 10, 24-30, 36, 38-40).

Конституція Автономної Республіки Крим (статті 1, 6). Затверджена Законом України «Про затвердження Конституції Автономної Республіки Крим» від 23 грудня 1998 р.

Стаття 159-1. Порушення порядку фінансування виборчої кампанії кан­дидата, політичної партії (блоку)

1. Надання фінансової (матеріальної*) підтримки у великому розмірі для здійснення виборчої кампанії кандидату, політичній партії (блоку), з порушен­ням встановленого законом порядку, шляхом передачі грошових коштів або матеріальних цінностей на безоплатній основі чи за необґрунтовано заниже­ними розцінками, виготовлення або поширення агітаційних матеріалів, не оплачених з виборчого фонду чи оплачених з виборчого фонду за необґрун­товано заниженими розцінками, або оплати виготовлення чи поширення та­ких матеріалів -

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Умисне використання у великому розмірі фінансової (матеріальної*) підтримки у здійсненні виборчої кампанії кандидата, політичної партії (бло­ку) кандидатом, його уповноваженим представником, довіреною особою кандидата чи уповноваженою особою з порушенням встановленого зако­ном порядку -

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

Примітка. Великим розміром у цій статті визнається розмір суми грошей, вартість майна чи вигод майнового характеру, що перевищує чотириста мінімаль­них розмірів заробітної плати.

(Кодекс доповнено статтею 159-1 згідно із Законом № 3504-ІУ від 23.02.2006 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є встановлений законом по­рядок фінансування виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку), яким за­безпечується рівність виборчого права. Відповідно до Конституції та виборчих законів України вибори є рівними: громадяни України беруть участь у виборах на рівних заса­дах. Рівність прав і можливостей участі у виборчому процесі (рівність пасивного вибор­чого права) забезпечується, зокрема, забороною використання для фінансування вибор­чої кампанії у передбаченому законом порядку інших коштів, крім коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, виділених на підготовку та проведення виборів, та коштів виборчих фондів відповідних суб’єктів виборчого процесу.

Предметом цього злочину є фінансова (матеріальна) підтримка, яка може мати ви­гляд грошових коштів, матеріальних цінностей (оргтехніки, комп’ютерів, меблів, пала­ток для здійснення передвиборної агітації тощо), послуг з виготовлення та поширення агітаційних матеріалів. Агітаційні матеріали можуть бути спрямовані на спонукання виборців голосувати як за, так і проти певного кандидата, партії (блоку). До таких матеріалів відносяться, зокрема: виборчі листівки, плакати, інші друковані видання та носії зовнішньої реклами, в яких/на яких розміщено матеріали передвиборної агітації, відеофільми, аудіо- та відеокліпи з політичною рекламою тощо.

2. Об’єктивна сторона порушення порядку фінансування виборчої кампанії канди­дата, політичної партії (блоку) може виражатись у двох формах:

1. надання незаконної фінансової (матеріальної) підтримки для здійснення виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку) (ч. 1 ст. 159-1);

2. використання незаконної фінансової (матеріальної) підтримки у здійсненні вибор­чої кампанії кандидата, політичної партії (блоку) (ч. 2 ст. 159-1).

Надання незаконної фінансової (матеріальної) підтримки та її використання утво­рюють склад злочину, передбаченого цією статтею, якщо: а) вони стосуються здійснен­ня виборчої кампанії; б) йдеться про виборчу кампанію кандидата, політичної партії (блоку).

Виборче законодавство не містить визначення поняття «виборча кампанія». Нато­мість воно використовує та визначає зміст такого поняття як «виборчий процес». Сто­совно положень ст. 159-1 виборчу кампанію можна визначити як складову виборчого процесу, яка полягає у здійсненні відповідними суб’єктами (кандидатами, політичними партіями (блоками)), визначених виборчим законодавством виборчих процедур з відпо­відного виду виборів - президентських, парламентських, місцевих. Під кандидатами у цій статті розуміються особи, які в установленому виборчим законодавством порядку зареєстровані кандидатами на пост Президента України, кандидатами у народні депута­ти України, кандидатами у депутати Верховної Ради АРК, сільських, селищних, місь­ких, районних у містах, районних, обласних, Київської та Севастопольської міських рад, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови. Тобто, під катего­рію «кандидати» у цьому разі попадають кандидати, які балотуються як по одномандат­них (мажоритарна система), так і багатомандатних виборчих округах (пропорційна система). Склад розглядуваного злочину утворює надання/використання фінансової (матеріальної) підтримки політичній партії (блоку), яка бере участь у виборчому проце­сі як його суб’єкт (на місцевих виборах - це місцева організація партії чи блок таких організацій). Разом з тим, об’єктивну сторону порушення порядку фінансування вибор­чої кампанії можуть утворювати дії щодо надання/використання фінансової (матеріаль­ної) підтримки політичній партії (блоку) й поза межами виборчого процесу. Зокрема, це може мати місце тоді, коли така підтримка на порушення визначеного законом порядку фінансування діяльності політичних партій надається політичній партії для здійснення виборчої кампанії ще до початку виборчого процесу. Тобто для наявності складу зло­чину, передбаченого ст. 159-1, момент надання вказаної підтримки не є важливим, ос­новне - це її незаконний характер та спрямованість - для здійснення відповідним суб’єктом виборчої кампанії.

Надання фінансової (матеріальної) підтримки для здійснення виборчої кампанії кан­дидату, політичній партії (блоку) утворює склад цього злочину, якщо вона здійсню­ється з порушенням встановленого законом порядку в один із способів, вказаних у ч. 1 ст. 159-1, а саме шляхом: 1) передачі грошових коштів або матеріальних цінностей на безоплатній основі чи за необгрунтовано заниженими розцінками; 2) виготовлення або поширення агітаційних матеріалів, не оплачених з виборчого фонду чи оплачених з ви­борчого фонду за необгрунтовано заниженими розцінками; 3) оплати виготовлення чи поширення таких матеріалів.

Усі три способи вчинення цього злочину передбачають порушення виборчого зако­нодавства в частині визначеного ним порядку фінансового та матеріально-технічного забезпечення підготовки та проведення виборів. За встановленим таким законодав­ством порядком витрати на підготовку та проведення виборів здійснюються виключ­но за рахунок коштів Державного бюджету України (президентські та парламентські вибори), місцевих бюджетів (місцеві вибори) та коштів виборчих фондів партій (блоків) і кандидатів. Формування виборчих фондів партій (блоків) і кандидатів здійс­нюється в порядку, строки, із джерел та у розмірах, визначених виборчим законо­давством. Лише з цих фондів здійснюється передвиборна агітація кандидатів, партій (блоків).

Передача грошових коштів або матеріальних цінностей на безоплатній осно­ві чи за необгрунтовано заниженими розцінками передбачає надання кандидату, партії (блоку), по-перше, грошових коштів поза виборчим фондом, по-друге, матеріаль­них цінностей без будь-якої оплати з боку кандидата, партії (блоку) чи за оплату, яка необгрунтовано занижена. Питання про те, яка оплата за матеріальні цінності є необ­грунтовано заниженою, є питанням факту і потребує свого вирішення з урахуванням визначення середньостатистичних розрахунків у конкретному регіоні, які стосуються передачі таких цінностей на умовах договорів купівлі-продажу, оренди чи на інших умовах.

Виготовлення або поширення агітаційних матеріалів, не оплачених з виборчого фонду чи оплачених з виборчого фонду за необгрунтовано заниженими розцінками, полягає у здійсненні вказаних виборчих процедур без оплати з виборчого фонду взагалі або з оплатою з такого фонду, яка провадилася за необгрунтовано заниженими розцінка­ми. Особливістю цього способу злочинного порушення порядку фінансування виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку) є те, що фінансова (матеріальна) підтрим­ка вказаним суб’єктам виборчого процесу надається шляхом вчинення дій, спрямова­них на забезпечення проведення передвиборної агітації,- суб’єкт злочину безпосе­редньо забезпечує виготовлення або поширення агітаційних матеріалів. Наприклад, суб’єкт виготовляє та/або розповсюджує виборчі листівки, плакати або інші агітаційні матеріали. Вирішення питання про обґрунтованість розцінок за виготовлення або по­ширення агітаційних матеріалів має здійснюватися у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, виду агітаційних матеріалів, способу їх виготовлення та поши­рення, існуючих в регіоні цін на такого роду послуги тощо. При цьому слід враховува­ти той факт, що виборче законодавство регламентує порядок встановлення розцінок вартості одиниці друкованої площі та одиниці ефірного часу для проведення передви­борної агітації за рахунок виборчих фондів кандидатів, партій (блоків) на президент­ських, парламентських та місцевих виборах. Так, на парламентських та місцевих виборах такі розцінки встановлюються відповідним ЗМІ і не можуть перевищувати розміру се­редньоарифметичного значення ціни за комерційну рекламу (рекламу, розповсюдження якої має на меті отримання прибутку) за перші три квартали року, що передує року проведення виборів. При цьому ЗМІ можуть розраховувати такі розцінки вартості оди­ниці друкованої площі та одиниці ефірного часу окремо для робочих днів окремо для вихідних та святкових днів, а також окремо для різних за кількістю потенційної ауди­торії періодів ефірного часу чи друкованої площі.

* Натомість при вчиненні цього злочину шляхом оплати виготовлення чи поши­рення агітаційних матеріалів суб’єкт злочину самостійно не здійснює виготовлення чи поширення таких матеріалів, а лише оплачує їх, діючи всупереч встановленому ви­борчим законодавством порядку фінансування передвиборних агітаційних заходів чи матеріалів. Згідно з таким порядком фінансування передвиборних агітаційних заходів чи матеріалів з інших джерел ніж за рахунок коштів Державного бюджету України та місцевих бюджетів, спеціально виділених для підготовки та проведення виборів, та кош­тів виборчих фондів кандидатів, партій (блоків), незалежно від наявності погодження з партіями(блоками) чи кандидатами, забороняється. Оплата виготовлення та поширення агітаційних матеріалів може здійснюватися лише із зазначених джерел і у спосіб та суб’єктами, визначеними виборчим законодавством.

Використання незаконної фінансової (матеріальної) підтримки у здійсненні ви­борчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку) передбачає використання у зазначених цілях грошових коштів або матеріальних цінностей, наданих для здійснення виборчої кампанії кандидатом, лартією (блоком), з порушенням встановленого законом порядку. Таке використання може включати у себе будь-які витрати, які несе кандидат, партія (блок) при здійсненні своєї виборчої кампанії. Це можуть бути витрати, зокрема, на: здійснення передвиборної агітації, придбання та використання транспортних засо­бів і засобів зв’язку, обладнання, інвентарю, оргтехніки, оплати праці осіб, залучених кандидатом, партією (блоком) до здійснення їх виборчої кампанії.

Вживання у ч. 2 ст. 159-1 поняття з порушенням встановленого законом порядку означає, що складом цього злочину охоплюється використання у виборчій кампанії як грошових коштів та матеріальних цінностей, що надаються поза виборчим фондом від­повідного суб’єкта виборчого процесу, так і грошових коштів з виборчого фонду такого суб’єкта, але з порушенням встановленого законом порядку використання таких кош­тів. Зазначений порядок передбачає, зокрема, відповідні процедури відкриття рахунків виборчого фонду кандидата, партії (блоку), призначення розпорядників виборчого фон­ду, формування виборчого фонду, витрачання коштів такого фонду.

Надання та використання незаконної фінансової (матеріальної) підтримки для здійс­нення виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку) утворюють склад злочи­ну, передбаченого ст. 159-1, лише у разі, якщо така підтримка надається або використо­вується у великому розмірі. Згідно з приміткою до ст. 159-1 великим розміром у цій статті визнається розмір суми грошей, вартість майна чи вигод майнового характеру, що перевищує чотириста мінімальних розмірів заробітної плати.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з описаних у дис­позиціях частин 1 та 2 ст. 159-1 дій.

3. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 159-1, загальний, а злочину, передбаче­ного ч. 2 цієї статті,- спеціальний (кандидат, уповноважений представник кандидата, довірена особа кандидата, уповноважена особа). Порядок набуття та втрати статусу цих осіб визначається виборчим законодавством.

4. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є відповідна спрямованість надання фінансової (матеріальної*) підтримки - для здійснення виборчої кампанії кандидату, політичній партії (блоку).

