1. Немного истории

Наиболее ярким представителем этой точки зрения является О. С. Иоффе, который обосновывал одноотраслевой характер семейного гражданского права. Однако никакой бурной полемики на этот счет тогда не было.

Полемика вспыхнула после принятия ГК, гл. 3 которого, посвященная физическим лицам (гражданам), была расширена за счет опеки (попечительства), традиционно составляющей существенную часть любого из трех предыдущих семейных кодексов, что ни у кого не вызывало возражений.

2. Аргументация современных исследователей семейного права

М. В. Антокольская

Семейное право – это подотрасль права гражданского. Свою идею автор распространяет как на общую часть, так и на конкретные семейно-правовые институты, отдельные семейно-правовые понятия.

Аргументы автора	Критика
М. В. Антокольская считает, что нет существенной разницы между предметом гражданского и семейного права, поскольку п. 1 ст. 2 ГК включает в круг отношений, регулируемых гражданским законодательством, также другие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.	Даже простое сопоставление ст. 2 ГК и ст. 2 СК, определяющей круг отношений, регулируемых семейным законодательством, наглядно свидетельствует об отсутствии даже внешнего сходства в их тексте. Не говоря уже о том, что п. 1 ст. 2 ГК регулирует не всякие связанные с имуществом отношения, а лишь те, что основаны на имущественной самостоятельности их участников. Подобного рода самостоятельность вовсе не характерна для семейно-правовых отношений, однако столь существенное обстоятельство выпадает из поля зрения сторонников зависимости права семейного от права гражданского.
Гражданское право и семейное обладают схожими методами правового регулирования	Методы правового регулирования в принципе везде и всегда одни и те же, так как служат единственным инструментом правового воздействия государства на поведение, действия и поступки обладателя любых прав, если они принадлежат физическому лицу.
Расплывчатость признаков понятия “семья”	Этот вопрос относится к числу дискуссионных. Однако преобладающей становится точка зрения, что семья есть «общность совместно проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями, предусмотренными семейным законодательством». При этом не отрицается, что каждая отрасль права может брать за основу иные наиболее значимые для нее признаки семьи, отчего суть дела не меняется.

Н. Д. Егоров

Обращая внимание на единство естественного и экономического начала в браке, автор делает резкий крен в сторону материально-экономической значимости семьи.

Аргументы автора	Критика
По его мнению, основанная на моногамии современная семья в определенной мере выступает стимулом трудовой и предпринимательской деятельности человека, обладающего естественным стремлением сохранить и упрочить свою собственность и иное имущество в рамках семьи. И далее: «В условиях рыночной экономики семья способствует концентрации капитала и наиболее эффективному управлению им». «Отношения личной связи и привязанности, существующие естественным образом между членами семьи, нередко обеспечивают стабильность и успешное функционирование семейных предприятий, капиталов и иных активов».	Естественно, такое понимание семьи предопределяет стремление всячески обосновать идею ее подчиненности праву гражданскому.
К наиболее весомым доводам в пользу своей позиции автор относит возможность существования в рамках семьи отношений, имеющих иную отраслевую принадлежность, в частности административную, трудовую	Этот момент никак не влияет (во всяком случае, не должен влиять) на существо семейных отношений.

Общая критика позиции о несамостоятельности семейного права

Характеристика семейного права сквозь призму права гражданского касается лишь части семейно-правовых отношений, связанных в основном с имущественным статусом супругов. Из поля зрения при этом выпадают целые — наиболее важные с государственной точки зрения — положения, определяющие права несовершеннолетних детей, их защиту как в целом, так и путем передачи в другую семью.

Анализ разных по степени своей важности спорных вопросов сосредоточен на абстрактных умозаключениях, оторванных от реально существующих особенностей семейного права как самостоятельной отрасли.

Резкий крен в сторону «экономизма» тоже основан на субъективном понимании важности материальных ценностей, что противоречит российской идеологии.

