Загальні положення

У тлумаченні терміну „випуск цінних паперів” допущено серйозну помилку, а саме використовується вираз „форма випуску”, тоді як законопроектом „Про депозитарний облік в Україні” (схвалений ДКЦПФР і переданий до КМУ) зазначається вже вираз „форма цінного паперу”, який адекватний нормам європейського законодавства. Після прийняття законопроекту „Про депозитарний облік в Україні” в цей абзац ст.1 доведеться вносити зміни. Поняття „емісія” викладене у тому сенсі, що в Україні діятиме передплатна („підписна”) система розміщення цінних паперів. Парадокс полягає у тому, що якраз завдяки цьому Закону врешті-решт ми позбавляємося архаїчної передплатної системи розміщення акцій, отже, поняття „випуск” і „емісія” стають тотожними. Тлумачення поняття „емісія” взяте з російського закону 1996 р. „Про ринок цінних паперів”, в якому (як і в „старому” українському законі) унормована саме передплатна система. Суттєвого значення ця помилка не має, але вона характеризує якість підготовки та опрацювання тексту. На наш погляд необхідна більша деталізація особливостей випуску та обігу іменних цінних паперів. Бажано було б у цьому Законі чітко розмежувати поняття „іменний” та „ордерний” цінний папір, оскільки ордерні цінні папери теж по суті іменні, але за своєю природою не є емісійними. ДКЦПФР доведеться вносити зміни до нормативних актів, пов’язаних з перереєстрацією іменних цінних паперів, тому бажано було б чітко спиратися на норми Закону, встановлюючи порядок такої перереєстрації (поняття „індосамент” і „індосант” дійсно мають відношення до ордерних цінних паперів, а не до іменних акцій чи облігацій, але з Закону не випливає – чому?). Рекомендаціями багатьох впливових міжнародних організацій пропонувалося, щоб загальні вимоги до лістингу в країнах, що розвиваються, встановлював регулятор. Завдяки новому Закону держава позбавлена такого права, отже, враховуючи „якість” і репутацію вітчизняних організаторів торгівлі, „питома вага” такого лістингу буде вкрай мізерною. Позитивним надбанням Закону є легалізація необхідності присвоєння міжнародного ідентифікаційного номеру (коду) цінним паперам, але залишається незрозумілим, якими законами України передбачена обов’язковість такого присвоєння. Ст. 28 визначає, що шостим етапом емісії є надання цінним паперам міжнародного ідентифікаційного номеру, отже, можна вважати, що обов’язковість визначається цим Законом, а не яким-небудь іншим. З іншого боку, в законопроекті „Про депозитарний облік в Україні” про кодифікацію не йдеться, в Цивільному кодексі про це теж не зазначається і т.п. Визначення фінансових інструментів загалом відповідає нормам європейського законодавства, але залишається незрозумілим, на які базові активи укладаються строкові контракти чи опціони. Зокрема, квітневою 2004р. директивою ЄС ф’ючерси та опціони, укладені на товарні базові активи, віднесені до фінансових інструментів, отже, підлягають відповідному режиму регулювання. Прямо з нового Закону це не випливає, допускаючи можливість подвійного трактування. З визначення у пункті 1 ст. 2 фондового ринку випливає, що поняття „фондовий ринок” і „ринок цінних паперів” – синонімічні. Але в цьому ж пункті зазначається, що фондовий ринок – це „сукупність учасників”, „правовідносини” щодо цінних паперів та похідних (деривативів). Таким чином, закладена цікава колізія: або фондовий ринок і ринок цінних паперів – не синонімічні поняття, адже похідні фінансові інструменти не обов’язково є цінними паперами, або деривативи обов’язково мають належати до класу цінних паперів. Крім того, у пункті 1 ст. 2 наводиться поняття „похідні (деривативи)”. Саме таку назву „Про похідні (деривативи)” має законопроект, розроблений і нещодавно переданий в КМУ ДКЦПФР. У цьому випадку теж виникнуть проблеми з перекладом на англійську мову: слово „похідні” перекладається як „derivatives”, отже, у перекладі назва майбутнього Закону має