Что такое право не свидетельствовать против себя?

Означает ли право не свидетельствовать против себя право не только молчать, но и лгать?

С одной стороны праву не свидетельствовать против себя вообще не место в гражданском процессе.

Является ли допустимым средством защиты обвиняемого заведомо ложный донос?ВС исходит из того, что допустимо. Есть два примера: Определение судебной коллегии Президиума ВС еще 1990 года по делу Симонова и Определение судебной коллегии Президиума ВС 1997 года по делу Незнамова. В обоих случаях имел место заведомо ложный донос. Незнамов просто сообщил, что это не я, а такой то. Когда выяснилось, то его привлекли еще и за заведомо ложный донос. Судебная коллегия отменила приговор за отсутствием состава и сказала, что это нормальный способ защиты. Обвиняемый может защищаться, совершая при этом заведомо ложный донос, и такое поведение будет считаться правомерным.

В ситуации с Симоновым. Его привлекали к уголовной ответственности за дорожно-транспортное происшествие. И он с целью отомстить, совершил заведомо ложный донос о том, что следователи его избили. Его осудили за заведомо ложный донос. Судебная коллегия отменила и сказала, что такое поведение Симонова является нормальной мерой защиты, это метод защиты от предъявленного обвинения, и он не может быть привлечен за них к уголовной ответственности, так как такая ответственность не предусмотрена уголовно-процессуальным законом. Симонов совершил ложный донос, и это расценили в качестве метода защиты от предъявленного к нему обвинению.

Так вот Президиум ВС сказал, что он должен подлежать ответственности. Реализуя право на судебную защиту, обвиняемый вправе активно воздействовать на ход расследования, представляя доказательства его невиновности. При этом обвиняемый не подлежит ответственности за заведомо ложные показания о любых обстоятельствах, имеющих значение для дела. В том случае, когда обвиняемый дает заведомо ложные показания в отношении других лиц, указывает на другое лицо, совершившее преступление, минимизирует свою роль, то это надо расценивать как допустимое поведение. Но в данном случае, заявления Симонова не имело отношения к обстоятельствам дела, не было продиктовано целями защиты. Симонов совершил заведомо ложный донос из мести. При этом его действия были направлены не только на права и законные интересы следователя, но и против правильной деятельности правоохранительных органов.

Правда, это не бесспорные подходы, поскольку ложь перед лицом суда – это оценка уважения к суду. Допустима ли ложь как средство защиты, глазами обвиняемого, да, допустима, а вот с точки зрения безусловного авторитета суда и необходимости поддержания этого авторитета, то возникает вопрос о том, можно ли лгать в суде. Именно поэтому мы говорили о том, что состязательность появляется там, где суд возведен в соответствующее положение, это одна из предпосылок состязательности.

В странах с классической состязательной системой, например, в Англии, обвиняемый имеет право молчать, но если он начинает говорить, то он приравнивается к свидетелям защиты, следовательно, он должен говорить правду.

И кончено, с этой точки зрения, согласиться с ВС нельзя.

Если контрольный орган запрашивает информацию у проверяемого лица. И в НК, например, мы обнаруживаем ответственность за непредставление информации (документов, материальны носителей и т.п.). Отсюда вопрос. Включает ли в себя право не свидетельствовать против себя вот эту свободу не быть принуждаемым к самообвинению (право не выдавать предметные носители, например)?

Здесь можно вспомнить дело ЕСПЧ по делу Яма, по которому он проглотил контейнер с наркотиками, и спец службы применили рвотные средства для извлечения контейнера .а не ждали выхода контейнера естественным путем. И ЕСПЧ признал, это нарушающим право заявителя, так как нарушает человеческое достоинство, рождает чувство страха, неуверенности и т.п., а также указали, что это связано с нарушением права к не выдаче самоизоблечающих показаний, предметов. Таким образом, ЕСПЧ включает в право не свидетельствовать против себя и право не выдавать предметные носители.