Доводы цивилистов, какой бы сферы жизни семьи они ни касались, не отличаются последовательностью, подчас противоречивы. И дело здесь не только в однобоком понимании роли семейного права, но и в многообразии правоотношений, участниками которых выступают члены семьи. Совершая действия, выходящие за рамки семьи, ее члены действительно выступают в роли субъекта гражданскогоправа. Причем вовсе не исключается использование ими разных по своей отраслевой принадлежности норм права (трудового, административного и др.). К тому же ничто не мешает при том разнообразии общественных связей, в которые вступает физическое лицо, взаимодействию норм семейного права с другими отраслями права. Когда же речь идет о внутрисемейных правоотношениях, подчиняющихся семейно-правовому регулированию, приходится иметь дело с нормами семейного права. Но и они, в свою очередь, могут вплетать в свою ткань свойственные иной отрасли права особенности, связанные, например, с административной и судебной защитой нарушенных прав, что составляет одну из специфических особенностей именно семейного права.

О комплексности семейного права.

По поводу комплексности свойственных семейному праву признаков Е. М. Ворожейкин писал: «…Ни один из признаков, взятых отдельно, не может дать картины в целом, он лишь характеризует определенную черту, оттеняет индивидуальность данного права в отличие от других. Такой признак может в той или иной степени быть свойственным и смежным правоотношениям. Но в этой (смежной) отрасли он не имеет того довлеющего значения, как в семейном праве». Отсюда трудности в выделении признаков семейного права в «чистом» виде, ибо их специфика — комплексность, объединяющая внутрисемейные действия и поступки, стержнем которых выступает их лично-доверительный характер.

№2

Понятие СП - предмет и метод СП – см. вопрос №1 по Антокольской

ТЕМА: Принципы семейного права

СК называет некоторые принципы – ч.3 ст.1 СК РФ. Перечень неисчерпывающий. Трудно сказать, почему именно эти названы, однако предыдущие Кодексы принципы не называли.

1. Принцип равноправия граждан – уже, чем в ст.19 КРФ

Все субъекты СПО равны между собой. Помимо супругов, тут есть

• родители – имеют одинаковый набор прав и обязанностей. Есть одно исключение, см. далее.

• дети – не все обладают одинаковым набором прав – а) десятилетний возраст ребенка и право на выражение мнения. И еще б) 16 лет – право вступать в брак. Помимо этого дети равны независимо от возраста.

• бабушки и дедушки – равные права, в частности, право на общение с внуками.

• мачехи/отчимы по отношению к падчерицам/пасынкам.

!!! Отношения отчима и ребенка жены. Проблема – отец не участвует в воспитании, а нужно получать его согласие и т.д. Коллизия между реальным родителем и отчимом (мачехой) Родители и отчимы (мачехи) – разные категории.

2. Принцип равноправия мужчины и женщины

Равные возможности для реализации прав. Супруги – только мужчина и женщина. У них одинаковый набор прав:

• право на фамилию (можно изменить фамилию на фамилию любого из супругов, можно оставить добрачные фамилии)

• право выбора места жительства – каждый выбирает место жительства

• право на профессию (выбор вида деятельности)

СК РФ допускает незначительные отступления от принципа равноправия – ст.17: если жена беременна, или имеет ребенка в возрасте до 1 г. муж не вправе без ее согласия инициировать развод. Причем, даже если ребенок не от мужа, статья все равно работает. Даже если ребенок умрет до года, все равно действует годичный период. Если ребенок родился, можно оспорить отцовство, а все равно развестись нельзя в течение года. Впервые такая норма появилась в 1969 г.

Статью возможно дополнят указанием на случай, когда очевидно, что ребенок не от мужа.

Судебная практика иногда нарушает права мужчины и женщины (в статусе родителей) Например, при решении вопроса о том, с кем останутся проживать дети после развода. Советская практика считала мать лучшим родителем, и передавала детей матери в случае спора. Эта практика появилась не случайно: были учреждены награды матерям, установлены доп. льготы (отпуска и т.п.) Вместе с тем, роль мужа (отца) в семье падала. Например, Постановление от 08.07.1944 (упразднил установление отцовства) – снижение роли мужчины, поскольку в добровольном порядке отцовство также не устанавливалась.