виглядати як „On derivatives (derivatives)”, що досить абсурдно. Якщо фондовий ринок, поміж іншого, це ринок похідних, то до кола його учасників у пункті 2 ст. 2 мають бути додані хеджери – особи, що не є ні професійними учасниками, ні емітентами чи інвесторами, але є основним типом клієнта професійного учасника цього різновиду ринку. В цьому ж пункті у статусі емітента відмовлено особам, які випускають ордерні (отже, неемісійні) цінні папери. Дещо невдалим є визначення поняття „інституційний інвестор” в абзаці 3 цього пункту в частині, яка стосується „інших фінансових установ, які здійснюють операції з фінансовими активами в інтересах третіх осіб” і т. ін. При певному трактуванні до інституційного інвестора на підставі цього визначення можна віднести торгівця-дилера або фінансову компанію будь-якого профілю діяльності. Цей абзац, на нашу думку, має бути виправлений з використанням чітких норм, що містяться у європейському законодавстві стосовно так званих UCITS. В абзаці 4 ст. 2 наведений закритий перелік видів професійної діяльності, щодо яких можуть бути утворені саморегулівні організації (СРО): торговці, управителі активами інституційних інвесторів, реєстратори і зберігачі. Таким чином, ні фондова біржа (природна СРО), ні центральний депозитарій не можуть претендувати на статус інституційного регулятора, хоча в Європейському Союзі саме біржі та інші типи торгівельних систем (так звані ECN, MTF) за певних умов вважаються регульованими ринками (а не лобістські об’єднання професійних учасників). Звертаємо увагу на нерівноправні умови, які створює Закон для фондових бірж і ПФТС: ст. 21 визначає, що фондова біржа утворюється в організаційно-правовій формі товариства або дочірнього підприємства об’єднання торговців цінними паперами. Відтак у разі отримання ПФТС ліцензії фондової біржі остання може бути (і обов’язково буде) СРО, в той час як інші біржі, що не є об’єднаннями торговців, такої можливості позбавлені. В пункті 1 ст. 3 повторюється як і у “старому” Законі) визначення цінного паперу як документу. Отже, знову зафіксована консервативна норма, що гальмувала протягом 15 років розвиток сучасного вторинного ринку, який у всьому світі ґрунтується на бездокументарному обігу цінних паперів. Звичайно, можна заперечити: з моменту введення в дію ЗУ „Про електронний документообіг” гострота цієї проблеми щезла, але це не зовсім так. У світовій практиці нормотворчості є більш гнучкі визначення, які дозволяють гармонійно узгодити подвійну природу цінного паперу - майнову і як сукупності певних прав. Адже цінний папір – фінансовий інструмент (останній абзац ст. 1 Закону) і водночас документ (пункт 1 ст. 3). Що первинне? На нашу думку, це властивості цінного паперу як фінансового інструменту (головне в його правовій природі), а вторинною є фіксація умов випуску та подальшого існування цього інструменту як документу встановленої форми. Безумовно, сертифікат цінного паперу – документарна форма його існування, але цінні папери можуть не тільки існувати, а й випускатися без обов’язкового друку сертифікатів. Електронний документ є документом, але не сертифікатом і не може в усіх аспектах його адекватно замінити. На нашу думку, необхідно повернутися до визначень „фінансовий інструмент” і „цінний папір”, відкоригувавши їх з урахуванням норм, що містяться в сучасному європейському фінансовому праві. Викладене вище не означає, що цінні папери не оформлюються документами встановленої законодавством форми, але й спрощувати їх правову природу (задля „зручності” регулятора) не варто. Пункти 2, 3, 4 ст. 3 містять нові підходи до класифікації цінних паперів (порівняно з тими, що були закладені в першому варіанті законопроекту). У 1998 р. пропонувалася наступна класифікація: є групи цінних паперів (пайові, боргові, похідні), види (акція, облігація та ін. найменування, що містяться в закритому переліку), типи (іменні, на