Так как будут разворачивать отношения в рамках налоговой проверки. Есть ответственность (200 рублей за каждый невыданный предмет). Налогоплательщик говорит о том, что он не должен выдать, так как могут быть обнаружены признаки состава преступления, поэтому я не буду выдавать. Иначе я вам выдам документы, а вы меня привлечете к ответственности.

Можно ли под страхом публичной ответственности понуждать к выдаче предметных носителей, когда есть право не свидетельствовать против себя?Нет ли здесь понуждения к самоизоблечению? Конституционны ли положения таких законов? Наверное, нет. Хотя КС РФ говорит о том, что такие ст. соответствуют КРФ, указывая на специфику отношений.

Рассмотрим позицию ЕСПЧ по данному вопросу.

Дело Шенон против Содиненного Королевства от 04.10.2005 года(раздаточный материал №8, стр.2):

Существует обязанность отвечать на вопросы под страхом публичной ответственности. Обратим внимание на то, что ЕСПЧ сказал, что в действительности в соответствии с нормами прецедентного права, создаваемыми ЕСПЧ, нет даже необходимости возбуждать уголовное дело, чтобы право не давать самообвиняющие показания уже имело бы силу.

Это предложение и дает нам возможность поставить вопрос о том, как нормы НК. Соотносятся с правом не изобличать себя. Связано ли это право с возбуждением уголовного дела. Нет. И ЕСПЧ прямо на это указывает. Вот это право не свидетельствовать начинается независимо от возбуждения дела, если лицо в принципе подвержено принуждению, воздействию в этой части.

А может быть так или нет, я отвечу на вопросы, но вы потом не можете их использовать в рамках головного дела, так как вы меня заставили их дать?

Дальше ЕСПЧ указывает, что если информация, полученная от заявителя в ходе собеседования, была бы использована в судебном процессе по уголовному делу, это лишило бы заявителя права определять, какие доказательства он желал бы представить суду первой инстанции, и могло быть приравнено к «использованию доказательств, полученных методами принуждения или притеснения личности вопреки воле обвиняемого».

Отсюда вопрос, является и штраф методами принуждения к предоставлению информации вопреки воле обвиняемого.

Хотя с властями Франции по делу Функе тоже можно согласиться.

Дело Функе против Франции: не предоставил документы органам валютного контроля, на него наложили штраф, а он ссылался на право не свидетельствовать против себя. Власти Франции говорили о том, что сама специфика валютных преступлений такова, что их невозможно расследовать без указанных документов. Следовательно, публичный интерес требует, чтобы лица были обязаны предоставить соответствующие документы. ЕСПЧ с данным выводом не согласился. Сказал, что это нарушение конвенции (права не свидетельствовать против себя), так как они искали у него признаки преступления. Сами не хотели искать, а принуждали его самого выдать.

Как же найти баланс между публичными интересами и правом не свидетельствовать против себя? Если мы согласимся с ЕСПЧ, то, что останется от ответственности? Где конец одного и начало другого?

Решение ЕСПЧ по делу «Саундерс против Соединенного Королевства» от 17.12.1996 года(раздаточный материал №8, стр. 2-4):

Из преамбулы мы видим, что лицо было допрошено в рамках административной процедуры. А в рамках административно-контрольной деятельности был выявлен состав преступления. И в рамках уголовного дела зачитывались протоколы допроса сотрудниками Министерства (полученные в ходе административной процедуры).

Возникает вопрос о том, как соотнести доуголовно-процессуальную деятельность с гарантиями в ходе уголовного производства?

В п.67 сказано, что административно-контрольным процедурам не предъявляются такие же гарантии, как к судебной процедуре. Вот это предпоследнее предложение: «Требование, чтобы такое предварительное расследование велось с соблюдением гарантий судебной процедуры, привело бы на практике к появлению чрезмерных препятствий для эффективного регулирования в общественных интересах сложной финансовой и коммерческой деятельности». Поэтому хотя они и носят расследовательский характер, они не являются ни судебными, ни процессуальными, следовательно, они не могут требовать для себя классические гарантии уголовного процесса.

Но это само по себе ничего не означает. Это не означает, что в таких процедурах можно собирать доказательства таким образом, чтобы потом от уголовно-процессуальных гарантий не осталось ничего.