В советское время эта проблема замалчивалась, внимание обратили в перестройку, появились общественные организации. Общ. организация «Отцы и дети» - обращение в КС РФ – признать неконституционной практикой судов, когда детей оставляют за матерью, которая не выполняет своих ф-ций. Отказное определение вынесли, однако на проблему обратили внимание. В ПП ВС внесли изменение (судьям нужно помнить, что права одинаковые у родителей).

3. Принцип свободы и добровольности брачного союза

Не требуется для заключения брака ничьих согласий. добровольность вступления в брак обеспечивается процедурой подачи заявления и регистрация брака (обязательна личная явка) Недавно появилась возможность подать заявление через портал гос. и мун. услуг, но на регистрацию – личная явка.

Если брак зарегистрирован не добровольно, то его можно признать недействительным.

Ст.14 СК РФ говорит о том, что наличие нерасторгнутого брака является препятствием к заключению нового. А если новый брак все же будет заключен при наличии первого, то второй брак – будет признан недействительным.

!!! Семейное законодательство относится к совместному ведению РФ. Если вопрос урегулирован СК РФ, субъект не может регулировать его по-другому. Если есть пробел – субъект может восполнить его.

5. Принцип свободы развода (под контролем государства)

В 1944 г. процедуру развода сделали невозможной (усложнили) – для сельских жителей – личная явка, а развод в другом населенном пункте. И суд мог отказать в иске о расторжении брака. Было решено, что собеседования с разводящимися будут проводить депутаты местных советов.

Сегодняшние процедуры развода очень демократичны. Нынешний СК РФ обеспечивает свободный развод. Единственное, что может сделать судья – назначить срок примирения (3 мес.) Ст.17 СК нарушает многие принципы, потому что ст.17 ограничивает свободу развода.

5. Принцип приоритета семейного воспитания детей

Закреплен в ст.1 СК РФ. Вытекает из соответствующей ф-ции семьи.

5. Принцип приоритета защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи

В СК есть целая глава, а раньше не было такой главы в ранних кодексах. Особенность с нетрудоспособными: СК РФ защищает их, если они нуждаются, СК РФ предписывает назначать им алименты. Право на алименты имеет широкий круг членов семьи. Возрастная нетрудоспособность вызывает некоторые сомнения, поскольку пенсионный возраст является неоправданно низким. Нетрудоспособность по возрасту как основание получения алиментов – нецелесообразно. Так что либо повышать пенсионный возраст, либо вносить изменения в СК РФ.

5. Принцип полного отстранения церкви от регулирования семейных отношений

Этот принцип имеется с декабря 1917 г. Наше государство – светское.

5. Принцип планирования семьи

В нашем СК РФ такого принципа нет. Он записан в законе, например, во Франции и КНР. Франция – одна из первых европейских стран, столкнувшаяся с депопуляцией (перестало обеспечиваться простое воспроизводство) И сегодня введен принципа планирования семьи. Столетие применения демографического з-ва не дало больших успехов (скачка рождаемости все равно нет)

КНР – принцип планирования рождаемости прописан в Законе о семье (политика: одна семья – один ребенок, распространяется только на этнических китайцев, нац. меньшинства имеют другие квоты, у некоторых вовсе нет квоты) Меры: установление разного брачного возраста – для села ниже, для города – выше. Кроме того, имелся рекомендуемый брачный возраст (город – 26 лет) (офиц. – ниже). Статус – отличник планируемой рождаемости. Рождаемость пошла на спад.

Однако был один побочный результат – дети вырастали эгоистичными, среди них 2/3 оказались мужчинами. И мужчинам стало сложно искать жен.

№3

Источники – лекция.

Гаагская конвенция 1993 года о международных усыновлениях. Конвенция-фантом. Россия давно готова к ратификации указанной конвенции, Конвенция давно стала неофициальным источником семейного права в России.

