Тема 2.

Источники права.

Слово источник используется для обозначения того места, откуда берет начало родник дающий воду. И если это слово встречается в юридической лексике, то оно служит для обозначения или иначе метафорического указания на средства создания права. При входе в византийскую школу права в период правления Юстиниана над дверями была помещена надпись : «Здесь священное место права. Отсюда берет начало обильный и непрестанно струящийся для всех источник римского права, родник знаний для собранной здесь молодежи».

1.Источиники древнего и предклассического права.

Первый источник римского права модно считать обычаи предков Mores majorum. Регламентировавшие быт древней римской общины, эти обычаи состояли из религиозных правил при чем своими корнями уходившими в юридические нормы и тесно связанные с религией. В тот период правовые предписания ius были тесно связаны с fas –порядок обращения к Богам, при такой тесной связи юридических и религиозных начал, сложились царские законы legis raegia, издание которых приписывалось Римским Царям. Первое четкое между юридическими и религиозными нормами данные законы получили – в законах двенадцати таблиц. В 459 г. до н.э. была избрана комиссия Деценбиров из 10-ти человек, с целью переработки норм содержащихся в царских законах, а именно отделить юридические нормы от религиозных. Согласно преданию предложение о реформировании норм права исходило от плебейского трибуна, его звали Терентий Арса. В 451 г. до н.э вторая деценвиральная комиссия в состав которой уже вошли плебеи составила еще две таблицы в которых были обозначены нормы покровительстввавшие патрициям. И после отстранение деценвиров от власти ( злоупотребляли властью и использовали ее для личного обогащения) в 449 г.до н.э. по предложению консулов Горация и Валерия законы 12 таблиц получили свое признание, тем самым они становятся основой для рассмотрения исков гражданского права и регламентируют все частноправовые отношения. Законы 12 таблиц написаны точным, простым и кратким слогом и содержали предписания подчеркнуто формального характера, к которые относились :

1.Закаболения должника кредиторам.

2.Наследственные распоряжения.

3.Вопросы обращения в рабство.

4.Деликты.

5.Регулировали отношения относящиеся к погребению и отношению к местам захоронения.

6.Запрещали браки между патрициями и плебеями.

Законы 12-ти таблиц принято считать основой всего древнего римского права. Школьники заучивали их положения наизусть и читали их как стихи.

Источники права классического периода.

А)Закон и плебейсцит.

Закон lex представлял собой декларацию власти утвержденную народом и тем самым обязывающее всех граждан. Наиболее удачное определение этого понятия обнаруживаемое в памятниках римского права. Принадлежит римскому юристу Отею Капитону :«Закон, есть общее постановление народа или лепса внесенное магистратом». При принятии закона магистрат делал публичное заявление перед комициями, которые давали на него свое согласие. Закон считается публичным актом, потому что провозглашается перед лицом народа и впоследствии его текст выставляется на всеобщее обозрение. Положительное голосование по внесенному предложению облекалось в формулу: «Да будет так, как ты зачитал», голосование противоположного содержания выражалось формулой: «Возвращаюсь к предыдущему».

Закон состоял из трех частей:

• Praescriptio в которой, указывалось имя магистрата его предложившего. Народное собрание, которое его приняло, дата первого собрания комиций, на которой он голосовался, так же имя первого гражданина, который отдал за него голос.

• Rogatio представляет собой текст закона предложенного на голосовании

• Sanctio , заключительная часть содержащее указание на то, что закон не имеет силы если противоречит

Закон не будет иметь силы, если он противоречит (лат.) легис сакрале, либо закону изданному в пользу плебеев, либо ранее принятому правовому акту.

Плебейсцит – это предложение трибунов одобренные на собраниях плебеев. Первоначально плебейсциты обязывали только плебеев, но в дальнейшем они были уравнены с законами и стали обязательными в равной степени как для патрициев, так и для плебеев. После такого уравнения различия между понятиями закон и плебейсцит исчезло, а их обязывающая сила стала одинаковой для всех граждан.