Что касается права на молчание, то ЕСПЧ воспроизводит свои позиции.

«Обвинение не должно применять доказательства, добытые с помощью принуждения или давления». Собирать помимо воли обвиняемого можно, но понуждать его выдавать такие доказательства, невозможно.

Дальше четко подчеркнуто даже не о характере информации (что ответы были оправдательными, что носили общий характер) это не имеет значение, сам факт использования протоколов, а еще в суде присяжных. Все это вместе означает, что право не свидетельствовать против себя было нарушено.

Конечно, если это право не свидетельствовать против себя распространяется, по мнению ЕСПЧ, не выдачу материальных носителей, то наши положения об административной ответственности в виде штрафов выглядят не совсем уверенно.

Может можно найти компромиссный вариант – он обязан отвечать на вопросы Министерства, но в уголовном деле такие допросы использовать нельзя.

Чтобы найти баланс, чтобы существовала обязанность по выдаче документов в административной процедуре, но чтобы при этом они не использовались в уголовной. То есть, чтобы не превращались в самоизобличающие доказательства. Хотя здесь тут тоже едет крыша. Здесь обязаны дать, там нельзя использовать.

Таким образом, право не свидетельствовать против себя – это:

- право молчать;

- вопрос о том, существует ли право лгать или нет;

- вопрос о том, можно ли принуждать к выдаче материальных носителей и т.п.

Следующий вопрос содержится в Постановлении ФАС СЗО по делу А56-8194/2011(раздаточный материал №8, стр. 4-5). С одной стороны, это проблема перетечения доказательств из одного процесса в другую, а с другой стороны, в развитие проблемы каузы процессуального поведения, здесь все равно есть волевая обусловленность, когда мы даем информацию.

Ситуация: при расследовании уголовного дела ответчики признали долг перед лицом. Затем уголовное дело прекратили. Истец подает иск и ссылается на то, что в рамках проверки по уголовному делу ответчики долг признали.

Что сказал суд: суды пришли к выводу, что в материалах дела отсутствуют допустимые доказательства. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела есть, но оно признано недопустимым. Какие это допустимые? Здесь скорей всего речь идет не о допустимости в узкой, процессуальной форме, а о том, что не признается надлежащей форма объяснений сторон в виде допроса органами следствия и дознания.

Таким образом, здесь целый ряд проблем:

1. Объяснение дают лица где, в суде в виду действия принципа непосредственности. Никакой письменной формы объяснений сторон не бывает. Не бывает письменного объяснения ЮЛ, так как давать объяснение может только лицо, у которого есть сознание. У ЮЛ сознания нет. Только ФЛ может быть источником фактической информации.

2. У следователя кауза была другая. Другие мотивы процессуальног оповедения.

3. Доказательственный режим в арбитражном процессе другой, чем доказательственный режим при расследовании уголовного дела.

Вопрос о том, что такое самоизобличающие показания – это вопрос и о том, записывать телефонные разговоры, соответствующие коммуникации(записывать служебные переговоры, свои переговоры, ведь другая сторона об этом не знает). Можно ли записывать собственные телефонные разговоры, не ставя в известность другую сторону? Дальше вопрос стоит не только о записывании телефонных переговоров, но и простого разговора.

В рамках этого вопроса следует обратить внимание на Дело Шенк против Швейцарии от 12.07.1988 года(раздаточный материал №8, стр.5-6):

Начнем с п.43, в котором сказано, что федеральный суд констатировал, что этой записи присутствовали признаки, элементы преступления, предусмотренные УК Швейцарии. А у нас это тоже противоправным деянием? Хотя бы для целей признания доказательства, полученного с нарушением закона. Так как этим охраняется такая ценность, как тайна коммуникации.

Суды согласились, что производство записи частных разговоров является правонарушением.

Следует также подчеркнуть то, что Правительство настаивало на том, что значение имеет, кто записывал, не органы следствия, не представители публичной власти, а частное лицо, которое записывало свой разговор. Здесь не было провокации.