пред’явника, ордерні), категорії (прості/привілейовані акції, процентні/безпроцентні облігації та ін. категоріальні оцінки, що зазначаються в умовах випуску цінного паперу), форма (документарна чи бездокументарна). Частково первинна класифікація збереглася й у прийнятому тексті Закону, але, на наш погляд, внаслідок певних компромісів з лобістами дещо погіршилася. Зокрема, зберігся закритий перелік емісійних цінних паперів, отже, регулятор не може відносити до емісійних цінних паперів жоден з фінансових інструментів, не зазначених у переліку пункту 2 статті 3. Зате щодо цінних паперів неемісійного типу ДКЦПФР отримала таке право на віднесення (якщо воно не суперечить спеціальним законам про групи та/або види цінних паперів). Підкреслюємо, відносити до цінних паперів можна тільки цінні папери, а не фінансові інструменти взагалі, тож таке право реально регулятору нічого не дає. Бентежить введений у пункті 3 ст. 4 вираз „форма існування” (документарна, бездокументарна), який застосовується замість нині вживаного „форма випуску”. Довільне трактування цього виразу може призвести до висновку, що цінні папери не випускаються за певною формою, а „існують” після випуску (емісії). Це треба привести у відповідність до норм законопроекту „Про депозитарний облік в Україні”. Пункт 4 ст. 4 замість звичного з 1991 р. виразу „тип цінного паперу” (іменні, на пред’явника тощо), застосовує вираз „форма випуску”. Ми згодні, що це „форма”, але зазначаємо, що іменними є також ордерні цінні папери, а вони не „випускаються”, тобто мають неемісійну природу. Пункт 4 ст. 4 вводить додаткові групи цінних паперів – іпотечні, товаророзпорядчі. Причому не зазначається, що за правовою природою, наприклад, іпотечні – це боргові цінні папери, а приватизаційні – пайові і т.п. Серйозна проблема може виникнути з визначенням „похідні цінні папери”. В Законі наведене визначення, взяте з Цивільного кодексу, яке, в свою чергу, продубльоване з чинного ЗУ „Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”. Усі ці визначення застаріли, оскільки деривативи - фінансові інструменти, але не обов’язково - цінні папери. Це норма сучасного європейського законодавства, яка має бути врахована як в цьому Законі, так і в законопроекті „Про похідні (деривативи)”. У пункті 3 ст.4 зазначається, що права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому законами України. Виникає проблема: після введення в дію Закону єдиним актом законодавства, яким встановлюється передача прав за іменними цінним папером, є ЗУ „Про Національну депозитарну систему та особливості обігу цінних паперів в Україні”, а він, у свою чергу, спирається на норми ЗУ „Про цінні папери і фондову біржу”, що втратив чинність. Пунктом 4 цієї ж статті визначається, що шляхом вчинення індосаменту передаються права, посвідчені ордерним цінним папером, в той час як нині чинним законодавством такий спосіб закріплений за іменними цінними паперами (щоправда, трансформований у передавальне розпорядження щодо змін у реєстрі власників). Пункт 5 ст. 4 зазначає, що особливості обліку та переходу права власності на цінні папери встановлюється законом. На наш погляд, таким законом має стати законопроект „Про депозитарний облік в Україні”, в якому на даному етапі розробки ці особливості чітко не встановлені. Досить незрозумілою виглядає норма: „особа, яка розмістила (видала) цінний папір, та особи, які індосували його, відповідають перед його законним власником солідарно”. Загалом безспірне твердження, але викладене так, що містить суперечності: розміщені цінні папери (тобто, емісійні цінні папери) не індосуються. Виданими можуть бути неемісійні (тобто, здебільшого ордерні) цінні папери. Далі в тексті мова фактично йде про ордерні цінні папери, але в пункті 2 йдеться про усі цінні папери без винятку. На наш погляд, стаття 5 має бути викладена більш чітко і не припускати довільних трактувань чи додаткових тлумачень регулятора.