Двусторонние договоры об усыновлении. Первое соглашение – между Италией и Россией. Текст этого соглашения текстуально совпадает с Конвенцией. Испания, Израиль, Вьетнам – тоже есть соглашения. США – ратифицировали Конвенцию, между США и РФ есть соглашение, текст соглашения учитывает то обстоятельство, что в каждом штате своё семейное законодательство. Работа над текстом соглашения шла около года. Ратифицировано соглашение в 2013, а потом оно было денонсировано как ответ на список Магницкого.

Бывают и другие двусторонние договоры – о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (общее название). С Кипром есть такое соглашение, а вот с США нет, хотя в США больше россиян, чем на Кипре.

• Федеральные законы.

Ничто не мешает принять ФКЗ по семейному праву, сейчас ФКЗ нет.

ФЗ – кодифицированные и некодифицированные.

Некодифицированные акты: ГПК РФ – глава 29 об усыновлении (удочерении) ребенка (это всё отголоски конвенции-фантома), ТК РФ - ст. 257 об отпусках работника, усыновившего ребенка, ГК РФ – ст. 256 общая совместная собственность супругов, опека и попечительство, ст. 4 о применении ГК РФ к семейным правоотношениям (например, применительно к сделкам), ФЗ «Об актах гражданского состояния» 2006 года, ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» 2001 года – есть сайт www.usinovitel.ru, ФЗ «Об опеке и попечительстве» 2008 года.

В Концепции развития семейного законодательства предлагается полностью отказаться от применения гражданского законодательства к семейным отношениям

• Законы субъектов РФ.

Субъекты могут восполнить пробел или предусмотреть иное регулирование, если это предусмотрено в законе.

Во многих субъектах есть законы о патронатных семьях. В патронатных семьях семью подбирают для ребенка.

ФЗ об опеки и попечительстве раньше не предусмотрена форма патронатной семьи, а в случае появления такой формы в субъекте, форма распускалась, детей распределяли - кого в детские дома, кого куда. В итоге закон изменили: патронатная семья действует до того момента, пока не достигнет совершеннолетия последний ребенок из патронатной семьи.

Вопросы, связанные со снижением брачного возраста ниже 16 лет, решаются субъектами РФ.

• Указы Президента РФ

Есть указы общего характера, много указов о семье, но нет указов, содержащих нормы семейного права.

Указ Президента РФ 2008 года «Об учреждении ордена Родительская слава». Указ гендерно нейтрален. Орден может быть присужден как одному человеку, так и паре. Может быть присужден фактическим супругам.

• Постановления Правительства РФ

Не содержат норм семейного права

Постановление Правительства РФ О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлением контроля за банком

• Ведомственные акты

Их очень много. Есть Письмо Минобра о иностранных представительствах. Есть Письма Минздрава, ФС занятости об алиментах и другие.

• Национальный обычай

Ст. 58 СК РФ предусматривает возможность применение национального обычая. Отчества могут присваиваться или не присваиваться в соответствии с национальным обычаем, или присваиваются по-другому.

• Судебная практика

Не является источником законодательства, но тем не менее суды обращают внимание на Постановления Пленума ВС РФ (4 штуки). Много отказных определений КС РФ по семейному праву, позитивных единицы. Решения ЕСПЧ тоже много. Наиболее популярная область для ЕСПЧ – лишение родительских прав.

Недавно в ЕСПЧ была подано заявка: семья, проживающая в нечерноземном районе. Умирает мама, папу привлекают к уголовной ответственности за старое преступление. Суд отказал в отсрочке отбывания наказания, вместе с тем у папы много детей. Папа вышел рано из МЛС, а между тем папу лишили родительских прав. Некоторых детей отправили в детский дом, а одну из дочерей усыновили. Были следующие нарушения: 1) нельзя разделять братьев, сестер, 2) папа не знал, что его лишают родительских прав, и не был соблюден полугодовой срок запрета усыновления после лишения родительских прав.

№4

АНТОКОЛЬСКАЯ

Почти сразу же после Октябрьской революции 1917г. были проведены две важнейшие реформы семейного законодательства.