У нас же в рамках уголовного процесса все строго регламентировано и сбор доказательств происходит в рамках самого процесса. В гражданском/арбитражном процессе мы собираем доказательства вне процесса, поэтому мы их собираем вне соблюдения требований АПК/ГПК, так как мы собираем их вне процесса. Поэтому законность доказательств понимается более широко, чем чисто формальное соблюдение требований закона.

Так вот здесь. Он записывал сам, до того как обратился в полицию. Уголовно-процессуальной деятельности еще не было.

Вторая часть проблемы состоит в том, что надо различать, кто незаконно собирал доказательства, и кто его потом использовал (п.42). То есть имеет ли значение субъект нарушения и цели нарушения?У нас правда, когда суды исследует аудиозапись, то необходимо указывать кем, когда и где производилась запись. Швейцраское правительство говорит о том, что, да тот нарушил при собирании доказательства, но то ничего не нарушали.

И здесь возникает третий вопрос – это баланс интересов. Какие интересы поставлены на карту?

Из п.44 важной фразой является замечание кассационной палаты: «спорная запись сама по себе не является доказательством, запрещенным к использованию. При поиске равновесия между правами и интересами, о которых идет речь …различие между разрешенным подслушиванием и несанкционированной магнитофонной записью еще не таково, чтобы вторжение в частную сферу оказалось более значимым, чем общественный интерес в разоблачении лица(баланс интересов, баланс ценностей), виновного в совершении тяжких преступлений». «Сама по себе» - это означает, что мы должны оценит, кто нарушил закон, зачем, против кого нарушал, то есть дисквалифицируется через оценку нарушений.

Таким образом, федеральный суд констатировал, что общественный интерес в установлении истины по вопросу о таком преступлении, как убийство [берет верх] над интересами Шенка в сохранении конфиденциальности телефонного разговора, который никоим образом не затрагивал его частной жизни. То есть значение имеет и характер (любовные признания или деловые разговоры).

Следовательно, вопрос о том дисквалифицировать доказательство или нет – это не только чисто формальный подход (нарушил закон), но это еще и совокупность всех значимых обстоятельств по конкретному делу (как в ситуации по делу Шенк против Швейцарии). Оценивается также и характер коммуникации.

Что же в итоге сказал ЕСПЧ по делу Шенка. В п.46 указано, что из ст.6 конвенции правила допустимости доказательств не вытекают вообще никаким образом, поэтому суд не будет абстрактно обсуждать недопустимость одного доказательства. Суд будет разбирать весь судебный процесс целиком, оценивать на предмет было ли судебное разбирательство справедливым.

Этот тезис в общем виде звучит так: «Получение доказательства с нарушением закона не означает, что нарушено право на справедливое судебное разбирательство». Более того, использование доказательства, полученного с нарушением какой-либо ст. конвенции (например, ст.8), не означает автоматически нарушение ст.6 (справедливое судебное разбирательство).

И так, почему ЕСПЧ пришел к выводу, что имело место справедливое судебное разбирательство:

- имел возможность оспаривать доказательство (знал, какое доказательство использовалось, он мог оспорить, возражать против него, и, несмотря на то, что оспаривание не принесло никаких результатов), то есть состязательный режим соблюден (в процедурной части все, ок, так как мог бороться);

- не единственное доказательство, включая косвенные доказательства.

Парадоксальный вывод получился: «Использование доказательства, полученного с нарушением закона, не лишает права на справедливое судебное разбирательство». Таким образом, ЕСПЧ занял компромиссную позицию.

Если согласиться с ЕСПЧ, что доказательство, полученное с нарушением закона, не уничтожает судебный акт, то, что вообще тогда останется от законности получения доказательств. Получается, что несмотря на то, что используется недопустимое доказательство, но мы оцениваем по совокупности, плюс, все процессуальные права и гарантии соблюдены (возражать мог, вопросы задавать мог и т.п.), решение суда все равно остается в силе.

Проблема тайны при собирании и использовании доказательств.

Закон говорит о том, что антимонопольный орган вправе собирать информацию, составляющую коммерческую тайну, но он должен хранить ее в тайне.