Б) Сенатусконсульты. Прежде сенат участвовал в отправлении законодательных функции исключительно тем, что ратифицировал законы принятые комициями. К концу республиканской эпохи, когда законодательная деятельность комиций стала сходить на нет, сенат приступил к законодательной деятельности в полном смысле этого слова и начал издавать синатусконсульты. Законодательная власть сената получала признание постепенно и окончательно утвердилось лишь в период принципата, когда Август передал сенату функции принадлежавшие ранее комициям. Гай утверждал : «Сенатусконсульт есть то, что сенат повелевает и устанавливает. Он имеет силу закона, хотя это было спорно». На что Ульпиан возражал : «Нет сомнения, что сенат может творить право». Эти два мнения отражают противоречивость процесса, который привел в итоге признанию того, что «советы» даваемые сенаторами могут считаться источниками гражданского права. Со времен Адриана текст сенатских постановлений отражал речь принципса в сенате, при этом, функция сената была сведена лишь к одобрению воли Императора. Принципс – первые среди равных, по этому сенат не мог противоречить принципсу. В итоге, в этой форме принципс проводил через сенат то, что в действительности было ничем иным как Императорским законотворчеством.

В) Императорские указы. Наименование императорских указов конституциями появляются в конце классического периода истории римского права и становится в постклассический период общим наименованием актов Императорского законотворчества. Императоры составляли послания (лат.) эпистуле , которые выступали обычной формой объявления самых разнообразных решений. Императорские распоряжения подразделялись на 4 вида:

1.(лат.)Эдикта ) Эдикты – нормы, общего действия выставляемые на всеобщее обозрение у резиденции принципса

2.(лат.)Декрэта) Декреты – решения, которые Император принимал в рамках экстраординарного процесса. В порядке первой Инстанции или в порядке Аппеляции.

3.(лат.)Мандата) Мандаты – поручения и приказы, которые отдавались Императорским чиновникам либо наместникам провинции.

4.(лат.)рескрипта)Рескрипты – ответы императорской канцелярии, в состав которой входили наиболее выдающиеся юристы; Вопросы направляемые в канцелярию поступали от участников судебного процесса или магистрата и судьи. Центральное место в законотворческой деятельности принципса занимали рескрипты, ответы принципса имели исключительную силу , но только в отношении того спора, по которому были направлены вопросы и обязывали только того судью, который рассматривал данное дело. Римские юристы широко использовали ответы принципсов при рассмотрении аналогичных дел извлекая из отдельных рескриптов общие правила и принципы. Настоящим источником права рескрипты стали при Адриане, который повысил уровень юридической техники рескриптов тем, что стал привлекать к их составлению наиболее выдающихся юристов своего времени, но ответы давались не от их имени, а от имени принципса.

Г)Эдикты.

Магистрат был наделен правом издавать эдикты по вопросам относящихся к его компетенции, в 367 году до н.э была учреждена должность претора. По делам отправления правосудия (городской претор) , что беем самым исключало такую функцию из под высшей власти консула, позднее, когда получило широкое распространение торговля с иностранцами в 242 году до н.э была учреждена еще одна должность – Претор Перегринов. Занимавщий ее претор рассматривал споры между римскими гражданами и перегринами, либо споры между перегринами. В эдикте издаваемым магистратом содержалась программа деятельности, которую он должен был осуществлять в течении годичного срока своих полномочий. Такой Эдикт содержащий программу назывался (лат.)Эдиктум перпетуум) В отличии от эдикта, который магистрат мог издать по какому либо конкретному делу.

3) Источники права постклассического периода.

Римское право постклассического периода характеризуется активизацией составления свода законов на основе источников классического периода и возникновение разрыва между официальным правом императорских конституций и судебной практикой. Именно в результате разделения между официальным правом и практикой возникла проблема обычая , как источника права поставившая вопрос о допустимости его применения в случае расхождения с законом. Император Константин отвергал признание за обычаем силы позволяющие отменять закон. Потребности судебной практики вызывали необходимость в переиздании трудов римских юристов и императорских законов. К середине третьего века книги изданные в виде слитка стали заменять книгами нового формата состоящими из страниц – codex , удобства связанные с использованием кодексов в юридических школах и в ходе судебных заседаний повлекли за собой переиздание в новом формате всех трудов юристов, которые представляли собой наибольший интерес, что к сожалению привело к тому, что были утеряны многочисленные труды, а так же новый кодекс подвергался изменениям и искажениям в классических текстах. В этот же период растет популярность других сочинений, таких как «Институции Гая и Сентенции Павла». Для практической деятельности предпринималась подготовка собраний iura и legis . Издание и переиздание которых способствовало смешению и слиянию в единое целое тех принципов, которые проистекали из различных источников. В 426 году законом о цитировании закрепляется раритетная юридическая сила высказываний классиков римской юриспруденции, которыми были объявлены : Гай, Павел, Папиниан, Модестин и Ульпиан. На мнение которых можно было ссылаться в судах, при чем при расхождении этих мнений предпочтение следовало отдавать Папиниану.