5. Кваліфікуючою ознакою злочину є його вчинення за попередньою змовою гру­пою осіб. Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 та ко­ментар до неї.

6. Порушення порядку фінансування виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку), яке тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 159-1, слід відмежову­вати від такого адміністративного правопорушення, як порушення порядку надання фінансової (матеріальної*) підтримки для здійснення виборчої кампанії, передбаченого ст. 212-15 ЮШ. Останнє полягає у порушенні порядку надання фінансової (матеріаль­ної*) підтримки для здійснення виборчої кампанії, якщо у зазначених діях відсутній склад злочину. Таким чином, вказане адміністративне правопорушення може мати міс­це лише у разі, по-перше, коли воно вчинене у формі надання фінансової (матеріальної) підтримки, по-друге, коли така підтримка надається не у великому розмірі, по-третє, коли відсутні інші ознаки складу злочину, передбаченого ст. 159-1.

Закон України «Про вибори Президента України» від 5 березня 2005 року.

Закон України «Про вибори народних депутатів України» в редакції від 7 липня 2005 року (статті 11, 68, 69).

Закон України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місце­вих рад та сільських, селищних, міських голів» від 6 квітня 2004 року (розділ XII).

Закон України «Про політичні партії» від 5 квітня 2001 року (розділ IV).

Стаття 160. Порушення законодавства про референдум

1. Перешкоджання насильством, обманом, погрозою, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі, вести агітацію до дня проведення референдуму -

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавлен­ням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, або за попередньою змовою групою осіб,-

караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавлен­ням волі на строк до п’яти років.

3. Підроблення документів референдуму, приписування, завідомо непра­вильний підрахунок голосів, порушення таємниці голосування, вчинені чле­ном комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою,-

караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавлен­ням волі на строк від одного до п’яти років.

1. Положення цієї статті конкурують з відповідними положеннями статей 157, 158 та 159. Її збереження у КК після прийняття нової редакції цих статей є помилкою, яка сталася в результаті безсистемних змін кримінального закону у цій частині. Наявність такої конкуренції ускладнює застосування положень кримінального закону, які визна­чені статтями 157—160. Така ситуація вимагає невідкладного законодавчого узгодження положень цих статей (передбачення відповідальності за злочини, пов’язані з порушен­нями референдумного законодавства, лише статтею 160 або виключення цієї статті із КК). До таких законодавчих змін ця конкуренція на практиці має вирішуватися за пра­вилами вирішення конкуренції кримінально-правових норм з урахуванням при цьому положень ст. 5 про зворотну силу кримінального закону, який частково пом’якшує кри­мінальну відповідальність, а частково її посилює.

2. Суспільна небезпека злочину полягає у тому, що його вчинення перешкоджає громадянам вільно здійснити своє право на участь у всеукраїнському та місцевих рефе­рендумах, порушує порядок їх проведення, може вплинути на результати голосування і на вирішення питання, з якого проводиться референдум.

3. Об’єктом його є право громадянка участь у всеукраїнському та місцевих рефе­рендумах, а також встановлений порядок організації та проведення всеукраїнського або місцевого референдумів.

4. Предметом злочину в окремих його формах є документи референдуму, до яких, зокрема, належать: список учасників зборів по створенню ініціативної групи з прове­дення референдуму; протокол зборів; свідоцтво про реєстрацію ініціативної групи ре­ферендуму; посвідчення членів ініціативної групи; підписні листи для збирання підпи­сів громадян під вимогою про проведення референдуму; підсумковий протокол щодо загальної кількості підписів громадян; списки громадян, які мають право брати участь у референдумі; протокол засідань комісії з референдуму; бюлетень для голосування.

5. З об’єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у формі:

1. перешкоджання вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі;

2. перешкоджання веденню агітації до дня проведення референдуму;

3. підроблення документів референдуму;

4. приписування голосів;

5. неправильного підрахунку голосів;

6. порушення таємниці голосування.

Вчинення цього злочину у формі підроблення документів референдуму, припису­вання чи неправильного підрахунку голосів та порушення таємниці голосування підля­гає кваліфікації за ч. З ст. 160.

Поняття перешкоджання вільному здійсненню громадянином права брати участь у референдумі за своїм змістом є ідентичним такому поняттю, передбаченому у ст. 157.

Це може виразитись, зокрема, у невключенні громадянина, який досяг 18 років і відповідно до чинного законодавства має право брати участь у референдумі, до списків громадян, які мають право брати участь у референдумі, незабезпеченні можливості ознайомитися із такими списками і перевірити правильність їх складення, перешко­джанні явці громадянина чи, навпаки, примушуванні його до явки на дільницю для го­лосування, примушуванні голосувати певним чином (причому у такому разі для квалі­фікації діяння за ст. 160 не має значення, чи збігається позиція громадянина щодо вине­сеного на референдум питання з позицією, до якої його примушують).

Перешкоджання вести агітацію може полягати у прямій забороні вести агітацію «за» чи «проти» прийняття рішення, що виноситься на референдум, або створенні умов, які унеможливлюють чи суттєво ускладнюють проведення такої агітації. При цьому для кваліфікації діяння за ст. 160 не має значення, перешкоджав винний проведенню агіта­ції членами ініціативної групи по референдуму чи будь-яким іншим громадянам, які проводять таку агітацію. Перешкоджання вести агітацію з питань референдуму утво­рює склад розглядуваного злочину, якщо воно вчинено у певний час - до дня прове­дення референдуму. Днем проведення референдуму визнається день, у який прово­диться голосування з питання (питань), винесених на цей референдум.

Вказані діяння можуть бути вчинені одним із способів, названих у ч. 1 ст. 160,- шляхом насильства, обману, погрози, підкупу. Про їх поняття див. коментар до ст. 157. Що стосується вчинення вказаних діянь іншим чином, то це поняття охоплює будь-які, крім названих вище, способи перешкоджання вільному здійсненню громадянином пра­ва брати участь у референдумі або вести агітацію до дня проведення референдуму (на­приклад, відмова забезпечити належні умови для проведення референдуму чи прове­дення агітації).

Під приписуванням голосів слід розуміти таке, що не відповідає дійсності визна­чення (у бік збільшення): загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні; кількості громадян, які проголосували за схвалення поставленого на референдум проек­ту закону, рішення; кількості громадян, які проголосували проти його схвалення.

Приписування голосів можливе як у процесі підрахунку голосів на дільниці для голосування, так і в процесі встановлення результатів референдуму сільською, селищ­ною, районною, міською, районною в місті, обласною комісією з референдуму, комі­сією АРК із всеукраїнського референдуму, Центральною комісією із всеукраїнського референдуму.

Не може розглядатися як приписування голосів неправильне визначення кількості бю­летенів, визнаних недійсними, оскільки: по-перше, на підставі таких бюлетенів неможливо встановити дійсне волевиявлення громадян, по-друге, в результаті таких дій не відбуваєть­ся збільшення голосів, поданих «за» чи «проти» поставленого на референдум проекту рі­шення, а також збільшення загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні.

Поняття підроблення за своїм змістом є аналогічним поняттю підробка, яке вжива­ється у ст. 158 (див. коментар до ст. 158).

Завідомо неправильний підрахунок голосів означає порушення встановленого порядку підрахунку голосів (недотримання послідовності, непогашення невикориста­них бюлетенів тощо), неправильне встановлення загальної кількості виборців (на конкретній виборчій дільниці, у конкретному окрузі, в Україні загалом), безпідставне визнання дійсного бюлетеня для голосування на референдумі недійсним чи, навпаки, недійсного - дійсним, умисне зменшення або збільшення кількості громадян, які го­лосували за схвалення поставленого на референдумі рішення, або кількості громадян, які голосували проти його схвалення. Про поняття порушення таємниці голосування див. коментар до ст. 159.

Цей злочин у перших його двох формах вважається закінченим з моменту, коли в результаті насильства, обману, погроз, підкупу або інших дій відбулося фактичне пе­решкоджання здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референду­мі, вести агітацію до дня проведення референдуму. В інших формах він є закінченим з моменту фактичного вчинення дій, які їх утворюють.

6. Суб’єкт злочину у перших його двох формах загальний, а в останніх чотирьох - спеціальний (член комісії з проведення референдуму або інша службова особа).

Вчинення злочину у перших його двох формах членом комісії з проведення рефе­рендуму або іншою службовою особою є кваліфікуючою ознакою цього злочину і по­требує кваліфікації за ч. 2 ст. 160.

До членів комісії з проведення референдуму належать: члени Центральної комісії з всеукраїнського референдуму, комісії АРК із всеукраїнського референдуму, обласних, районних, міських, районних у містах, селищних, сільських комісій з референдуму, діль­ничних комісій з референдуму. Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Конституція України (статті 19, 38).

Закон України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р.

Стаття 161. Порушення рівноправності громадян залежно від їх расо­вої, національної належності або релігійних переконань

1. Умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, расової чи релі­гійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності, або образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями, а також пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи не­прямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, ре­лігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками,-

караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавлен­ням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Ті самі дії, поєднані з насильством, обманом чи погрозами, а також вчи­нені службовою особою,-

караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які були вчи­нені організованою групою осіб або спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

(Стаття 161 в редакції Закону № 1707-V! від 5 листопада 2009 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є рівність громадян у їх конституцій­них правах та рівність їх перед законом як принцип конституційно-правового статусу людини і громадянина. Факультативним додатковим об’єктом можуть бути честь і гід­ність особи, її життя, здоров’я, власність, встановлений порядок виконання службови­ми особами своїх повноважень.

2. Потерпілим від цього злочину може бути як громадянин України, так і іноземець або особа без громадянства.

3. З об’єктивної сторони злочин може проявлятися у формі:

1. дій, спрямованих на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі і гідності;

2. образи почуттів громадян у зв’язку з їх релігійними переконаннями;

3. прямого чи непрямого обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкі­ри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального похо­дження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками;

4. встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за зазначеними вище ознаками.

Дві перші форми можна об’єднати загальним поняттям «нетерпимість», а дві остан­ні - поняттям «дискримінація» (зміст цього поняття розкрито у коментарі до ст. 127).

Під діями, спрямованими на розпалювання національної, расової чи релігійної во­рожнечі та ненависті, на приниження національної честі і гідності слід розуміти будь- які дії, метою яких є істотне посилення серед певних груп населення настроїв неприязні, почуття сильної ворожнечі та огиди до інших етнічних або расових груп чи конфесій, при­ниження позитивних якостей тієї чи іншої нації порівняно з іншими. Це можуть бути: пуб­лічні підбурювання до вигнання за межі України або переселення в інші її регіони пред­ставників відповідних етнічних чи расових груп, розповсюдження матеріалів із завідомо неправдивими вигадками щодо таких груп, пропаганда расової, національної, релігійної винятковості або нетерпимості, наруга над певними історичними та культурними реліквія­ми національних меншин або титульної нації, заборона відзначення національних свят чи відправлення релігійних культів, знищення або пошкодження пам’ятників чи споруд, які являють собою релігійну або культурну цінність якої-небудь групи населення, примушу­вання до відмови від своєї національності тощо, Образу почуттів громадян у зв’язку з їх расовою, етнічною належністю, кольором шкіри, мовою також слід розглядати як дії, спрямовані на розпалювання національної чи расової ворожнечі або ж на приниження національної честі та гідності.

Образа почуттів громадян у зв⁹язку з їх релігійними переконаннями передбачає скривдження, приниження гідності та інших почуттів представників окремих релігій­них громад, конфесій, напрямів та течій (православних, католицьких, протестантських, старообрядницьких, іудейських тощо) або глум над такими, що належать їм, місцями богослужінь чи релігійних зібрань, місцями паломництва, шанованими у тій чи іншій релігії. Релігійні переконання - це переконання у правильності певного світогляду (тієї чи іншої віри або атеїзму). Образа почуттів громадян у зв’язку з їх прихильністю до релігійних течій, які заборонені в Україні у зв’язку з тим, що їх діяльність порушує права і свободи інших людей та створює напругу в суспільстві (наприклад, так звані сатаністи, «Біле братство»), не може розглядатися як злочин.

У Рекомендації Комітету міністрів державам-учасницям з питань «розпалювання ненависті» розпалення ненависті трактується як поняття, що покриває усі форми са­мовираження: поширення, провокування, стимулювання або виправдання расової нена­висті, ксенофобії, антисемітизму або інших видів ненависті на основі нетерпимості, включаючи нетерпимість у виді агресивного націоналізму або етноцентризму, дискри­мінації і ворожості щодо меншостей, мігрантів і осіб з емігрантськими коренями.

Пряме чи непряме обмеження прав громадян проявляється у будь-яких дискримі­наційних діях, що позбавляють громадян можливості повністю використовувати свої конституційні та інші права. Таке обмеження може стосуватися будь-яких прав, якими громадянин наділений за законом, зокрема, права на: охорону здоров’я; освіту; на ко­ристування і навчання рідною мовою чи вивчення рідної мови; розвиток національних культурних традицій; свободу пересування (у т. ч. депортація або примусове перемі­щення населення з місця його споконвічного проживання); підприємницьку діяльність; участь в управлінні державними справами; судовий захист; створення культурних і на­вчальних закладів національних меншин; участь у діяльності міжнародних неурядових організацій тощо. Пряме обмеження прав передбачає відкритий характер дій винного щодо дискримінації прав громадянина за вказаними ознаками. Непряме обмеження прав передбачає обмеження прав громадян під надуманими або завуальованими приво­дами, які маскують собою справжню позицію стосовно тих чи інших громадян за пере­ліченими у ч. 1 ст. 161 ознаками.

Встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян передбачає встановлення, у т. ч. нормативно-правовими актами чи рішеннями окремих службових осіб, вигод чи переваг у громадсько-політичній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї, у правовому захисті, у вирішенні житлових та інших пи­тань тощо за вказаними ознаками.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення описаних у ч. 1 ст. 161 дій, при цьому у третій формі - з моменту фактичного обмеження прав громадян за описаними вище ознаками.

Ввезення в Україну творів, що пропагують расову, національну чи релігійну нетер­пимість та дискримінацію, з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, збе­рігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розпо­всюдження, а також примушування до участі в їх створенні, тягне відповідальність за ст. 300. Діяння, умисно вчинені з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи, а також публічні заклики, виготов­лення матеріалів із закликами до вчинення таких діянь з метою їх розповсюдження або поширення таких матеріалів утворюють склад геноциду і потребують кваліфікації за ст. 442.

Умисне вбивство, умисне тяжке тілесне ушкодження, умисне середньої тяжкості ті­лесне ушкодження, побої і мордування, катування, погрозу вбивством, якщо ці діяння вчинені з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості, слід кваліфікувати, відповідно, за ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 129, а посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, поєднане з розпалю­ванням національної чи релігійної ворожнечі,- за ч. 2 ст. 110.

Вчинення будь-якого іншого злочину, поєднане із порушенням рівноправності гро­мадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії, потре­бує кваліфікації за сукупністю злочинів. Так, якщо образа почуттів громадян у зв’язку з їх релігійними переконаннями супроводжувалась пошкодженням релігійних споруд чи культових будинків, паплюженням або знищенням релігійних святинь, перешкоджан­ням здійсненню релігійного обряду, такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 161 і статтями 178, 179 чи 180. Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, поєднане з розпалюванням расової ворожнечі або з дис­кримінацією громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних переконань, за мовними ознаками тощо, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 110 і 161. Якщо обмеження прав громадян за вказаними ознаками полягало у перешкоджанні здійсненню виборчого права чи права брати участь у референдумі, порушенні недоторканності житла, порушенні таємниці листування, телефонних роз­мов, телеграфної та іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, грубому порушенні права на працю, освіту, безоплатну медичну допомогу, то вчинене за наявності для того підстав слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 161 та статтями 157-160, 162, 163, 172, 175, 183, 184.

Виходячи з правила, встановленого в ч. 4 ст. 67, наявність у КК ст. 161 фактично виключає можливість застосування обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п. З ч. 1 ст. 67, оскільки у випадках, коли будь-який злочин вчинено на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату, він має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 110, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 129 або до­датково кваліфікуватися за ст. 161.

4. Суб’єкт злочину загальний. При цьому не має значення, вчинено злочин пред­ставником так званої титульної нації чи національної меншини, європейської, негроїд­ної чи іншої раси, віруючим чи атеїстом, а так само, чи належать суб’єкт злочину і по­терпілий до однієї раси, національності, конфесії тощо.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. У формі об­меження прав громадян за відповідними ознаками він може бути вчинений також і з непрямим умислом. Крім того, для першої його форми характерною є наявність спе­ціальної спрямованості - розпалити національну, расову чи релігійну ворожнечу в країні, окремому її регіоні чи районі або принизити національну честь і гідність представників окремих національних груп.

Ставлення винного до тяжких наслідків (ч. З ст. 161) може бути тільки необережним.

6. Кваліфікованими видами цього злочину (ч. 2 ст. 161) є дії, зазначені у ч. 1 ст. 161: 1) поєднані з насильством, обманом чи погрозами; 2) вчинені службовою осо­бою, а особливо кваліфікованими (ч. З ст. 161) - дії, передбачені ч. 1 чи ч. 2 ст. 161, які: 1) були вчинені організованою групою; 2) спричинили тяжкі наслідки.

Обман полягає у повідомленні потерпілому завідомо неправдивих відомостей або у свідомому приховуванні певних подій чи обставин з метою створити неправильне уяв­лення про них. Згідно з конструкцією ч. 2 ст. 161 під насильством слід розуміти лише фізичне насильство: нанесення удару, заподіяння побоїв, легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, пов’язані, наприклад, з фізичним примушуванням жінки до вчинення аборту або з незаконним позбавленням волі. Психіч­не ж насильство, що охоплюється змістом погроз, виявляється у залякуванні заподіянням фізичної, матеріальної чи іншої шкоди: вчинити вбивство чи статевий злочин, заподіяти тілесні ушкодження, знищити чи пошкодити особисте майно, розголосити відомості, які ганьблять потерпілого, тощо. Фізичне насильство і погрози можуть супроводжуватись вимогами до потерпілого виїхати в іншу місцевість чи за межі України, не відвідувати певні місця, залишити роботу чи навчання, вийти з лав певної партії тощо.

Насильницькі дії, вчинені стосовно людини, є обмеженням її права на здоров’я, свободу та особисту недоторканність. Тому якщо катування вчинюється з метою дис­кримінації, його треба кваліфікувати як за ч. 1 ст. 127, так і за ч. 2 ст. 161.

Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК, а організованої групи - ст. 28 та коментар до неї.

Під тяжкими наслідками слід розуміти загибель однієї людини чи кількох людей, у т. ч. в результаті доведення їх до самогубства внаслідок систематичного цькування на національному, расовому чи релігійному ґрунті або в результаті неправомірного обме­ження прав чи встановлення привілеїв, заподіяння одному, двом чи більше потерпілим необережного тяжкого тілесного ушкодження, необережне зруйнування чи пошко­дження споруджень, які мають важливе історичне чи культурне значення, заподіяння великої матеріальної шкоди, виникнення масових заворушень, розрив дипломатичних стосунків з іншою державою тощо.

7. Ратифікований Україною 21 липня 2006 р. Додатковий протокол до Конвенції про кіберзлочинність, який стосується криміналізації дій расистського та ксенофобного характеру, вчинених через комп’ютерні системи, передбачає зобов’язання України криміналізувати дії, що полягають, зокрема, у: 1) зробленій через комп’ютерну систему погрозі вчинити будь-який тяжкий чи особливо тяжкий злочин із расистських та ксе- нофобських мотивів; 2) умисній незаконній публічній образі особи (групи осіб) з моти­вів її (їх) раси чи кольору шкіри. Ці положення Додаткового протоколу прямо не ім- плементовані у кримінальне законодавство України, а тому не всі зазначені дії можуть потягнути кримінальну відповідальність (зокрема, ст. 161 передбачає таку відповідаль­ність за образу почуттів громадян лише у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями або за вчинення умисних дій, спрямованих на приниження національної честі та гідності, і не визнає злочином образу через належність до певної раси або через колір шкіри).

Конституція України (статті 21, 24, 35).

Конвенція про запобігання злочинові геноциду і покарання за нього від 9 грудня 1948 р. (ст. 3). Ратифікована СРСР 18 березня 1954 р.

Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації від 7 березня 1966р. (п. «сі» ст. 2). Ратифікована Українською РСР 21 січня 1969 р.

Рамкова конвенція про захист національних меншин від 1 лютого 1995 р. (ст. 6). Ратифіко­вана Україною 9 грудня 1997р.

Додатковий протокол до Конвенції про кіберзлочинність, який стосується кримінапізації дій расистського та ксенофобного характеру, вчинених через комп ’ютерні системи, від 28 січ­ня 2003 р. Ратифікований Україною 21 липня 2006р.

Декларація про ліквідацію всіх форм нетерпимості і дискримінації на основі релігії або пе­реконань від 25 листопада 1981 р. (ст. 3).

Декларація про раси та расові забобони від 27 листопада 1978р. (ст. 1).

Рекомендація Комітету міністрів РЄ державам-учасницям з питань «розпалювання нена­висті» N9 К (97) 20 від ЗО жовтня 1997р.

Закон України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23 квітня 1991 р. (ст. 24).

Постанова ПВС Л? 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочин проти життя та здоров'я особи».

Стаття 162. Порушення недоторканності житла

1. Незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, неза­конне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян,-

караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування,-

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

1. Об’єктом злочину є право людини на недоторканність житла та іншого володіння.

2. Його предметом може бути житло або інше володіння особи.

У контексті цієї статті житлом фізичної особи слід визнавати житловий будинок, квар­тиру, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них. Інше, крім житла, володіння особи - це земельні ділянки, гаражі, погреби, інші будівлі господар­ського, у т. ч. виробничого призначення, відокремлені від житлових будівель, будь-які інші об’єкти, щодо яких особа здійснює право володіння (наприклад, транспортний засіб).

3. Потерпілим від цього злочину може бути тільки фізична особа - громадянин України, особа без громадянства або іноземець. Порушення встановленого законом по­рядку проникнення до приміщення, яке належить на праві власності юридичній особі, не утворює склад злочину, передбачений ст. 162. Такі дії за наявності для того підстав можуть розцінюватись як самоправство, перевищення влади чи службових повнова­жень або інший злочин.

4. З об’єктивної сторони порушення недоторканності житла може бути вчинене у формі:

1. незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи;

2. незаконного проведення в них огляду чи обшуку;

3. незаконного виселення;

4. інших дій, що порушують недоторканність житла громадян.

У всіх випадках злочин характеризується незаконним способом вчинення. Тобто, за певних підстав і умов проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку, виселення особи тощо є правомірними. Кримінально караного характеру вони набувають саме у зв’язку з незаконністю їх здійснення.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розумі­ти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

Незаконний огляд — це проведення такої слідчої дії, як огляд житлового приміщен­ня чи іншого володіння особи з недотриманням вимог щодо підстав його проведення або з порушенням процесуального порядку його проведення (проведення з іншою ме­тою, ніж це передбачено кримінально-процесуальним законодавством, без понятих, без складання протоколу тощо). Відповідно до кримінально-процесуального законодавства, огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постано­вою судді, яка виноситься з додержанням встановленого законом порядку. У невідклад­них випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само у разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потре­бується.

Обшук вважається незаконним, якщо він здійснений: 1) приватною особою; служ­бовою особою, у т. ч. з правоохоронних органів, яка не має права його проводити;

2. службовою особою, яка відповідно до закону наділена правом проведення обшуку (слідчим, працівником органу дізнання), але: а) за відсутності підстав для проведення обшуку (коли не порушено кримінальну справу або за відсутності достатніх даних про те, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини у справі або забез­печення цивільного позову, заховані в певному приміщенні або місці чи у будь-якої особи, а також про те, що в певному приміщенні або місці переховується злочинець);

б) з порушенням процесуального порядку його проведення (без вмотивованої постано­ви судді, без участі понятих, без складання протоколу, без роз’яснення обшукуваним, понятим і відповідним представникам їхніх прав тощо). Відповідно до кримінально- процесуального законодавства, обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді. У невід­кладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя та майна чи з безпосереднім пере­слідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, обшук житла чи іншого воло­діння особи може бути проведено без постанови судді. При цьому в протоколі зазнача­ються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді.

Під незаконним виселенням слід розуміти виселення із займаного житлового приміщення за відсутності підстав або з порушенням порядку, встановлених законом. Відповідно до чинного законодавства примусове виселення громадянина із житла може мати місце лише за рішенням суду у визначених законом випадках. Незаконним слід визнавати також виселення, здійснене неуповноваженою на те особою.