Собрали информацию, привлекли за злоупотребление доминирующим положением лицо к ответственности, а он оспаривает. Суд запрашивает материалы проверки у антимонопольного органа. Но в этих материалах коммерческая тайна. Следовательно, получается, что лицо не может защищаться, так как он не может просмотреть материалы проверки. Что тогда остается от состязательности? Как найти баланс? Речь не идет о гласности судебного разбирательства.

Решение ЕСПЧ «Быков против РФ» от 10.03.2009 года (раздаточный материал №9, стр. 1-8):

Власти РФ ссылались на то, что негласная операция была проведена в соответствии с законом об ОРД, а «гостевой дом» не является жилищем.

Отметим п.76 и п.77 – «фраза «предусмотрена законом» требует не только соответствия национальному законодательству, но также затрагивает качество закона». Вот это качество закона возвращает нас к тезису, когда мы рассматривали ст.413 УПК, что это за основание дисквалификации закона, признание его ЕСПЧ не соответствующим конвенции. Так вот здесь, одного наличия закона мало, должно быть надлежащее качество закона, которое бы обеспечивало верховенство права. И поэтомузакон должен быть сформулирован в достаточной ясный выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям.

Идет отсылка к довольно интересному делу «Хан против Соединенного Королевства», в рамках которого было указано, что короной было допущение о том, что при отсутствии оспариваемого доказательства (записи прослушки, которая была установлена в доме друга Хана) уголовного дела в отношении Хана не было бы. Между тем судья определил, что доказательство допустимо и его осудили. Он дошел до палаты лордов, которая отметила, что в английском праве нет неприкосновенности частной жизни, а во вторых, если бы такое право и существовало бы, то доказательство все равно было бы допустимым. Кроме того, Палата Лордов отметила, что это не оценка доказательства в качестве законного или незаконного, а это оценка судебного разбирательства в качестве справедливого или несправедливого.

Использование доказательств, полученных с нарушением ст.8, ведет ли к нарушению ст.6 конвенции. Палата Лордов сказала, что нет.

Дело дошло до ЕСПЧ, который отметил, что не было соответствующего закона, а вся эта деятельность регламентирована только ведомственными актами. Таким образом, ЕСПЧ констатировал нарушение ст.8 только на основании того, что отсутствует соответствующий закон.

Но дальше английское понимание допустимости звучало так: «Суд вправе отказаться ввести в процесс доказательство, на которое ссылается обвинение, если придет к выводу, что принимая во внимание все обстоятельства, включая обстоятельства, при которых доказательство было получено, если принятие такого доказательства возымеет такой разрушительный эффект на справедливость разбирательства, что суд обязан будет не допустить».

Но ЕСПЧ в вопросе по поводу справедливости судебного разбирательства указал следующее, что разница между делом Хан и делом Шенк в том, что магнитофонная запись является единственным доказательством против Хана. Однако власти заявили, что данная запись подтверждает вовлечение лица в серьезное преступление, имеется значительный публичный интерес. Обвиняемый мог его опротестовать, он признавал свою вину, и суд тщательным образом исследовал вопрос справедливости приобщения такого доказательства. Следовательно, судебное разбирательство было справедливым. Никто его не принуждал признаваться и говорить. Суды все аргументы рассмотрели.

Таким образом, ничего страшного, все процессуальные гарантии соблюдены, следовательно, судебное разбирательство было справедливым, несмотря на то, что он был безуспешным.

И так, возвращаясь к нашей ст.75 УПК, что такое недопустимость доказательства? Это несоответствие закону или это такое несоответствие закону, которое разрешительным образом сказалось бы на справедливости разбирательства.

В решении по делу Быкова сразу проведены две границы: когда обсуждается вопрос о том, когда доказательство единственное, и когда оно одно из многих. И приводится соответствующая практика ЕСПЧ. Но результат при этом один и тот же.

Но закон с позиции ЕСПЧ должен быть сформулирован достаточно ясно и четко. И в 78 пункте ЕСПЧ подчеркнул, что «поскольку практическая реализация мер негласного контроля сообщений не подлежит контролю заинтересованных лиц или общества в целом, предоставление органам исполнительной власти или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства».

Следовательно, должен быть ясный объем дискреции и способов ее использования, для защиты от произвола.

В конечном итоге, оценивая наш закон об ОРД, в части оперативного эксперимента, ЕСПЧ пришел к выводу, что у нас нет конкретных и подробных правил. Следовательно, нет необходимых гарантий. Таким образом, п. 2 ст.8 был нарушен. Закон есть, но закон не надлежащего качества.

Дальше в п.84 мы опять переходим к праву не свидетельствовать против себя. Представители РФ говорят о том, что его никто не принуждал говорить, говорил он сам, по собственной инициативе. А заявитель говорил о том, что это было скрытым допросом, а следовательно, нарушает его право не свидетельствовать против себя.

ЕСПЧ приводит свои прецедент, в частности дело Шенка. И в конечном счете, ЕСПЧ приходит к выводу о том, что для определения того, является ли разбирательство справедливым, необходимо посмотреть, соблюдались ли права защиты, качество доказательства, обстоятельства, при которых доказательство получено, проблема аутентичности и использования. И вообще проблема справедливости может не возникать, если полученное доказательство не подтверждено другими обстоятельствами, но данное доказательство весьма убедительно и отсутствует риск его недостоверности, отсутствует необходимость подкреплять его другими доказательствами (п.90).

При чем, использование прослушивающих устройств нарушает ст.8 конвенции, поскольку применение таких средств не имело правовой основы в национальном законодательстве (п.91).

Дальше мы видим право не свидетельствовать против себя со ссылками на практику ЕСПЧ.

П. 98 – все-таки оспариваемая запись не была единственным доказательством, на которое опирался национальный суд. Ключевым доказательством было заявление В. Кроме того, в п.96 суд говорит, что В. было частным лицом, оно не было агентом правоохранительных органов, сам пришел в правоохранительные органы, неоднократно подтверждал свои показания на допросах и очной ставке. Таким образом, в п.96 ЕСПЧ констатировал, что не было провокации со стороны правоохранительных органов.

Опять ЕСПЧ говорит о том, что процессуальная форма соблюдена, вас везде выслушали, значит все нормально.

А что с правом не свидетельствовать против себя? Об этом говорит п.99, 102. ЕСПЧ в 102 пункте говорит о том, что заявитель добровольно говорил, делал замечания, не содержался под стражей, находился на свободе, природа отношений не предписывала особой формы поведения, тема представляла собой личный интерес, мог не разговаривать, поэтому суд не убежден, что получение доказательства было сопровождено принуждением или давлением. Кроме того, суды исследовали даже манеру вести диалог.

Особое мнение И. Кабрала Баррето:

Он указывает, что справедливость, требуемая ст.6, также включает и требование законности (!).

Может ли законность не совпадать со справедливостью? И вот судья не соглашается с тем, что они должны рассматриваться раздельно. Он наоборот говорит, что справедливость включает в себя законность. Нарушение национального законодательства или конвенции не может считаться справедливым.

Он говорит: «… то, что запрещено одним положением …, не может допускаться в соответствии с другим». Если нарушение ст.8 может быть справедливым, то что может удержать полицию от совершения повторного такого недопустимого поведения. Действительно, какой смысл тогда говорить о нарушении ст.8. когда справедливость все спасет, и скажет, что все нормально.

И в п.3.3 (мнение судьи совпадающее). «В данном случае, что касается незаконных доказательств, необходимо подчеркнуть различия, на которые указывают отдельные правоведы, между запрещенными доказательствами – что имеет отношения к материальному праву – и ненадлежащими доказательствами – что имеет отношение к процессуальным правилам». Перед нами еще одна классификация доказательств: полученных с нарушением материальных норм конвенции (и тогда это будут запрещенные доказательства), и полученные с нарушением норм процессуальных, которые не отражают и не фиксируют существо материальных прав конвенции (ненадлежащие доказательства). Нарушение процессуальных норм, по этой логике влечет, признание доказательств не незапрещенными, а ненадлежащими.

К чему же мы идем. Мы идем к установлению особой дискреции (п.3.4). Установление нарушения зависит от конкретных обстоятельств рассматриваемого дела и анализа всех ценностей, защищаемых национальным законодательством и конвенцией, а также тех, которые являются предметом уголовного процесса.

К чему бы это привело, это могло бы ослабить понятие справедливого судебного разбирательства, которое превратилось бы в концепцию изменяемой геометрии. То есть баланс в каждом конкретном случае обнаруживалось бы в разных точках.

Но такой подход имел бы преимущество, так как одни нарушения ст.8 менее тяжкие, чем другие. Правда, он признает, что в таком подходе имеются риски (выбор правильного критерия, например).

Он говорит также, что надо также смотреть какую реакцию те или иные действия вызывают у общества. Оправдывает общество или осуждает.

В целом он все же высказался в пользу оценочных критериев. Он указывает: «Тем не менее я должен признать, что все это в какой-то степени требует эмпирического подхода, и возможно, чрезмерных дискреционных полномочий».

Таким образом, он говорит, что несоблюдение материальных прав должно пресекаться на корню, а вот если нарушили процессуальные права, то ничего страшного.

В конечном итоге из этого особого мнения следует, что от непререкаемости уголовно-процессуальной формы ничего не осталось.

Особое мнение судьи Д. Шпильманна (не согласен с позицией ЕСПЧ):

В настоящем деле нарушение ст.8 вытекает из незаконности доказательства. В тоже время справедливость также включает в себя законность. Справедливость предполагает уважение к законности. То, что запрещается одним законом, не может разрешаться другим.

Конвенция должна применяться и толковаться таким образом, чтобы гарантировать практичные и эффективные права.

Он пишет, что очка зрения большинства представляет угрозу. Если нарушение ст.8 признано справедливым, то, что тогда сможет удержать полицию от повторного нарушения.

В заключении он говорит, что Постановление не ответило на вопросы: где и как должна быть проведена граница; согласно какой иерархии прав; само понятие справедливого разбирательства могло эволюционировать.

В заключении указывается, что «была бы лицемерной та система, которая предусматривала такие виды защиты, но позволяет игнорировать их на досудебной стадии, когда допрос часто осуществляется негласно, в отсутствии адвоката, в отсутствии каких-либо правил, и когда подозреваемый или обвиняемый сознательно вводится в заблуждение относительно имеющихся против него доказательств. Государство должно обеспечить подозреваемому информированный выбор относительно того будет ли он давать показания властям или нет».

Вопрос о доказательств, полученных с нарушением законом все больше погружается в вопрос о дискреционных полномочий.

Как отражается данная проблема у нас на практике:

- Постановление 18 арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 А76-3115/2011: защита интеллектуальных прав, контрафактные экземпляры. Покупку контрафактных экземпляров осуществляли на видео. Суд указал, что ссылка заявителя на то, что видеозапись закупки контрафактных дисков произведена в нарушение правил закона о детективной, охранной деятельности отклоняется. Данные действия – способ самозащиты гражданских прав. Суд верно посчитал такой способ самозащиты соразмерным и допустимым. То есть фиксация доказательств квалифицирована через норму материального права, через самозащиту. Плюс, были иные доказательства.

Кроме того, здесь интересная интерпретация ст.64 АПК – ст. 64 не устанавливает обязательность указания кем, где и при каких условиях осуществлялась запись.

- 17 арбитражный апелляционный суд Постановление от 27.07.2011 года А60-2790/2011: видеосъемка покупки контрафактных экземпляров. Ответчик говорил, что доказательство недопустимое. Суд отверг на основании ст.152.1 ГК РФ (произведения изобразительного искусства).

Кто нарушал и кто использовал?

Первое доказательство будет использовать не то, лицо, которое получило его с нарушением закона, а другое.

Второе интересы, которые необходимо защитить. Да нельзя, что бы А шпионил за Б, но если на запись попали С. и Д., которые разговаривали долге, то тут защищаемого интереса нет.

Третье – кто нарушал.