4)Свод законов Юстиниана. Corpus iuris civiles . Начиная с 5 века развитие юридической науки на востоке, в отличии от запада характеризуется ориентацией на классическую традицию. Прежде всего преимущество отдавалось изучению права в специализированных школах. На востоке стали возможны все три вида деятельности : сохранение, толкование и преподавание классического римского права, поскольку книги, которые на западе признавались бесполезными и уничтожались, на востоке тщательно оберегались и сохранялись. Кроме того в Византии сложилась более совершенная система обучения праву, так как преподаватели были профессорами состоящими на государственной службе. Они пользовались многочисленными привилегиями дарованными Императорской властью и обладали высоким социальным статусом. Все это позволяло внушить студентам дух высочайшего уважения к науке. Именно такая атмосфера позволила осуществить колоссальную работу по составлению свода действующего права. Весьма важной оказалась политическая поддержка императора Юстиниана проявившего огромную волю к возобновлению классической традиции. Свод цивильного права Юстиниана состоит из следующих частей (всего в этом своде наблюдалось 4 части) :

1.Интитуции, представляют собой введение в изучения права.

2.Дегесты или пандекты, это сборник сочинений римских юристов.

3.Кодексы, собрание императорских Институций, где были использованы и ранее опубликованные кодексы.

4.Новеллы. Новелла – это собрание законов изданных при Юстиниане.

Составители Свода сосредоточили усилия на составлении кодификации законов. Первое издание относится к 529 году. Второе их издание увидело свет лишь в 534 году, под названием «Кодек Юстиниана» ( до нашего времени дошел текст именно этого издания).

Кодекс состоит из 12 книг разделенных на титулы, разбитые в зависимости от содержания на отдельные рубрики, а последние на законы подразделявшиеся на параграфы, так сложилась самая простая форма цитирования : книга, титул, закон, параграф, Дигесты или пандекты ( означали, что речь идет о некотором упорядочение материала.) – это 50 книг, в которых собраны фрагменты работ юристов-классиков, отобранных по определенным темам, с указанием имени автора и название труда из которого извлечен соответствующий фрагмент. Дигесты были опубликованы в 533 году. Новеллы – это сборник из 168 законов Юстиниана, преимущественно на греческом языке и вопреки намерениям самого Императора официальный сборник так и не был издан, лишь некоторые новеллы, которые затрагивают темы, имеющие прямое отношение к частному праву. Свод Цивильного права Юстиниана содержит многочисленные изменения, которым подвергались классические тексты и которые получили название интерполяции. Начиная с 12 века Юстинианов свод получает наименование Corpus iuris, а с 1583 года Деонисий Готофред добовляет к этому наименованию слово «civiles»

Гражданский процесс в Древнем Риме.

1.Иски.

1.1.Кровная месть.

1.2.Правосудие частное и публичное.

2.Actio actionis.

3.Правосудие.

4.Стороны участвующие в процессе.

1. У примитивных народов, люди решали свои споры путем насилия. В доисторический период, насилие не было ничем ограниченно и в ходе стычки или вооруженного столкновения, победитель более сильный или более ловкий навязывал свою волю всем остальным. Позднее в следующем этапе, религиозно-магические верования, так же допускали насилие, но в рамках определенных ритуалов и церемоний. Жрецы тщательно следили за соблюдением особых правил, таких, «Божьих Судов». Участие в таких сражениях способствовало выявлению воли богов, так как считали что Боги принимают положительное решение в пользу победителя. В Древнем Риме в первое время так же существовал обычая кровной мести, потерпевший собственноручно осуществлял правосудие, но при этом, он брался под защиту своей семьи или всего племени. Реакция потерпевшего все же была ограниченна, так называемым законом Талиона. Законы 12 таблиц содержали нормы, которые регулировали как кровную месть, так и композиции, а так же, некоторые свидетельства существования примитивной церемонии поединка, которые сохранились в ритуалах при проведении action in rem sacramento. В тот период деление судебного процесса происходило на две стадии – in iure (Обращение к закону), эта стадия происходила перед магистратом или перед назначенным судьей. На данной стадии (in iure) , как правило определялось существо иска, стороны, которые буду участвовать в процессе и определялось сумма залога. Однако, в процессуальных актах существовали многочисленные отсылки к проявлению инициативы спорящими сторонами, так называемая, «самозащита» или «самоопека прав», но при этом, нормы закона, значительно ограничивали лиц при свершении самосуда. Закон Антиния (1в. До н. э.) и заков Лавция (1 в.до н.э) Запрещали приобретение по сроку давности вещей захваченной силой, а равно, как и всех украденных вещей.