До інших дій, що порушують недоторканність житла громадян, може бути від­несено самовільне вселення до чужого житла, тимчасове використання житла без згоди його власника, незаконне проведення виїмки тощо. Термін «інші дії» дає підстави го­ворити про те, що склад розглядуваного злочину утворюють будь-які дії, що полягають у неправомірному проникненні у житло чи інше володіння громадянина.

Порушення недоторканності житла у невідкладних випадках, пов’язаних із вряту­ванням життя людей та майна, необхідності затримання злочинця, у т. ч. шляхом про­ведення з недотриманням установлених процесуальним законом вимог огляду чи об­шуку, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 162.

Закінченим цей злочин вважається з моменту вчинення описаних у диспозиції ч. 1 ст. 162 дій.

5. Суб’єкт злочину загальний.

6. З суб’єктивної сторони злочин характеризується лише прямим умислом. Винний усвідомлює, що порушує недоторканність житла громадян шляхом вчинення вказаних вище дій, і бажає їх вчинити.

7. Кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину є вчинення його: 1) служ­бовою особою; 2) із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та коментар, викладе­ний у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.

Поняттям насильство у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162, охоплюється будь-яке фізичне насильство. Заподіяння в процесі порушення недоторканності житла умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за кваліфікуючих обставин, умис­ного тяжкого тілесного ушкодження або смерті потребує кваліфікації дій винного за сукупністю злочинів - за ч. 2 ст. 162 та статтями 115, 119, 121, ч. 2 ст. 122.

Порушення недоторканності житла, вчинене службовою особою, є спеціальним ви­дом перевищення влади або службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 можлива лише за наявності реальної сукуп­ності останніх. Якщо порушення недоторканності житла вчинювалося службовою осо­бою і при цьому воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або діями, що завдають болю чи ображають особисту гідність потерпілого, вчинене слід кваліфі­кувати за ч. 2 ст. 162 і частинами 2 чи 3 ст. 365.

Конституція України (ст. ЗО, п. 13 розділу XV «Перехідні положення»).

ЖК (статті 94, 97, 99, 109-117, 124, 132, 148, 157, 169).

ЦК (статті 379-383).

КПК (розділи 16, 17).

Закон України «Про статус народного депутата України» в редакції від 22 березня 2001 р. (ст. 27).

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (ст. 13).

Постанова ПВС № 9 від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» (п. 15).

Постанова ПВС N2 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» (п. 17).

Постанова ПВС N210 від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Стаття 163. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються за­собами зв’язку або через комп’ютер

1. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер,-

караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або об­меженням волі до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені щодо державних чи громадських діячів або вчинені службовою особою, або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

1. Об’єктом злочину є конституційне право громадян на таємницю листування, те­лефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

2. Предметом його є відомості, що передані чи передаються громадянами через листування або телефонні розмови, а також повідомлення громадян, які передаються або були передані телеграфом чи за допомогою інших засобів зв’язку, а також через комп’ютер і становлять таємницю громадянина (громадян). Отже, обов’язковими ознаками зазначених відомостей і повідомлень як предмета цього злочину є їхній ха­рактер (вони становлять таємницю громадянина) і спосіб передачі (вони передані чи передаються засобами зв’язку, під якими розуміється технічне обладнання, що вико­ристовується для організації зв’язку, або через комп’ютер - електронною поштою). Не можуть бути визнані предметом цього злочину відомості та повідомлення, які міс­тяться в службовій кореспонденції, а також відомості та повідомлення, що містяться у приватній кореспонденції, яка передається через третіх осіб, за допомогою тварин чи в інший спосіб.

Незаконне ознайомлення із службовими кореспонденцією, телефонними розмова­ми, телеграфними та іншими повідомленнями та їх розголошення за наявності для того підстав можуть розглядатися як комерційне шпигунство (ст. 231), розголошення комер­ційної таємниці (ст. 232), розголошення державної таємниці (ст. 328), передача відо­мостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330), розголошення відомостей військового характеру (ст. 422).

3. Об’єктивну сторону злочину становить порушення таємниці: 1) листування;

2. телефонних розмов; 3) телеграфних повідомлень; 4) інших повідомлень, що переда­ються засобами зв’язку чи через комп’ютер.

Порушення вказаної таємниці полягає у вчиненні будь-яких дій, що полягають у незаконному ознайомленні з відомостями та повідомленнями приватних осіб, що пере­даються засобами зв’язку або через комп’ютер, без згоди громадянина або з недотри­манням встановленого законом порядку ознайомлення з такими відомостями чи пові­домленнями, або їх неправомірному розголошенні. Такими діями можуть бути перлюст­рація особистої кореспонденції, ознайомлення зі змістом телеграм, електронної пошти, підслуховування телефонних переговорів, повідомлення сторонніх осіб про факт листу­вання, телефонної розмови, телеграфного чи іншого повідомлення тощо.

Засоби зв’язку - це технічне обладнання, що використовується для організації зв’язку. Про поняття комп’ютер див. коментар до ст. 361.

Листування - це приватна кореспонденція, яка передається поштовим зв’язком (листи, телеграми, інші письмові відправлення, бандеролі тощо) або електронною пош­тою (через комп’ютер). Під телефонними розмовами слід розуміти розмови між осо­бами, які відбуваються за допомогою будь-якого телефонного зв’язку, що здійснюється за допомогою провідних чи електромагнітних систем тощо. Телеграфна кореспон­денція - це повідомлення, що передаються телеграфом. Інша кореспонденція - це по­відомлення громадян, які передаються за допомогою інших, крім описаних вище, засо­бів зв’язку або через комп’ютер. Це можуть бути повідомлення, зроблені громадянином по телефаксу, за допомогою пейджингового зв’язку, електронної пошти, інших теле- комунікацій тощо.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного ознайомлення зі змістом при­ватної кореспонденції, телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень грома­дянина, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер.

4. Суб’єкт злочину загальний. Суб’єктом цього злочину не є особа, яка завідомо для одного з учасників розмови знаходиться поряд з відкритою кабіною телефону- автомата, в його службовому кабінеті, квартирі, автомобілі тощо.

5. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що незаконно ознайомлюється із відомостями або повідомленнями громадянина, які пере­даються засобами зв’язку чи через комп’ютер, і бажає вчинити такі дії. Мотиви злочину можуть бути різними (помста, користь, цікавість тощо) і значення для його кваліфікації не мають.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину визнаються вчинення його: 1) щодо держав­них чи громадських діячів; 2) службовою особою; 3) з використанням спеціальних за­собів, призначених для негласного зняття інформації (ч. 2 ст. 163).

Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та коментар, викладе-1 ний у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК. Це можуть ] бути службові особи поштово-телеграфних установ, правоохоронних органів, інших - установ, підприємств та організацій. Про поняття державного та громадського діяча, які є спеціальними потерпілими від вчинення цього злочину, див. коментар дост. 112.

Використання спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, є більш небезпечним способом порушення зазначеної вище таємниці, що й обумовлює віднесення його до кваліфікуючих ознак цього злочину. Про поняття спеціальних засо­бів, призначених для негласного зняття інформації, див. коментар до ст. 359. Неза­конне використання таких засобів, поєднане з порушенням таємниці листування, теле­фонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, охоплюється ч. 2 ст. 163, але за наявності кваліфікуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 359, кваліфікується за сукуп­ністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 163 і ч. 2 ст. 359.

7. Не утворює складу цього злочину законне ознайомлення службових осіб з приват­ною кореспонденцією, телефонними розмовами, телеграфними та іншими повідомлен­нями, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, коли це має місце у випад­ках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 31 Конституції України винятки щодо права на вказану таємницю можуть бути встановлені судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо в інший спосіб одержати інформацію неможливо. До таких випадків закон відносить можли­вість ознайомлення зі змістом кореспонденції громадян у результаті накладення арешту на кореспонденцію та її виїмки в поштово-телеграфних установах, а також у результаті зняття інформації з каналів зв’язку, застосування інших технічних засобів для отри­мання інформації підрозділами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність за наявності підстав для цього.

Відповідно до кримінально-процесуального законодавства, арешт на кореспонден­цію і зняття інформації з каналів зв’язку може бути застосовано лише за наявності до­статніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюва­ного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваче­ному, а також у інформації, якою вони обмінюються з допомогою засобів зв’язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове зна­чення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо. Зазначені арешт та знят­тя інформації здійснюються за постановою голови апеляційного суду чи його заступ­ника. Ознайомлення з вказаними відомостями та повідомленнями за відсутності для того підстав, або з порушенням встановленого порядку, або з іншою, ніж передбачена законом, метою утворює склад злочину, передбаченого ст. 163. Склад цього злочину може мати місце і в тому випадку, коли, наприклад, зняття інформації з каналів зв’язку продовжується після закінчення терміну, встановленого для виконання цих слідчих дій постановою судді, або коли існують підстави припинення зняття інформації з каналів зв’язку з причини відпадіння необхідності у здійсненні таких заходів, а також при за­критті кримінальної справи.

Конституція України (ст. 31, п. 9 Перехідних положень).

КПК (статті 187, 187-1).

Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (ст. 11).

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. (стат­ті 8,9).

Закон України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. (ст. 25).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. (ст. 46).

Закон України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 р. (ст. 34).

Стаття 164. Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей

1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а також злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні,-

карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до ста двадцяти годин або виправними роботами на строк до одного року, або об­меженням волі на строк до двох років.

2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбаче­ний цією статтею,-

карається громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмежен­ням волі на строк від двох до трьох років.

(Стаття 164 із змінами, внесеними згідно із законами № 2456-І\/ від

2005. р., № 270А/І від 15 квітня 2008 р.)

1. Закони України зобов’язують батьків утримувати своїх неповнолітніх та непра­цездатних дітей. Захист прав та інтересів неповнолітніх дітей лежить на їх батьках, які діють без особливих на те повноважень. Кожна дитина має право на проживання в сім’ї разом з батьками або в сім’ї одного з них та на піклування батьків.

2. Об’єктом злочину є право неповнолітніх дітей на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.

3. Потерпілими від цього злочину можуть бути діти, на утримання яких за рішенням суду їх батько чи мати мають сплачувати аліменти, а також неповнолітні чи непраце­здатні діти, що перебувають на утриманні батьків. Неповнолітніми дітьми визнаються особи віком до 18 років, якщо згідно із законом вони не набувають прав повнолітніх раніше (наприклад, внаслідок одруження). Непрацездатними є повнолітні діти, які через фізичні чи психічні вади позбавлені можливості постійно чи тимчасово працюва­ти (це, зокрема, діти-інваліди І та II групи).

4. Предметом злочину є кошти, що, за рішенням суду, підлягають сплаті на утри­мання дітей, а також кошти, різні предмети (одяг, продукти харчування тощо), які мають надаватися батьками на утримання неповнолітніх, а також повнолітніх, але непрацездатних дітей.

5. З об’єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у формі злісного ухилення:

1. від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів);

2. батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їхньому утриманні.

Склад злочину, передбачений ст. 164, у формі ухилення від сплати аліментів може мати місце лише за наявності рішення суду, відповідно до якого мати або батько чи інша передбачена законом особа зобов’язана сплачувати аліменти. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька і (або) у твердій грошовій сумі. В окремих випадках (у разі виїзду одного з бать­ків, з якого стягуються аліменти, для постійного проживання в державу, з якою Україна не має договору про правову допомогу) суд може ухвалити рішення про стягнення алі­ментів за весь період до досягнення дитиною повноліття. За загальним правилом алімен­ти присуджуються на утримання неповнолітньої дитини. Втім, у певному випадку закон зобов’язує батьків утримувати повнолітніх дітей, які навчаються. Обов’язок батьків утримувати повнолітніх дочку, сина, які продовжують навчатися після досягнення пов­ноліття (незалежно від форми навчання), виникає за обов’язкової сукупності таких юри­дичних фактів: досягнення дочкою, сином віку, який перевищує 18, але є меншим 23 ро­ків; продовження ними навчання; потреба у зв’язку з цим у матеріальній допомозі; наяв­ність у батьків можливості надавати таку допомогу. За рішенням суду на користь таких дітей з батьків (одного з них) стягуються аліменти. Право повнолітніх дітей на утри­мання їх до досягнення зазначеного віку припиняється у разі припинення ними навчання.

За змістом ст. 164 не утворює складу цього злочину ухилення від сплати алімен­тів, визначених на підставі договору батьків про сплату аліментів на дитину (такий договір укладається в письмовій формі і нотаріально посвідчується, у ньому визна­чаються розмір і строки виплати аліментів). У разі невиконання одним із батьків сво­го обов’язку за договором аліменти з нього можуть стягуватися на підставі виконав­чого напису нотаріуса.

Водночас наявність рішення суду не є обов’язковою умовою притягнення винного до відповідальності за цією статтею у випадку вчинення цього злочину у формі ухи­лення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей. Такою умовою є передбачений законом обов’язок батьків утримувати таких дітей. Відповідно до сімей­ного законодавства, батьки зобов’язані утримувати: 1) дитину до досягнення нею пов­ноліття; 2) своїх повнолітніх непрацездатних дітей, які потребують матеріальної допо­моги, якщо батьки можуть таку матеріальну допомогу надавати.

Під ухиленням від сплати аліментів розуміються дії або бездіяльність винної особи, спрямовані на невиконання рішення суду про стягнення з неї на користь дитини (дітей) визначеної суми аліментів. Вони можуть виразитись як у прямій відмові від сплати встановлених судом аліментів, так і в інших діях (бездіяльності), які фактично унеможливлюють виконання вказаного обов’язку (приховуванні заробітку (доходу), що підлягає облікові при відрахуванні аліментів, зміні місця роботи чи місця проживання з неподанням відповідної заяви про необхідність стягування аліментів тощо).

Ухилення від утримання неповнолітніх, а також повнолітніх, але непрацездат­них дітей, що перебувають на утриманні батьків, може полягати у незабезпеченні таких дітей харчуванням, одягом, іншими речами (насамперед, першої необхідності), наданні необхідних коштів для їх лікування, відпочинку тощо.

Ухилення від сплати аліментів і ухилення від утримання неповнолітніх або непраце­здатних дітей утворюють цей склад злочину лише у випадку, коли воно є злісним. По­няття злісності належить до оціночних категорій і має бути визначено у кожному конкрет­ному випадку. Визнання судом ухилення злісним повинно бути належним чином вмоти­вовано у вироку. Про злісний характер ухилення можуть свідчити тривалість ухилення, продовження ухилення після попередження про необхідність виконання свого обов’язку та можливість кримінальної відповідальності з боку судді чи державного виконавця, не­одноразові звернення потерпілого чи інших осіб до винної особи з цього приводу тощо.

Не може визнаватися злісним ухилення від сплати аліментів чи злісним ухилення від утримання дітей, яке хоча і тривало значний проміжок часу чи мало систематичний характер, але було вимушеним з боку особи, на яку такий обов’язок покладено законом чи рішенням суду. До таких випадків слід відносити несплату аліментів особою через неможливість знайти роботу, через хворобу, невиділення із сімейного бюджету коштів, необхідних для придбання одягу неповнолітній дитині чи для лікування непрацездатної дитини у зв’язку з їх відсутністю тощо.

Злочин визнається закінченим з моменту, коли зазначене у цій статті ухилення на­було злісного характеру.

5. Суб’єкт злочину спеціальний. За злісне ухилення від сплати аліментів на утри­мання дітей за ст. 164 можуть нести відповідальність батьки й усиновителі. Суб’єктами вчинення цього злочину у другій формі (злісне ухилення від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей) можуть бути лише кровні батьки або усиновителі.

Опікуни і піклувальники не є суб’єктом злочину, передбаченого ст. 164. За певних обставин вони можуть нести відповідальність за ст. 167.

5. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючою ознакою цього злочину є вчинення його особою (батьком або усиновителем), раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею (ч. 2 ст. 164). Про поняття особи, що має судимість, див. ст. 88 та коментар до неї.

Конституція України (ст. 51).

Конвенція про права дитини від 20листопада 1989р. Ратифікована Україною 27лютого 1991 р.

СК (статті 180—199).

Закон України «Про державну допомогу сім'ям з дітьми» в редакції від 22 березня 2001 р. (ст. 2).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. (статті 1, 11).

Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб. Затверджене постановою КМ в редакції № 869 від 1 липня 2002 р.

Постанова ПВС № 3 від 15 травня 2006 р. «Про застосування судами окремих норм Сімей­ного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення алімен­тів» (п. 20).

Стаття 165. Ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків

1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків -

карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до ста двадцяти годин або .виправними роботами на строк до одного року, або обмеженням волі на строк до двох років.

2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбаче­ний цією статтею,-

карається громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк від двох до трьох років.

(Стаття 165 із змінами, внесеними згідно із законами № 2456-М від

2005. р., № 270Л/І від 15 квітня 2008 р.)

1. Конституцією України встановлено, що повнолітні діти зобов’язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків. Утримання непрацездатних батьків, які потребують допомоги, є моральним і юридичним обов’язком їх повнолітніх дітей. Це положення базується на правовому принципі, згідно з яким батьки і діти зобов’язані надавати вза­ємну моральну підтримку і матеріальну допомогу один одному. Обов’язок утримувати батьків не виникає, якщо мати та/або батько були позбавлені батьківських прав і ці права не були поновлені. Дочка (син) можуть були звільнені судом від обов’язку утримувати батьків, якщо буде встановлено, що батьки ухилялися від виконання своїх батьківських обов’язків. При цьому суд має виходити з того, що обов’язок повнолітніх дочки, сина утримувати своїх непрацездатних батьків, які потребують матеріальної допомоги, не є абсолютним. У зв’язку з цим суд на вимогу дочки, сина, до яких пред’явлено позов про стягнення аліментів, зобов’язаний перевірити їхні доводи про ухилення батьків від ви­конання своїх обов’язків щодо них.

2. Об’єктом злочину є право непрацездатних батьків на їх утримання їхніми дітьми.

3. Його предметом є кошти, які за рішенням суду підлягають сплаті на утримання непрацездатних батьків. Поняттям кошти охоплюються аліменти, розмір яких визна­чається судом на підставі закону, а також додаткові витрати у грошовому вимірі, які викликані тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю. У виняткових випадках, якщо мати чи батько є тяжко хворими, інвалідами, а дитина має достатній дохід (заро­біток), суд може постановити рішення про стягнення з неї одноразово або протягом певного строку коштів на покриття витрат, пов’язаних з лікуванням та доглядом за ни­ми. Суд визначає розмір аліментів на батьків у твердій грошовій сумі і (або) у частці від заробітку (доходу), з урахуванням матеріального та сімейного стану сторін.

Потерпілими від цього злочину є кровні батьки, а також усиновителі.

4. Об’єктивна сторона характеризується злісним ухиленням від сплати встановле­них рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків.

Необхідною умовою притягнення особи до відповідальності за ст. 165 є наявність судового рішення про стягнення коштів (аліментів) з повнолітніх дітей на користь не­працездатних батьків. Під непрацездатними батьками слід розуміти батьків, які до­сягли пенсійного віку або є інвалідами 1 чи II групи. Про поняття злісне ухилення як спосіб вчинення злочину див. коментар до ст. 164.

Злочин визнається закінченим з моменту, коли зазначене у цій статті ухилення на­було злісного характеру.

5. Суб’єктом злочину можуть бути повнолітні діти, у т. ч. усиновлені, які за рішен­ням суду зобов’язані сплачувати кошти на утримання непрацездатних батьків.

6. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом.

7. Кваліфікуючою ознакою цього злочину є вчинення його особою (яка є дитиною стосовно батьків), раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Про по­няття особи, що має судимість, див. ст. 88 та коментар до неї.

Конституція України (ст. 51).

СК (статті 198—202, 204).

Постанова ПВС № З від 15 травня 2006 р. «Про застосування судами окремих норм Сімей­ного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення алімен­тів» (п. 21). ’ . .

Стаття 166. Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклу­вання

Злісне невиконання батьками, опікунами чи піклувальниками встановле­них законом обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, що спричинило тяжкі наслідки,-

карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбав­ленням волі на той самий строк.

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є всебічний (фізичний, психіч­ний і соціальний) розвиток дитини або особи, стосовно якої встановлена опіка чи пік­лування, а також встановлений порядок догляду за такими особами. Додатковим фа­культативним його об’єктом можуть виступати здоров’я, життя, інші блага.

2. Потерпілими від цього злочину можуть бути: 1) діти; 2) інші, крім дітей, особи, стосовно яких встановлена опіка чи піклування.

Правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Повнолітньою вважається особа, яка досягла 18 років.

Опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових та майнових прав та інтересів малолітніх і неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов’язки.

Опіка встановлюється над малолітніми дітьми (такими є діти, що не досягли 14 років), які позбавлені батьківського піклування або які є дітьми-сиротами, та фізичними осо­бами, які визнані недієздатними. Дитина-сирота - це дитина, в якої померли чи загину­ли батьки. Дітьми, позбавленими батьківського піклування, є діти, які залишилися без піклування батьків у зв’язку з: позбавленням їх батьківських прав, відібранням у бать­ків без позбавлення батьківських прав, визнанням батьків безвісно відсутніми або не­дієздатними, оголошенням їх померлими, відбуванням покарання в місцях позбавлення волі та перебуванням їх під вартою на час слідства, розшуком їх органами внутрішніх справ, пов’язаним з ухиленням від сплати аліментів та відсутністю відомостей про їх місцезнаходження, тривалою хворобою батьків, яка перешкоджає їм виконувати свої батьківські обов’язки, а також підкинуті діти, діти, батьки яких невідомі, діти, від яких відмовились батьки, та безпритульні діти. Фізична особа може бути визнана судом не­дієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та/або керувати ними.

Піклування встановлюється над неповнолітніми особами (такими є особи у віці від 14 до 18 років), які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Суд може обме­жити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім’ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов’язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Піклування також може бути встановлено над особами, які за станом здоров’я не можуть самостійно захищати свої права. Одну з основних катего­рій осіб, над якими на практиці встановлюється піклування, становлять діти, позбав­лені батьківського піклування,- діти, які залишилися без піклування батьків у зв’язку з позбавленням їх батьківських прав, відібранням у батьків без позбавлення прав, ви­знанням батьків безвісти відсутніми або недієздатними, оголошенням їх померлими, відбуванням покарання в місцях позбавлення волі та перебуванням їх під вартою на час слідства, розшуком їх органами внутрішніх справ, пов’язаним з ухиленням від сплати аліментів та відсутністю відомостей про їхнє місцезнаходження, тривалою хворобою батьків, яка перешкоджає їм виконувати свої батьківські обов’язки, а також підкинуті діти, діти, батьки яких невідомі, діти, від яких відмовились батьки, та без­притульні діти.

За загальним правилом опіку над малолітньою особою та піклування над неповно­літньою особою встановлює орган опіки та піклування. У певних випадках рішення про встановлення опіки та піклування приймає суд. Це має місце при встановленні опіки над особою у разі визнання її недієздатною та при встановленні піклування над особою у разі обмеження її цивільної дієздатності. Суд також встановлює опіку над малоліт­ньою особою та піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування.

Опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування. При встановленні опіки або піклування судом таке призначення робить суд. Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою. Опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов’язки опікуна чи піклувальника. При призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи врахо­вується бажання підопічного.

3. Об’єктивна сторона проявляється у бездіяльності - у формі злісного невиконан­ня батьками, опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов’язків по до­гляду за дитиною або за особою, стосовно якої встановлено опіку чи піклування.

Закон зобов’язує опікуна дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням. Опікун малолітньої особи зобов’язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток. Опікун зобов’язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах. Піклувальник над неповнолітньою особою зобов’язаний дбати про створення для неї необхідних побуто­вих умов, про її виховання, навчання та розвиток. Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов’язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов. Опікун та піклувальник зобов’язані вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічних. Обов’язки з опіки та піклування щодо дитини виконуються опікуном та піклувальником безоплатно. Стосовно інших підопічних опікун та піклувальник у певних випадках мають право на оплату своїх послуг згідно з порядком, встановленим КМ.

Невиконання таких обов’язків може проявлятися у: залишенні впродовж тривалого строку потерпілого без будь-якого нагляду; ухиленні від виховання дітей (у т. ч. неза­безпеченні відвідування ними школи, контролю за проведенням дозвілля); незабезпе­ченні потерпілим безпечних умов перебування за місцем проживання чи в іншому міс­ці; невжитті заходів щодо їх лікування; безпідставному обмеженні в харчуванні, одязі, інших предметах першої необхідності; штучному створенні незадовільних побутових умов тощо.

Обставинами, які вказують на злісний характер такого невиконання, можуть, зок­рема, бути його тривалість, системність, багаторазовість, а також неодноразові звернення представників влади, освітніх, медичних та інших закладів, органів опіки та піклування, громадян з приводу неналежного виконання зазначених вище обо­в’язків.

Злісне невиконання вказаних у ст. 166 обов’язків утворює склад цього злочину ли­ше у разі, коли воно потягло тяжкі наслідки. Тяжкі наслідки - ознака оціночна, яка потребує свого визначення у кожному конкретному випадку. Такими наслідками мо­жуть визнаватися смерть, каліцтво дитини чи особи, стосовно якої встановлено опіку чи піклування, захворювання їх на небезпечну хворобу, вчинення ними суспільно не­безпечних діянь, які призвели до смерті інших осіб, заподіяння істотної шкоди їх здо­ров’ю або потягли за собою великі матеріальні збитки тощо. При цьому обов’язковою умовою кримінальної відповідальності батьків, опікунів чи піклувальників є те, що за­значені наслідки перебувають у причиновому зв’язку із їх діянням.

Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним можуть бути лише батьки, усиновлювачі, опікуни та піклувальники. Усиновлювачем дитини може бути повнолітня дієздатна особа. Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивіль­ною дієздатністю.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом, на що вказує злісний характер діяння. Психічне ставлення винної особи до наслідків є необережним.

6. Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, яке тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 166, слід відмежовувати від такого адміністративного правопорушення, як вчинення насильства в сім’ї або невиконання захисного припису (ст. 173-2 КАП). Останнє поля­гає, зокрема, в позбавленні потерпілого (у т. ч. дитини або іншої особи, стосовно якої встановлено опіку або піклування) житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода його фізичному або психічному здоров’ю.

Ці правопорушення відрізняються одне від одного передусім за ознаками об’єк­тивної сторони. Умовою кваліфікації дій винного за ст. 166 є їх злісний характер і спричинення ними тяжких наслідків. Для складу зазначеного адміністративного пра­вопорушення злісність дій та вказані наслідки не є характерними. У разі, коли описа­ні у ст. 173-2 КАП дії мали злісний характер і призвели до спричинення тяжких на­слідків, вчиненому необхідно давати правову оцінку за правилами, визначеними

ч. 2 ст. 9 КАП.

Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 р. Ратифікована Україною 27 лютого 1991 р

СК (статті 6, 211, 243, 249).

ЦК (статті 34, 39, 55, 58,59, 60, 61, 62, 68, 69, 72, 73).

КАП (ст. 173-2).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. (ст. 1).

Закон України «Про попередження насильства в сім "і» від 15 листопада 2001 р.

Стаття 167. Зловживання опікунськими правами

Використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопіч­ному (зайняття житлової площі, використання майна тощо) -

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.

1. Об’єктом злочину є майнові та інші права осіб, стосовно яких встановлено опіку чи піклування.

За законом опікун має право вчиняти правочини від імені та в інтересах підопічно­го. Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів, за винятком тих, які за законом підопічний може вчиняти самостійно. Опікун та піклувальник мають право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та реко­мендацій органу опіки та піклування.

2. Потерпілим від цього злочину закон визнає підопічного, тобто особу, над якою встановлено опіку або піклування (про їх поняття див. коментар до ст. 166).

3. З об’єктивної сторони цей злочин полягає у використанні опіки чи піклування на шкоду підопічному, що суперечить призначенню інституту опіки та піклування - забезпеченні особистих немайнових і майнових прав та інтересів підопічних.

Використання опіки чи піклування на шкоду підопічному передбачає вчинення опікуном чи піклувальником будь-яких дій або бездіяльності, якими підопічному може бути заподіяна шкода. Формами такого використання закон називає, зокрема, зайняття житлової площі та використання майна. Іншими формами використання опіки чи пік­лування на шкоду підопічному можуть бути, наприклад: укладення невигідних для підопічного угод; розпоряджання доходами підопічного не на його користь; управління його майном з порушенням установлених правил; відмова від належних підопічному майнових прав; розподіл, обмін, відчуження житла на його шкоду; видача письмових зобов’язань, які покладають на підопічного не вигідні для нього обов’язки.

Формою вчинення цього злочину може бути вчинення опікуном правочинів, які він за законом не може вчиняти, а так само давання піклувальником згоди на вчинення правочинів, на які він не може давати згоду. Так, за законом опікун, його дружина (чо­ловік) та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички. Опікун не може здійснювати даруван­ня від імені підопічного, а також зобов’язуватися від його імені порукою. Піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (сво­їм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі догово­ру позички.

Зловживання опікунськими правами може виразитися у самостійному вчиненні опі­куном правочинів, які вчиняються лише з дозволу органу опіки та піклування, а так само у самостійному даванні згоди піклувальником на вчинення правочинів, які можуть бути вчинені лише з дозволу органу опіки та піклування. Відповідно до закону, опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування: 1) відмовитися від майнових прав підопічного; 2) видавати письмові зобов’язання від імені підопічного; 3) укладати до­говори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у т. ч. договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; 4) укладати до­говори щодо іншого цінного майна. Піклувальник має право дати згоду на вчинення зазначених правочинів лише з дозволу органу опіки та піклування.

Шкода, яка може бути заподіяна підопічному внаслідок зловживання опікунськими правами, найчастіше має матеріальний характер. Незначна шкода може бути свідчен­ням малозначності діяння, в результаті чого зловживання опікунськими правами має не визнаватися злочином.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції ст. 167 дій, незалежно від того, чи спричинили вони негативні наслідки для підопічного.

4. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним можуть бути лише опікуни та піклувальники. Особа, яка може бути опікуном та піклувальником, визначається законом (СК, ЦК).

5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Обов’язко­вою ознакою суб’єктивної сторони є корислива мета.

СК (статті 244, 249).

ЦК (статті 32, 37, 41, 63, 64, 67-71).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. (ст. 17).

Стаття 168. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння)

1. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усино­вителя (удочерителя) -

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років.

2. Те саме діяння, вчинене службовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості лро усиновлення вдочеріння) стали відомі по службі чи по роботі, або якщо воно спричинило тяжю наслідки,-

карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

(Стаття 168 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270ЛП від 15 квіт- ня 2008 р.)

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - інтереси сім’ї та осіб (дітей), яких бу­ло усиновлено (їх всебічний фізичний, психічний та соціальний розвиток). Додатковим факультативним об’єктом можуть виступати життя, здоров’я особи, встановлений по­рядок виконання службовими особами своїх повноважень, інші блага.

У результаті вчинення цього злочину порушується передбачене законом право на таємницю усиновлення, яке полягає у праві на таємницю: перебування на обліку тих, хто бажає усиновити дитину, пошуку дитини для усиновлення, подання заяви про уси­новлення та її розгляду, рішення суду про усиновлення. Дитина, яка усиновлена, має право на таємницю, у т. ч. і від неї самої, факту її усиновлення. Особа, яка була усинов­лена, має право на одержання інформації щодо свого усиновлення лише після досяг­нення нею 14-річного віку.

2. З об’єктивної сторони злочин проявляється у розголошенні таємниці усинов­лення (удочеріння) всупереч волі усиновителя (удочерителя). Про поняття усиновлення (удочеріння) див. коментар до ст. 149.

Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) передбачає протиправне роз­криття такої таємниці і поширення відомостей, що її становлять, серед осіб, яким не було відомо про факт усиновлення (удочеріння). Таке поширення може полягати у по­відомленні таємниці усиновлення (удочеріння) якійсь конкретній особі, наприклад са­мому усиновленому, або невизначеному колу осіб. Його змістом, зокрема, може бути інформація щодо самого факту усиновлення (удочеріння), кровних батьків, дійсного місця, дати народження, прізвище, ім’я та по батькові (якщо вони змінені) усиновлено­го, часу прийняття рішення про усиновлення (удочеріння) та реєстрації цього факту.

Кримінальна відповідальність за розголошення таємниці усиновлення (удочерін­ня) за ст. 168 настає лише за певних обставин — у разі, якщо розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) відбулося всупереч волі усиновителя (удочерителя), тобто за відсутності його згоди. Ця ознака матиме місце як тоді, коли усиновитель (удоче- ритель) знав про намір винної особи розголосити таємницю усиновлення (удочеріння) і заперечував проти цього, так і тоді, коли йому не було відомо про намір винного, а винний, у свою чергу, не був поінформований про позицію усиновителя (удоче- рителя).

Слід зазначити, що за законом усиновлювач має право приховувати факт уси­новлення від дитини, яка ним усиновлена, і вимагати нерозголошення цієї інформації особами, яким стало відомо про неї як до, так і після досягнення дитиною повноліття. Усиновлювач має право приховувати від дитини факт її усиновлення, якщо розкрит­тя таємниці усиновлення може завдати шкоди її інтересам. Якщо усиновлюється ди­тина, яка не досягла семи років, службові особи при виявленні її згоди на усиновлен­ня зобов’язані вживати заходів щодо забезпечення таємниці усиновлення від самої дитини.

Закон передбачає низку заходів забезпечення таємниці усиновлення, не забезпе­чення яких може становити об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 168. Так, особи, яким у зв’язку з виконанням службових обов’язків доступна інформація щодо усиновлення (перебування осіб, які бажають усиновити дитину, на обліку, пошук ними дитини для усиновлення, подання заяви про усиновлення, розгляд справи про усинов­лення, здійснення нагляду за дотриманням прав усиновленої дитини тощо), а також інші особи, яким стала відома така інформація, зобов’язані не розголошувати її, зокре­ма і тоді, коли усиновлення для самої дитини не є таємним. Відомості про усиновлення видаються судом лише за згодою усиновлювача, крім випадків, коли такі відомості потрібні правоохоронним органам, суду у зв’язку з цивільною чи кримінальною спра­вою, яка є в їхньому провадженні. Із зазначеною метою закон передбачає право усинов­лювача бути записаним матір’ю або батьком дитини, змінити за рішенням суду місце та дату її народження, а також її прізвище, ім’я та по батькові.

За своєю конструкцією цей злочин формальний. Він вважається закінченим з момен­ту доведення відомостей, що становлять таємницю усиновлення (удочеріння), до осіб, яким ця таємниця не відома.

3. Суб’єкт злочину загальний. Ним може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річ- ного віку і якій відома таємниця усиновлення (удочеріння). При цьому не має значення, з яких джерел їй стала відома ця таємниця.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом. Мотивація дій винно­го (користь, помста тощо) значення для кваліфікації не має. Психічне ставлення до тяж­ких наслідків (ч. 2 ст. 168) - необережне.

5. Кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину є: 1) вчинення його служ­бовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості про усиновлення (удочеріння) стали відомі по службі чи по роботі; 2) спричинення ним тяжких на­слідків.

Підвищена суспільна небезпека розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) службовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості про усинов­лення (удочеріння) стали відомі по службі чи роботі, обумовлюється тим, що цей злочин вчинюється особами, які зобов’язані зберігати факт усиновлення (удочеріння) як службову чи професійну таємницю.

Такими особами можуть бути службові особи, зокрема: органів, що приймають рі­шення про усиновлення (удочеріння) (судді, секретарі суду); закладів, у яких перебу­вають діти, які можуть бути усиновлені; органів опіки та піклування; органів реєстрації актів цивільного стану; місцевих державних адміністрацій; виконавчих органів рад; Державного департаменту з усиновлення та захисту прав дитини Міністерства у спра­вах сім’ї, молоді та спорту. Що стосується медичних працівників, то ними можуть бути лікарі та інший медичний персонал пологових будинків, спеціалізованих дитячих ме­дичних закладів, а також будь-які інші медичні працівники, котрим у силу виконання професійних обов’язків стало відомо про факт усиновлення (удочеріння).

Тяжкі наслідки у складі цього злочину - оціночна категорія. Ними, зокрема, слід визнавати стійкий розлад психічної діяльності, самогубство дитини чи її усиновителя, втечу і подальше зникнення дитини, які сталися внаслідок розголошення таємниці уси­новлення (удочеріння). За наявності підстав дії, що спричинили тяжкі наслідки, мають одержувати самостійну правову оцінку і кваліфікуватися за сукупністю зі ст. 168.

Конституція України (ст. 51).

Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 р. Ратифікована Україною 27 лютого

1991. р.

СК (статті 207, 208, 226-228, 282).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. (ст. 24).

Положення про Державний департамент з усиновлення та захисту прав дитини. Затвер­джене постановою КМ № 367 від 25 березня 2006 р.

Стаття 169. Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння)

1. Незаконна посередницька діяльність або інші незаконні дії щодо усинов­лення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян -

караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням во­лі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей, повторно, за попередньою змо­вою групою осіб, з використанням службового становища або якщо вони спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

(Стаття 169 зі змінами, внесеними згідно із законами № 270-\/І від ! 15.04.2008 р., № 1452-\/І від 04.06.2009 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю грома­дян, порушення якого може спричинити несприятливі наслідки для нормального фізич­ного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку дитини. Додатковим факультативним об’єктом можуть виступати здоров’я, життя, інші блага усиновителів та усиновлених, піклувальників та підопічних.

2. З об’єктивної сторони злочин полягає у діях, які можуть виразитися в таких формах:

1. незаконна посередницька діяльність щодо усиновлення (удочеріння) дитини;

2. інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини;

3. незаконні дії щодо передачі дитини під опіку (піклування);

4. незаконні дії щодо передачі дитини на виховання в сім’ю громадян.

Визначення незаконного характеру вказаних дій потребує звернення до норматив­но-правових актів, які визначають підстави та порядок усиновлення (удочеріння) дити­ни, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.

Про поняття усиновлення (удочеріння) див. коментар до ст. 168, про поняття опіки та піклування - коментар до ст. 166.

Передача дитини на виховання в сім’ю громадян передбачає передачу дитини- сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, батькам-вихователям до ди­тячого будинку сімейного типу, створеного відповідно до угоди між батьками-вихова- телями та органами опіки і піклування з метою виховання та спільного проживання не менш як п’яти і, як правило, не більш як десяти дітей, або до прийомної сім’ї - сім’ї, яка добровільно взяла із закладів для дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, від одного до чотирьох дітей на виховання та спільне проживання. На ви­ховання в сім’ю іншої особи (патронажного вихователя) за договором про патронат органом опіки та піклування може бути передана дитина, яка є сиротою або з інших причин позбавлена батьківського піклування.

Посередницькою діяльністю щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян слід визнавати діяльність з будь-якого сприяння усиновленню (удочерінню), передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, коли винна особа зобов’язується в інтересах однієї зі сторін виконати певні дії: розшукати батьків усиновленого та отримати від них або від опікунів (піклувальників) згоду на усиновлення, вплинути на суддю з метою прийняття ним позитивного рішення щодо усиновлення, опіки (піклування) чи рішення виконкому відповідної ради або державної адміністрації щодо передачі дитини в сім’ю на вихо­вання, сприяти в оформленні документів, які б дали змогу усунути обмеження, що встановлені законодавством для усиновителів, опікунів чи піклувальників, батьків-ви- хователів тощо.

Незаконною є будь-яка посередницька діяльність щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, яка є комер­ційною, тобто здійснюється з метою одержання прибутку. Незаконною слід вважати по­середницьку діяльність, яка здійснюється незаконним способом (наприклад, шляхом під­купу чи залякування) або спрямована на досягнення незаконної мети (наприклад, має за мету спонукати батьків дати згоду на усиновлення дитини до її народження). З моменту набрання чинності СК (з 1 січня 2004 р.) забороняється будь-яка посередницька, комер­ційна діяльність щодо усиновлення дітей, передання їх під опіку, піклування чи на ви­ховання в сім’ї громадян України, іноземців або осіб без громадянства.

Інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян можуть полягати, зокрема, у: приму­шуванні дитини до давання нею згоди на усиновлення (удочеріння); прийнятті рішень про усиновлення (удочеріння), встановлення опіки (піклування), передачу дитини на виховання в сім’ю громадян за відсутності для того законних підстав; усиновленні (удочерінні), встановленні опіки (піклування), передачі на виховання в сім’ю громадян дітей, які не можуть бути усиновлені, передані під опіку (піклування) чи на виховання у сім’ю громадян (під патронат); передачі дітей під опіку чи на виховання особам, які не мають права бути опікунами чи виховувати таких дітей; усиновленні дитини особою, яка не може бути усиновлювачем; підробленні документів, які стосуються зазначених фактів; веденні приватного обліку дітей, які можуть бути усиновлені, з метою його ко­мерційного використання.

Порушення службовими особами порядку або строків подання інформації про ді- тей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків, для централізованого обліку тягне адміністративну відповідальність (ст. 184-2 КАП). Склад злочину, перед­баченого ст. 169, зазначені дії утворюють лише тоді, коли вони поєднані з іншими дія­ми, що містять ознаки цього злочину.

У разі, коли з метою оформлення незаконного усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян складаються або використовуються підроблені документи, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю зло­чинів - за ст. 169 і залежно від суб’єкта злочину за ст. 358 або ст. 366.

Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного рішення, ухвали або по­станови у справі про усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклуван­ня) чи на виховання в сім’ю громадян потребує самостійної кримінально-правової оцінки і кваліфікації дій винного за сукупністю злочинів, передбачених ст. 169 і ст. 375.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 169, вважається закінченим з моменту вчинення опи­саних у ч. 1 цієї статті дій. Факти незаконного усиновлення (удочеріння), передачі ди­тини під опіку тощо як наслідки цих діянь значення для кваліфікації не мають.

3. Суб’єктом цього злочину можуть бути як будь-які приватні особи, включаючи осіб, які бажають усиновити (удочерити) дитину, взяти її в сім’ю на виховання чи стати опіку­ном (піклувальником) дитини, так і працівники, у т. ч. службові особи органів, установ і організацій, до компетенції яких входить прийняття рішень з питань усиновлення (удо­черіння) дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.

4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

Психічне ставлення винного до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 169) є необережним. При умисному ставленні винного до тяжких наслідків вчинене за наявності підстав повинно бути кваліфіковано за іншою статтею КК (наприклад, за ст. 121).

5. Кваліфікуючими ознаками незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) є вчинення їх: 1) щодо кількох дітей; 2) повторно; 3) за попередньою змовою групою осіб;

4. з використанням службового становища або 5) спричинення ними тяжких наслідків.

Незаконними діями щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, вчиненими щодо кількох осіб, слід визнавати такі дії у разі, коли вони одночасно вчинюються щодо двох і більше дітей.

Повторним вважається вчинення будь-яких із передбачених ч. 1 ст. 169 дій особою, яка раніше вчинила такі ж дії. Отже, цією ознакою охоплюється не тотожна, а однорідна повторність. Про поняття групи осіб за попередньою змовою див. ст. 28 та коментар до неї.

Кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 169 за ознакою використання службового стано­вища має місце у разі, коли службова особа використовує своє службове становище для вчинення незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян. При цьому, якщо такі дії потягли тяжкі наслідки або вчиняються працівником правоохоронного органу, їх необхідно додатково кваліфікувати за частинами 2 або 3 ст. 364.

Тяжкі наслідки у складі цього злочину - поняття оціночне. Ними можуть визнаватися самогубство або самокалічення дитини, втеча дитини з подальшим її зникненням безвіс­ти, заподіяння шкоди здоров’ю дитини, матеріальної шкоди у значних розмірах, втягнен­ня дитини у злочинну діяльність, залучення її до порнобізнесу тощо. За наявності підстав заподіяння таких наслідків може отримувати самостійну кримінально-правову оцінку.

КАП (ст. 184-2).

СК (глави 18-20).

Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. (ст. 8).

Консульський статут України. Затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994р. N2 127/94 (глава VI).

Положення про дитячий будинок сімейного типу. Затверджене постановою КМ № 564 від 26 квітня 2002 р.

Положення про прийомну сім ’ю. Затверджене постановою КМ N2 565 від 26 квітня 2002 р.

Порядок ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення. Затверджений постановою КМN2 1377 від 28 серпня 2003 р.

Положення про Державний департамент з усиновлення та захисту прав дитини. Затвер­джене постановою КМ№ 367 від 25 березня 2006р.

Стаття 170. Перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій

Умисне перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політич­них партій, громадських організацій або їх органів -

карається виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Об’єктом злочину є конституційне право громадян на свободу об’єднання у професійні спілки, політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, а також права і законні інтереси профспілок, політичних партій і громадських організацій.

Професійна спілка (профспілка) - добровільна неприбуткова громадська організа­ція, що об’єднує громадян, пов’язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання). Профспілки утворюються без попереднього дозволу на основі вільного вибору їх членів.

Політична партія - це зареєстроване згідно із законом добровільне об’єднання громадян - прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має за мету сприяти формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах.

Громадською органЬацією є об’єднання громадян, створене для задоволення та за­хисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культур­них, спортивних та інших спільних інтересів.

До органів цих організацій належать вищі статутні органи управління (загальні збо­ри, конференції, з’їзди тощо), створювані ними виконавчі органи (центральні комітети, комітети, пленуми, президії тощо) та інші органи, через які ці організації здійснюють свої повноваження.

2. З об’єктивної сторони злочин характеризують дії або бездіяльність, які пере­шкоджають законній діяльності профспілок, політичних партій та громадських орга­нізацій.

Законною визнається така діяльність об’єднання громадян, яка не суперечить Конституції та законам України і здійснюється відповідно до їх програмної мети та/або статутних засад.

Перешкоджання незаконній діяльності зазначених об’єднань не утворює складу цього злочину. Незаконними визнаються утворення і діяльність політичних партій та громадських організацій, програмна мета або дії яких спрямовані на ліквідацію незалеж­ності України, зміну конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверені­тету і територіальної цілісності держави, підрив її безпеки, незаконне захоплення держав­ної влади, пропаганду війни чи насильства, на розпалювання міжетнічної, расової, релі­гійної ворожнечі, посягання на права і свободи людини, здоров’я населення, створення незаконних воєнізованих формувань. Такі об’єднання громадян не підлягають легалізації, а їхня діяльність у разі легалізації забороняється у судовому порядку. Незаконною визна­ється діяльність політичної партії, пов’язана з фінансуванням її із джерел, заборонених законом, а також до складу якої входять іноземці чи особи без громадянства.

Не допускається створення і діяльність структурних осередків політичних партій в органах виконавчої та судової влади і виконавчих органах місцевого самоврядування, військових формуваннях, а також на державних підприємствах, у навчальних закладах та інших державних установах і організаціях.

Не можуть бути членами політичних партій судді, працівники прокуратури, праців­ники органів внутрішніх справ, співробітники СБУ, військовослужбовці, Уповноваже­ний Верховної Ради України з прав людини та деякі інші категорії осіб.

Перешкоджання законній діяльності профспілок або їх органів може виразити­ся в: обмеженні трудових, соціально-економічних, політичних, особистих прав і свобод громадян, гарантованих Конституцією і законами України, у зв’язку з належністю або неналежністю до профспілок чи певної профспілки, вступом до неї або виходом із неї; порушенні гарантій, які встановлені законом для працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів; невиконанні роботодавцем обов’язку щодо створення належних умов для діяльності профспілкових організацій; невиконанні законного рішення профспілки; створенні перепон для об’єднання профспілок в асоціа­ції; незаконному втручанні в організацію та порядок проведення зборів, конференцій, інших заходів, які проводяться профспілками відповідно до закону; примусовому роз­пуску, припиненні, а також забороні діяльності профспілок, їх об’єднань у несудовому порядку; позбавленні їх права власності на будь-яких інших, крім судового рішення, підставах; створенні перепон щодо укладання профспілками колективних договорів, угод та здійснення контролю за їх дотриманням; ненаданні службовими особами відо­мостей, що стосуються умов праці, додержання законодавства про працю тощо.

Перешкоджанням законній діяльності політичних партій або їх органів слід ви­знавати: неправомірне втручання, у т. ч. з боку службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, у створення і внутрішню діяльність політичних партій та їх місцевих осередків; надання службовими особами органів державної влади або органів місцевого самоврядування привілеїв чи сприяння діяльності одних партій і утиск інших; безпідставну заборону політичної партії, анулювання реєстраційного сві­доцтва чи обмеження діяльності партії чи її органів в реалізації наданих законом прав; створення перешкод для реалізації політичною партією або її органами своїх повнова­жень у майновій, фінансовій та інших сферах; незаконне усунення партії від участі у ви­борах; безпідставне притягнення керівників чи інших членів партії до юридичної відпові­дальності з метою зниження ефективності чи припинення діяльності партії тощо.

Перешкоджання законній діяльності громадських органЬацій або їх органів може проявитись у будь-яких діяннях, у т. ч. із числа описаних вище, які спрямовані на ство­рення перепон у виконанні громадськими організаціями або їх органами їх статутних завдань, реалізації прав, включаючи право на майно та кошти, придбані в результаті господарської та іншої комерційної діяльності, обмеження прав і свобод громадян у зв’язку з їх належністю або неналежністю до об’єднань громадян.

Перешкоджання може виразитись також у погрозах, насильстві або іншому проти­правному впливі на керівників чи інших членів профспілок, політичних партій або гро­мадських організацій та їх органів з метою не допустити виконання ними своїх повно­важень чи домогтися прийняття неправомірного рішення з боку цього представника чи профспілкового органу. Склад цього злочину може утворювати також перешкоджання добровільному вступу громадян у передбаченому законом порядку до професійної спіл­ки, політичної партії чи громадської організації.

Об’єктивну сторону розглядуваного злочину утворює перешкоджання законній діяльності об’єднанню громадян з будь-яким статусом і будь-якого рівня (ланки): громадському об’єднанню з всеукраїнським, місцевим чи міжнародним статусом; пер­винній, місцевій, обласній, регіональній, всеукраїнській чи іншій профспілковій ор­ганізації; всеукраїнській структурі політичної партії чи її місцевим осередкам; органу таких об’єднань будь-якого рівня (центральному чи місцевому, вищому (з’їзду, кон­ференції, зборам) чи виконавчому); керівникам або іншим представникам таких об’єднань чи їх органів.

Якщо спосіб перешкоджання сам по собі є злочинним (перевищення влади або служ­бових повноважень, заподіяння тілесних ушкоджень, погроза вбивством, службове під­роблення, порушення рівноправності громадян), то вчинене, за наявності для того під­став, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст. 170 та статтями 365, 121, 122, 129,366, 161.

Цей злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій чи бездіяльності, які спрямовані на перешкоджання законній діяльності зазначених об’єднань громадян або їх органів.

3. Суб’єкт злочину загальний.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Конституція України (статті 36, 37).

КЗП (статті 12, 243-252).

Закон України «Про об'єднання громадян» від 16 червня 1992р. (статті 2, 3, 4, 6, 7, 20-24).

Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 р. (статті 1, 5, 18, 19-25, 41, 42, 43).

Закон України «Про політичні партії в Україні» від 5 квітня 2001 р. (статті 2, 5, 6, 10).

Рішення КС у справі про свободу утворення профспілок № 11-рп від 18 жовтня 2002 р.

Стаття 171. Перешкоджання законній професійній діяльності журна­лістів

1. Умисне перешкоджання законній професійній діяльності журналістів -

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів

громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, здійснюване службовою особою або групою осіб за попередньою змовою,-

карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням права обіймати певні посади на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення законної професійної діяльності журналістів, який забезпечує конституційне право громадян на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію, необхідну їм для реалізації ними своїх прав, свобод та законних інтересів. Його додатковим фа­культативним об’єктом може бути встановлений порядок виконання службовими осо­бами своїх повноважень.

2. Потерпілим від злочину є професійний журналіст.

Професійним журналістом є штатний або позаштатний творчий працівник, який як учасник інформаційних відносин професійно збирає, одержує, створює і готує інфор­мацію для поширення її ЗМІ, виконує редакційно-посадові службові обов’язки в засобі масової інформації відповідно до професійних назв посад (роботи) журналіста, які за­значаються в державному класифікаторі професій України. Свою професійну діяль­ність він може здійснювати в інтересах будь-якого друкованого (газети, журнали, бю­летені тощо і разові видання з визначеним тиражем) або аудіовізуального (радіомов­лення, телебачення, кіно, звукозапис, відеозапис тощо) засобу масової інформації, а також інформаційного агентства.

3. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у діях, які перешкоджають законній професійній діяльності як окремого журналіста (журналістів), так і засобу масової ін­формації, і можуть мати дві форми:

1. перешкоджання законній діяльності журналістів (ч. 1 ст. 171);

2. переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків або за критику (ч. 2 ст. 171).

Законною є така діяльність журналістів, яка спрямована на реалізацію ними своїх повноважень у інформаційній сфері і здійснюється засобами та в порядку, передбаче­них законом.

Перешкоджання незаконній професійній діяльності журналіста не утворює складу злочину, передбаченого ст. 171. Такою, зокрема, слід визнавати професійну діяльність журналістів щодо збирання, зберігання, використання та поширення інформації з обме­женим доступом (конфіденційна та таємна) з порушенням встановленого законом поряд­ку. Зокрема, статус конфіденційної може бути надано інформації, що є власністю дер­жави і знаходиться в користуванні органів державної влади чи органів місцевого само­врядування, підприємств, установ та організацій усіх форм власності, з метою її збереження може бути відповідно до закону встановлено обмежений доступ. Порядок обліку, зберігання і використання документів та інших носіїв інформації, що містять зазначену інформацію, визначається КМ. При цьому слід мати на увазі, що інформація з обмеженим доступом може бути поширена без згоди її власника, якщо ця інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право її власника на її захист. Незаконною слід також визнавати професійну діяльність журналістів, яка полягає у: закликах до захоплення влади, насильницької зміни конституційного ладу або територіальної ціліс­ності України; пропаганді війни, насильства та жорстокості; розпалюванні расової, на­ціональної, релігійної ворожнечі; поширенні порнографічної чи іншої інформації, яка підриває суспільну мораль або підбурює до правопорушень, принижує честь і гідність людини; втручанні у приватне життя особи тощо.

Умисне перешкоджання незаконній діяльності журналіста може в окремих випад­ках бути кваліфіковано як злочин проти життя, здоров’я, волі особи, злочин проти влас­ності тощо.

Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів - це протиправне створення будь-яких перепон, обмежень, заборон щодо одержання, використання, по­ширення та зберігання інформації окремим журналістом (журналістами) чи засобом масової інформації. Воно може виразитись у примушуванні до поширення певної інфор­мації або відмові в її поширенні, незаконному вилученні тиражу друкованої продукції, знятті передачі з ефіру, недопущенні журналіста до участі у прес-конференції, безпід­ставній відмові в акредитації засобу масової інформації чи окремому журналістові, по­збавленні журналіста чи засіб масової інформації можливості скористатися переважним правом на одержання інформації, необгрунтованій відмові у задоволенні запиту щодо доступу до офіційних документів або наданні письмової чи усної інформації, порушен­ні права власності на інформацію, навмисному приховуванні інформації, безпідставній відмові від поширення певної інформації тощо.

Таке перешкоджання може виразитися також у здійсненні цензури або втручанні у професійну діяльність журналістів і засобів масової інформації з боку органів дер­жавної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Цензурою визнається вимога, спрямована до засобу масової інформації, журналіста, головного ре­дактора, організації, що здійснює випуск засобу масової інформації, його засновника (співзасновника), видавця, розповсюджувача, попередньо узгоджувати інформацію, що поширюється (крім випадків, коли така вимога йде від автора цієї інформації чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав на неї), та/або накладення заборони (крім випадків, коли така заборона накладається судом) чи перешкоджання в будь-якій іншій формі тиражуванню або поширенню інформації з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб.

Закон містить спеціальну заборону щодо втручання у формах, не передбачених за­конодавством України або договором, укладеним між засновником (співзасновниками) і редакцією засобу масової інформації, у професійну діяльність журналістів, контроль за змістом інформації, що поширюється, з боку засновників (співзасновників) засобів масової інформації, органів державної влади або органів місцевого самоврядування, посадових осіб цих органів, зокрема з метою поширення чи непоширення певної інфор­мації, замовчування суспільно значимої інформації, накладення заборони на показ окремих осіб або поширення інформації про них, заборони критикувати органи держав­ної влади чи органи місцевого самоврядування або їх посадових осіб. Забороняються створення будь-яких органів державної влади, установ, введення посад, на які покла­даються повноваження щодо здійснення контролю за змістом інформації, що поширю­ється засобами масової інформації.

Перешкоджанням законній професійній діяльності журналістів може бути визнане безпідставне порушення кримінальної справи проти конкретного журналіста або за фак­том журналістської діяльності, проведення перевірок контрольними та правоохоронни­ми органами з метою унеможливити або істотно утруднити діяльність засобу масової інформації, безпідставне вилучення документів, пов’язаних з діяльністю засобу масової інформації чи конкретного журналіста, тощо.

Таке перешкоджання може здійснюватися шляхом погроз, застосування фізичного насильства, обману, шантажу, пошкодження чи знищення майна, підкупу, зловживання владою або службовим становищем тощо.

Якщо перешкоджання здійснювалось шляхом погрози вбивством або знищення майна, застосування насильства, знищення або пошкодження майна, підкупу службової особи, то вчинене, за наявності підстав, слід додатково кваліфікувати, зокрема, за стат­тями 121, 122, 125—127, 129, 194-196, 369. Умисне вбивство журналіста з метою пере­шкодити його законній професійній діяльності, а так само з мотиву помсти за таку діяль­ність потребує кваліфікації лише за п. 8 ч. 2 ст. 115.

Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів, вчинене у ході пе­редвиборної кампанії з метою вплинути на результати виборів, якщо воно призвело до перешкоджання здійсненню громадянином України його виборчого права, слід квалі­фікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 171 і 157. Якщо таке пере­шкоджання вчинювалося службовою особою з використанням влади або службового становища, воно за наявності підстав потребує додаткової правової оцінки як відповід­ний злочин у сфері службової діяльності, злочин проти правосуддя або інший злочин.

Не утворюють складу розглядуваного злочину дії, які фактично хоча і перешкодили журналістові у його діяльності, але були вчинені на законних підставах (наприклад, припинення випуску друкованого засобу масової інформації за рішенням суду, позбав­лення журналіста акредитації за перевищення ним своїх повноважень чи невиконання обов’язків).

Переслідування може полягати у фізичному чи психічному впливі на журналіста, його рідних чи близьких, знищенні або пошкодженні його майна, обмеженні або позбав­ленні його прав чи законних інтересів (позбавлення премії, істотне зменшення розміру гонорару, звільнення з роботи чи переведення на іншу роботу, відмова оприлюднювати підготовлені ним матеріали). Необхідною ознакою таких дій для кваліфікації їх за ч. 2 ст. 171 є причинна обумовленість такого переслідування виконанням журналістом про­фесійних обов’язків або його критикою фізичних (не обов’язково самого винного) чи юридичних осіб.

Обов’язковою умовою кваліфікації переслідування журналіста за виконання профе­сійних обов’язків чи критику за ч. 2 ст. 171 є вчинення таких дій службовою особою або групою осіб за попередньою змовою. Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК, а про по­няття групи осіб за попередньою змовою - коментар до ст. 28.

Якщо переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків або за кри­тику вчиняється однією особою, яка не є службовою, вчинене за наявності підстав мо­же бути визнано умисним перешкоджанням законній професійній діяльності і кваліфі­коване за ч. 1 с. 171 або іншим злочином, склад якого утворює спосіб переслідування (наприклад, погрозою вбивством).

Склад цього злочину - формальний. Злочин вважається закінченим з моменту вчи­нення відповідних дій, передбачених ст. 171.

4. Суб’єктом цього злочину у першій його формі може бути будь-яка осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Перешкоджання законній діяльності журналістів, вчинене службовою особою з використанням наданих їй влади чи службових повноважень, за наявності підстав слід додатково кваліфікувати за статтями 364 або 365. Суб’єктом цього злочину у другій його формі може бути: 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку, і діє у групі осіб за попередньою змовою; 2) службова особа.

5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Порушення права на інформацію, яке полягає у неправомірній відмові в наданні інформації журналісту чи засобу масової інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на запит громадянина чи юридичної особи відповід­но до законів України «Про інформацію», «Про звернення громадян» та «Про доступ до судових рішень», утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-3 КАП. У разі заподіяння таким діянням істотної шкоди, якщо воно перешко­джало законній діяльності журналістів, вчинене слід кваліфікувати за ст. 171.

Конституція України (статті 15, 34).

ЦК (статті 278, 286, 301-308).

Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992р. (статті 20, 29, 30-34, 38, 45-1, 47, 47-1).

Закон України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» від 16 листопада