1.2. Сущность договора франчайзинга и лицензионного договора как форм выхода на зарубежные рынки.

Франчайзинг, являясь одним из достаточно простых и в тоже время эффективных способов выхода на внешние рынки, представляет собой ситуацию, в которой компания (франчайзер) передает другой компании (франчайзи), находящейся на территории иностранного государства, право на использование своей производственной технологии, торговый марки, обеспечивает техническую поддержку, оказывает поддержку в процессе организации маркетинговой деятельности, помогает в поиске оптимального решения по размещению предприятия, помогает в подборе оборудования, обучении персонала, дает консультации по вопросам управления, а иногда и оказывает финансовую поддержку и получает взамен определенную плату.

Так как мы проживаем в Российской Федерации, то хотелось представить определение франчайзинга (или коммерческой концессии) из Гражданского кодекса РФ:

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.¹⁸

Еще одно определение, которое было дано Российской ассоциацией франчайзинга говорит о том, что "франчайзинг - способ организации бизнес-отношений между независимыми компаниями и/или физическими лицами, в рамках которой одна из сторон (франчайзи) получает от другой (франчайзера) официальное разрешение на использование знака обслуживания, фирменного стиля, деловой репутации, ноу-хау и готовой бизнес-модели за определенную плату – роялти¹⁹. 

Если говорить о международных стороне, то одной из главных причин возникновения франчайзинга стала возможность выхода на внешние рынки с минимальными рисками и затратами. Таким образом, можно дать следующее определение франчайзинга – это соглашение, согласно которому одна из сторон, называемая франчайзером, передает другой стороне, называемой франчайзи, право практиковать определенный бизнес согласно формату франчайзера и за установленную плату²⁰.

Главной особенностью франчайзига является то, что все компании, являющиеся покупателями франшизы. обязуются следовать различным условиям и требованиям франчайзера. В качестве таких условий могут выступать процессы производства и продажи товаров или слуг. В результате данного взаимодействия на мировом рынке появляются группы компаний, представляющих собой единую систему, возглавляемую крупной международной корпорацией. Франчайзинг позволяет добиться максимальной стандартизации и унификации продукции и услуг компаний, состоящих в системе конкретного франчайзинга, что в конечном итоге приводит к существенному росту прибыли каждого конкретного предприятия в отдельности.

Говоря о франчайзинге как об одном из способов организации бизнеса важно отметить, что в отличие от других форм лицензирования, именно франчайзинг базируется на более интегрированных взаимоотношениях между франчайзером и франчайзи, которые крайне выгодны, безусловно, обеим сторонам.

Рассматривая систему франчайзинга крайне важно обратить внимание на те ключевые моменты, которые мотивируют компанию франчайзера и компанию франчайзи объединиться в единый механизм.

С точки зрения франчайзера - эффективность подобного способа организации канала сбыта связана со следующими преимуществами. Открытие фирменного магазина под товарным знаком франчайзера, как правило, увеличивает объем реализованной продукции, так как потребители, особенно российские, склонны считать, что в подобных магазинах товар качественнее, сервис выше, а цены ниже, чем в обычных магазинах. При этом в отличие от использования эксклюзивного дистрибьютора, за услуги которого платит производитель, организация сбыта посредством товарного франчайзинга позволяет франчайзеру заработать дополнительный доход в виде роялти²¹.

Рассматривая франчайзинг с точки зрения франчайзи можно говорить о том, что принимая решения стать франчайзи, владелец бизнеса заинтересован в выгодной интеграции малого и крупного бизнеса. Безусловно, одним из специфических моментов вступления в сеть франчайзинга является необходимость пожертвовать некоторой свободой и независимостью, однако в замен владелец бизнеса получает поддержку и технологии франчайзера, которые в свою очередь существенно снижают возможнее риски, связанные с открытие новой компании и которые в последствии при необходимости будет достаточно легко и выгодно продать.

Важно отметить тот факт, что далеко не все организации могут начать работать по системе франчайзинга. Это обусловлено тем, что должны выполняться следующие обязательные условия:

• товары или услуги, предлагаемые компанией обязательно должны пройти проверку на практике, тем самым гарантируя будущим компаниям франчайзи, что вкладываемые ими деньги идут на развитие жизнеспособного бизнеса;

• предлагаемые товары или услуги должны обладать качественными отличительными характеристиками, подкрепленными уже узнаваемым торговым знаком или торговой маркой;

• разработанные процессы и системы, которые компания франчайзер передает своему франчайзи, должны быть максимально простыми для понимания и введения в эксплуатацию;

• планируемая прибыль от реализации товаров и услуг должна быть такой, чтобы иметь возможность обеспечить должный заработок и доход с инвестиций;

• обязательно наличие системы поддержки и контроля работы компании франчайзи.

Предметом лицензионного договора является передача обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, например, промышленного образца или на средство индивидуализации (например, товарный знак), то есть лицензиаром, права на использование такого результата или средства индивидуализации другому лицу - лицензиату.

В соответствии с действующим законодательством, а именно ст. 1235 ГК РФ, предметом лицензионного договора является предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации²².

Если речь идет о товарном знаке, то в лицензионном договоре использование товарного знака для лицензиата является обязательным в отношении группы товаров, по отношению к которой этот знак передан, и только теми способами, которые предусмотрены в договоре. Существенным условием для лицензионного договора является указание территории, на которой этот знак может быть использован, и если территория не указана, то лицензиат вправе использовать этот знак на территории всей страны. Стороны лицензионного договора ограничены в сроке договора сроком действия права. Лицензионный договор подлежит обязательной государственной регистрации. Лицензионный договор, связанный с передачей прав на товарный знак, как правило, связан с договором поставки и может содержать в себе некоторые ограничения по продаже товаров, но в пределах, относящихся к товарам, в отношении которых этот знак зарегистрирован. Кроме того, лицензиату может быть выдана исключительная лицензия. Исключительная лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации без сохранения за лицензиатом права выдачи лицензий другим лицам.²³

Сторонами лицензионного договора выступают лицензиар и лицензиат. Лицензиар – это лицо, которое предоставляет право использования, а лицензиат - лицо, которому предоставляется право использования. Так как предоставление права использования является одним из способов распоряжения исключительным правом, то в качестве лицензиара может выступать только обладатель исключительного права. В случае, когда заключается сублицензионный договор, в качестве лицензиара выступает лицензиат по лицензионному договору, при этом им может быть лицензиат как по исключительной, так и по неисключительной лицензии²⁴.

Говоря о существенных различиях между лицензионным договором и договором фрначайзинга, как одной из форм выхода на новые рынки можно отметить следующее:

- сам предмет договора, т.е. что передается по договору. По договору фрначайзинга передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). По лицензионному договору передаются любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности;

- цель договора: по договору франчайзинга комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре;

- стороны договора: сторонами договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Сторонами лицензионного договора могут быть любые лица.

- возмездность договора: договор франчайзинга может быть только возмездным. Лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено.

- содержание (условия) договора:

а) контроль деятельности лица, которому передаются права. По договору франчайзинга это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон.

б) обязательство не конкурировать на оговоренной территории. По договору франчайзинга правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приобретает характер исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами - такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается.

- заключение договора на новый срок: договор франчайзинга предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

- субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору франчайзинга. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

По своей сути франчайзинг - это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги. Так же можно встретить разные определения франчайзинга, раскрывающие его экономическую сущность, например, франчайзинг - это клонирование успешного бизнеса.

Подводя итог, можно сказать, что договор франчайзинга заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата в использовании переданных исключительных прав.