Декретом Марка Аврелия (Император), что кредиторы должна обращать свои требования о взыскании долгов только в суде.

In iuditio. На второй стадии, которая называлась «Обращение к правосудию» рассматривался иск по существу.

2. Actio actionis.

Actio - юридический акт, совершаемый истцом, Actor, с целью получения в суде благоприятного решения. Римские юристы рассматривали любой юридический вопрос, прежде всего с точки зрения, наличия исковой защиты и только потом права ius. Значение термина Actio претерпевало различные изменения в процессе развития римского права : в древнейшем праве применялся легисакционный процесс и иски представляли собой формальные и ритуальные заявления сторон перед магистратом; При формулярном процессе, иск- это обращение к претору с просьбой о предоставлении конкретной формулы; В экстраординарном процессе иск давал право требовать и получить судебную защиту со стороны представителя публичной власти.

В Римском праве различают следующие виды исков:

1. Иски Цивильные и Преторские. В Римском праве, все иски принято делить на цивильные и Преторские. Цивильные иски берут свое начало от ius civie, то есть основанные на законах, прежде всего, 12 таблиц и которые считались исками строго права. Преторские иски возникли в силу судебных полномочий, и представляю собой три категории:

• Иски фиктивные или с применением юридической фикции. Эти иски действовали на основании преторского приказа судье рассматривать дело имея ввиду то, что тот или иной несуществующий факт, или право, как бы существуют. Такая юридическая фикция могла применяться только по решению магистрата и таким образом представляла собой юридико-техническое средство императивного характера.

• Action in factum, эти иски сначала первого века до н.э. составлялись претором, с целью пресечь противоправное поведение лиц, которому нельзя было воспрепятствовать средствами ius civil (цивильного права). Некоторые из этих исков были совершенно новые, претор своим декретом утверждал их время от времени. Так же благодаря преторскому правотворчеству возникли иски ex bona fides (иски по справедливости). Иски такие как, иск о депозите или о введении чужих дел бес поручения. Данные иски были внесены в постоянный эдикт.

• Иски с перестановкой лиц. В данном случае, для достижения справедливости, претор пользовался юридической фикцией с тем, что бы решение судьи было направленно на лицо отличное от того, в отношении которого судебное решение действовало бы при обычной процедуре рассмотрения дела. К данному виду исков, относятся, как правило, адъективные иски, по которым раба или подвластного должны были заменить соответственно на главу семейства или господина (доминус)

2. Иски вещные и личные (in rem и in personal). In rem вещные иски предъявлялись с целью истребования какой либо вещи, in personal личные иски были направлены к лицу для исполнения какого-либо долга, данный вид иска мог быть предъявлен только к должнику, долг не материального характера (либо что-то сделать, сто-то передать и т.д.) Вещные иски подразделялись :

1. Виндикационный – это иск об истребовании вещи из чужого, незаконного владения.

2. Негаторные – иски против лица препятствующего собственнику реализовать свое право на пользование вещью.

3. Иски с формулой на рассмотрение судьи. Данные иски были введены в период классического права, они предоставляли права судье «занять сторону ответчика» и дать ему возможность выдать требуемую сумму или вещь до вынесения судебного решения. Этот вид исков предполагал, что если вещь не будет выдана истцу, то право на оценку ущерба предоставляется истцу единолично. К этим искам в основном относились иски о хранении, о ссуде и о злом умысле

4. Иски по сделкам, основанным на доверии и по справедливости. У судьи было право на основании преторского приказа судить по справедливости, то есть, ему предоставлялась возможность действовать по своему усмотрению, принимая во внимание только обстоятельства реального дела. Как правило, данные иски рассматривались в отношении договором купли-продажи об аренде , о товариществе, о ведении чужих дел без поручительства, о выдачи приданного, о разделе наследства, о разделе общего имущества.

5. Иски штрафные, направленные на возмещение ущерба и смешанные. Данные иски были предусмотрены для дел о правонарушениях. Штрафные иски обладали следующие характеристикой:

• Кумулятивность, то есть деликт совершен несколькими лицами, то каждое из них платит штраф (несет ответственность) в полном размере.

• Пассивная непереходимость ответственности, то есть наказание нес только сам правонарушитель. Данная ответственность не распространялась на его наследников.

• Ноксальность, то есть, штрафные иски квалифицировались как ноксальные, в том случае, если деликт был совершен подвластным лицом. Глава семейства или господин могли избежать ответственности выдав сына или раба (подвластного) потерпевшему. Однако, уже в дигестах и в императорских конституциях вошедших в кодекс Юстиниана ноксальные иски упоминаются только лишь связи с деликтами совершенными рабами. Ущерб нанесенный животными так же мог быть возмещен при предъявлении собственнику ноксального иска. Это было закреплено еще в законах 12 таблиц. Штрафные иски предъявлялись с тем, чтобы виновное лицо выплатил пострадавшему некую силу денег, в качестве возмещения за причиненный ущерб. В отличии от исков о возмещении вреда в штрафном следовало возместить сумму в двух, трех, четырех и т.д. кратном размере.

• Реиперсекуторный, иск, который предъявлялся на возмещение вреда (ущерба). Данный иск, должен был возместить утраченную вещь или возместить причиненный ущерб или причиненный вред. Смешанными иски считались в том случае, если они позволяли требовать не только возмещение вещи, но и наложение штрафа.

6. Иски постоянного и временного действия, иски временного действия могли быть предъявлены только в течении определенного срока. Право предъявления иска, постоянного действия, не было ограниченно определенным сроком.

Иски временного действия. В 424 г. Феодосий 2 предписал, что все постоянные иски или перестовали пользоваться ими не пользовались в течении 30 лет, начиная с того момента, как появилась возможность для их предъявления

7. Иски частные и общедоступные. Частными назывались цивильные иски, которые обычно могли предъявить только сами заинтересованные лица и лишь в некоторых случаях их наследники, общедоступные иски могли быть предъявлены любым из возможным заинтересованных лиц. Иск против лица не держащего опасного животного на привязи; Иск против лица потревожившего захоронения или нанесшего вред грабнице.

3.Правосудие. Понятие юрисдикция (iurisdictio) происходит от ius dicere, то есть, произносить или говорить то, что является правым по отношению к определенному спору. Содержание юрисдикции, как и вообще деятельности претора заключалась в так называемых «трех священных словах». Do - Назначение судьи или арбитром выбранного спорящими сторонами или магистратом; Dare , кроме того это означает полномочия представлять тот или иной иск или отклонить его. Dico – подразумевает все заявления магистрата относящиеся к праву, которые следует переменить в данном процессе. Addico – подразумевают акты, которые трактуют право в пользу одной из сторон процесса( In iure cessio ).

В классическом праве юрисдикция принадлежала городскому претору, но помимо этого претор участвовал, помимо этого претор участвовал в Cognitio - расследование обстоятельств дела.

4.Стороны участвующие в процессе. Сторонами в процессе называются лица, которые состязаются с целью получения благоприятного судебного решения. Истцом считается тот, кто предъявляет иск,(actor) а ответчиком – тот, против кого этот иск отправлен ( reus). В институциях гая истец и ответчик именуется вымышленными именами. Истец – Авл Агерий. (А.А), а ответчика звали – Мумерий Негигий. (Н.Н). Стороны участвующие в процессе не всегда преследовали противоположные интересы, то есть в случае с исками о «разделе», которые подавались судье лишь с целью раздел семейного имущества, либо какой-нибудь общей вещи, либо правильного размежевания соседне-земельных участков – в этом случае, все участники процесса считались одновременно, как истцами, так и ответчиками. В Риме. Для того, что бы обладать правом предъявления иска обязательно нужно было иметь римское гражданство и обладать полной правоспособностью.

Легисакционный процесс: