Обґрунтуйте переваги і недоліки відомих Вам критеріїв визначення національності юридичної особи.
Розвиток глобалізації неминуче призвів до поглиблення зовнішньоекономічних зв'язків між державами як в публічно-правовому аспекті, так і в приватноправовому. В останньому випадку, де найчастіше суб'єктами цих зв'язків виступають юридичні особи, діяльність яких не обмежується лише однією територією, нерідко виникає питання їх правового статусу як учасників цих приватноправових відносин. Як правило, знаходяться такі компанії під впливом двох правових систем:
1. системи права держави, на території якої вона здійснює свою діяльність та
2. системи права держави, згідно з правовою системою якої така юридична особа вважається національною.
Однак при реалізації такої діяльності виникає не тільки питання про визнання її правосуб'єктності та про дозвіл ведення господарської діяльності на території держави перебування, а й про умови такої діяльності. Правосуб'єктність, як правило, визнається двосторонніми договорами, а ось питання про дозвіл на здійснення своєї господарської діяльності вирішується на основі національного законодавств. [7, с.95].
Поняття особистого закону юридичної особи та проблема визначення її національності досліджувалися як в Україні, так і за її межами, вже неодноразово. Багато уваги цьому питанню приділяли такі правознавці як Кисіль В., Чубарев В., Онуфрієва Л., Мережко О. та інші. В зарубіжних країнах, зокрема в Росії, слід виокремити дослідження в цій сфері Асоскова А., Ладиженського А., Іссада М. та інших.
Слід підкреслити, що саме поняття "національність" є достатньо умовним, що викликає значні труднощі у пошуку єдиного критерію для її визначення , як в теоретичній, так й в практичній площині. Так наприклад, М. Богуславський вважає, що "особистий закон юридичної особи визначається її національністю" . Л. Раапе обмежується посиланням на те, що "як правило, особистий закон і національність юридичної особи співпадають". М. Іссад зазначає, що в даному випадку "більш нейтральними є терміни правовий зв'язок або приналежність, які більше відповідають реальності"4. У будь-якому разі слід все ж таки пам'ятати, що особистим законом юридичної особи є колізійна прив'язка, яка відсилає до національного права певної країни, що й визначає її правовий статус.
У світовій практиці внаслідок цих протиріч існує декілька основних критеріїв, які дозволяють визначити національність юридичної особи. Відповідно розрізняють теорії інкорпорації, осілості, центру експлуатації та контролю. Проблема виникає у випадку, коли юридична особа зареєстрована в одній країні, здійснює свою діяльність на території іншої, однак критерії визначення її правого статусу різняться в цих двох країнах.
Відповідно до теорії інкорпорації особистим законом юридичної особи буде визнаватися право держави, де її засновано, та зареєстровані її установчі документи. Ця теорія набула найбільшого поширення в країнах англосаксонської правової системи, однак використовується й на території Росії, Казахстану, Чехії, Словаччини та інших країн. В Скандинавських країнах діє правило, згідно з яким юридична особа повинна підпорядковуватися закону тієї країни, де зроблено перший запис про її реєстрацію. В більшості випадках це буде співпадати із законом держави, відповідно до якого така компанія була створена, оскільки обов'язок першого запису у реєстр пов'язаний з наділенням цієї юридичної особи правосуб'єктністю.
Тут слід також підкреслити, що в деяких із цих країн цей принцип не є єдиним і обирається для конкретної мети. Так, наприклад, у США принцип інкорпорації застосовується лише для визначення підсудності, а ось у сфері оподаткування застосовується принцип центру експлуатації6. Крім того, засновники певної юридичної особи можуть довільно обирати місце її реєстрації і навіть не здійснювати там свою діяльність, а це, в свою чергу, призводить до того, що вимога зв'язку цієї юридичної особи з правопорядком держави реєстрації не завжди виконується. Таким чином, цей критерій дає змогу зацікавленим особам здійснювати обхід закону. Це є одним із недоліків цього принципу. Іншим недоліком є те, що при виборі права інкорпорації перевага надається тому праву, яке гірше захищає інтереси кредиторів, дрібних акціонерів та співробітників компанії. Однак дуже вдало вона захищає інтереси країн експортерів капіталу, оскільки відповідає також й інтересам великих інвесторів, які направлені на завоювання нових ринків. При цьому інтереси країни перебування залишаються без відповідної уваги.
Згідно з теорією осілості особистим законом юридичної особи визнається закон місця знаходження її адміністративного центру. Якщо відповідна юридична особа змінює місце свого адміністративного органу, вона обов'язково повинна змінити й власний статут. Цей принцип поширений в таких країнах як Франція, Іспанія, Бельгія, Люксембург, Німеччина та деяких інших країнах континентального права. Вважається, що визначення правового статусу певної юридичної особи відповідно до цього принципу є достатньо зручним, адже тоді дуже легко перевірити її місцезнаходження та отримати відомості про її правосуб'єктність. Однак на практиці різних країн саме поняття "осілості" тлумачиться неоднаково. Іноді тут мається на увазі так звана статутна осілість, тобто місце, визначене самими засновниками в статуті. Таким чином, юридичні особи наділяються своєрідною автономією волі, що зводить нанівець значення критерію національності юридичної особи. В інших країнах осілість визначають за місцем розташування її керівних органів незалежно від місця здіснення ділової активності такої юридичної особи. Такий критерій застосовують більшість держав Європейського союзу. Недолік цієї теорії полягає в тому, що подібно до принципу інкорпорації, відповідно до якого засновники певної юридичної особи можуть довільно обирати місце її реєстрації і навіть не здійснювати там свою діяльність, принцип осілості дозволяє юридичним особам також змінювати місце розташування своїх центральних органів і, таким чином, змінювати свою національність в обхід закону.
З іншого боку, на відміну від теорії інкорпорації, теорія осілості (у випадку статутної осілості), як стверджують її прихильники, має певну захисну функцію. Вона націлена на захист інтересів кредиторів, учасників та співробітників компанії в державі, яка дотримується принципів теорії осілості, від небезпеки, що виникає коли на територію цієї держави проникають іноземні компанії. Такі країни захищають інтереси останніх вже на стадії створення відповідних компаній, наприклад шляхом встановлення мінімального розміру статутного капіталу, який в Німеччині при створенні товариства з обмеженою відповідальністю дорівнює 25 тис. євро13. Таким чином, країни, що дотримуються теорії осілості, не визнають правосуб'єктності іноземних компаній, яку вони отримали внаслідок їхнього створення на території іншої держави. Крім того, компанії, які створені у такій державі, позбавляються можливості переміщення свого фактичного місця знаходження за кордон, тим самим зберігаючи власну правосуб'єктність. Держава, що дотримується принципу осілості, захищає у свою чергу, власні інтереси, що обумовлено податковими перевагами. Так, у справі "Daily Mail" британська інвестиційна холдингова компанія мала намір перенести свій центр управління із Великої Британії до Нідерландів. Це рішення було обумовлено зазначеними вище податковими перевагами, адже у випадку переміщення центру компанія вийшла б із-під дії певних приписів податкового права Великої Британії. [7, с.96].
Оскільки остання в результаті була б позбавлена певних надходжень у державну казну, була потрібна відповідна згода на це британського міністерства фінансів. Однак компанії було відмовлено у такому проханні. При цьому й Європейський суд визнав таку відмову правомірною та такою, що не суперечить Договору про ЄС.
Однак вже у справі "Centros Ltd" Європейський Суд виніс зовсім інше рішення. Мова йшла про, те що датські громадяни зареєстрували у Великій Британії компанію "Centros Ltd", які пізніше подали заяву на реєстрацію філіалу вже у Данії. Датське міністерство торгівлі відмовило у такій заяві, посилаючись на те, що з моменту реєстрації цієї компанії на території Великої Британії ця юридична особа не здійснювала там господарської діяльності.
Насправді ж її засновники мали намір обійти закон Данії, відповідно до якого, для створення "Ltd" на її території вони повинні були уплатити мінімальний статутний капітал і тепер, під виглядом створення філіалу, насправді мали намір створити у Данії штаб квартиру для здійснення там своєї діяльності. Однак Європейський суд визнав відмову у реєстрації обмеженням свободи переміщення.
Теорія центру експлуатації визначає особистий закон юридичної особи як закон місця здійснення її основної виробничої діяльності у широкому сенсі, або ж місця прикладання капіталу відповідно у вузькому. Цей принцип найчастіше зустрічається в законодавстві країн, що розвиваються, адже вони зацікавлені у контролі не тільки за притоком іноземного капіталу на їхню територію, а й самих іноземних компаній відповідного капіталу. У свою чергу, іноземні компанії, підпорядковуючись юрисдикції країни перебування, мають можливість значно збільшити власні прибутки. Недоліки тієї теорії полягають насамперед у тому, що сама юридична особа може розміщувати власний капітал одразу у декількох країнах змінюючи при цьому власну національність. Однак, така доктрина не визнається правозастосовною практикою таких країн як США, Великої Британії та країн континентальної Європи.
Близькою до теорії експлуатації є практика, коли національність юридичної особи та національність її засновників не збігаються. Тоді з метою здійснення контролю над цією юридичною особою її засновники залучають на відповідну кількість керівних посад,
необхідних для такого контролю, власних громадян. Така теорія й називається теорією контролю. Вперше вона була сформульована підчас Першої світової війни та застосовувалась у судовій практиці для боротьби з порушенням національного законодавства "Про ворожих іноземців"17 та знайшла своє відображення у широковідомій справі компанії "Даймлер", що розглядалася в одному із британських судів. У процесі слухання було з'ясовано, що 25 тис. акцій які складають акціонерний капітал компанії, лише одна належала підданому британської Корони, а всі інші громадянам Німеччини. Ця компанія повинна була бути визнана юридичною особою Англії, адже вона була створена за англійським правом, яка дотримується теорії інкорпорації. Компанія, однак, була визнана німецькою, оскільки контролювалася її громадянами, внаслідок чого й була оголошена "ворожою".
Необхідно також зазначити, що на практиці Міжнародного суду ООН ця теорія була визнана не одразу. Адже у справі "Барселона Трекшн" Міжнародний суд відмовив Бельгії в процесуальній правомочності висувати позов (jus standi) від імені компанії, незважаючи на те, що більшість її акціонерів (88%) були громадянами Бельгії, хоча сама компанія була зареєстрована на території Канади, а також мала свої дочірні компанії на території Іспанії.
Суд керувався тим, що право на дипломатичний захист корпоративної особи має держава, за законами якої вона була створена і на території якої вона має свою зареєстровану контору. Саме тому, Міжнародний суд вказав на те, що судова справа стосується звичаєвої норми права, згідно з якою право дипломатичного захисту належить виключно тій державі, в якій дана корпорація зареєстрована.
Однак вже у справі "ELSI" від 1989 року критерій контролю був частково визнаний. При цьому позов США до Італії ґрунтувався на угоді між цими державами про дружбу, торгівлю та мореплавство від 1948 року, в якому був застосований критерій контролю по відношенню до визначення державної приналежності юридичних осіб.
Слід підкреслити, що ця теорія була втілена у такі законодавчі акти як Вашингтонська конвенція 1965 року "Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами", а також у Договорі 1994 року. до Енергетичної хартії (ст.17)21. Так відповідно до п. 2 ст. 25 Вашингтонської Конвенції, учасником спору може бути юридична особа іншої держави, ніж держава – учасник спору, а також будь-яка юридична особа, яка має національність держави, що домовляється, або, яку сторони домовились уважати суб’єктом національного права іншої договірної держави, через існуючий іноземний контроль. [7, с.97].
Сьогодні критерій контролю використовується як субсидіарна прив'язка в праві Великої Британії, США, Швеції, Франції, зокрема, при укладанні угод про заохочення та захист капіталовкладень.
Крім того, сама Рада Безпеки ООН практикує сьогодні теорію контролю коли йдеться про введення санкцій проти якоїсь країни. Яскравою в цьому відношенні стала справа "Банк Лівії проти Бенкерз Траст Компані" 1987 року. Лівійський арабський зовнішній банк (державна корпорація, яка контролюється Центральним банком Лівії) не зміг отримати на свій рахунок кошти від корпорації Бзнкерз Траст Компані, зареєстрованої в штаті Нью-Йорк, оскільки Президентом США був підписаний указ, який забороняв американським юридичним особам виплачувати валютні кошти лівійським установам. Ця міра була введена в рамках санкцій оголошених Радою Безпеки ООН проти Лівії.
Таким чином, можна зробити висновок про те, що сьогодні використовуються усі зазначені теорії у світі, однак дуже рідко вони використовуються окремо одна від одної. Це стосується, зокрема й українського законодавства у сфері міжнародного приватного права.
Так прийнятий в Україні Закон "Про міжнародне приватне право" поєднує у собі одразу два принципи: осілості та інкорпорації юридичної особи. Ст. 25 цього Закону передбачає, що "Особистим законом юридичної особи вважається право держави місця знаходження юридичної особи", тобто > принцип осілості. Однак вже у ч. 2 цієї ж статті зазначається, що "Для цілей цього закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно із правом цієї держави" тобто принцип інкорпорації. В частині 3 цієї ж статті ще передбачається й субсидіарний принцип місцезнаходження виконавчого органу управління, адже він використовується тільки за умови неможливості встановлення місцезнаходження та місце реєстрації цієї юридичної особи.
В деяких двосторонніх договорах використовуються однак й принципи центру експлуатації та контролю. Так, наприклад, в Угоді між Урядом України та Урядом Королівства Марокко про заохочення та взаємний захист інвестицій, передбачається, що термін "інвестор" означає "юридичну особу, утворену згідно із законодавством будь-якої країни, яка прямо чи опосередковано контролюється громадянами цієї Договірної Сторони, або юридичними особами, які мають місцезнаходження та в той же час здійснюють реальну економічну діяльність на території цієї Договірної Сторони".
Слід підкреслити, що спроби встановлення однакового критерію для визначення національності юридичних осіб робилися в рамках Гаазької конвенції 1956 року "Про визнання прав юридичної особи за іноземними компаніями, асоціаціями, установами" та в рамках Конвенції Європейського союзу 1986 року "Про визнання недержавних організацій".
Автори першої Конвенції спробували знайти компроміс між прихильниками критерію інкорпорації і критерію адміністративного центру. За основу був узятий критерій інкорпорації, однак його застосування було обмежено для країн, що дотримуються у своєму законодавстві критерію адміністративного центру. Такі держави, згідно з положеннями Конвенції, могли відмовити у визнанні правосуб'єктності юридичних осіб, які мали свій адміністративний центр на території держав, які слідують критерію адміністративного центру. Однак у тому випадку, якщо і в країні інкорпорації, і в країні місця знаходження адміністративного центру застосовується критерій інкорпорації, компанія повинна бути визнана юридичною особою як в обох цих країнах, так і в будь-якій третій країні. Гаазька конвенція 1956 однак так і не вступила в силу через недостатню кількість ратифікацій.
В рамках Європейського економічного співтовариства 29 лютого 1986 року була підписана Брюссельська конвенція "Про взаємне визнання компаній". За основу був взятий принцип інкорпорації компаній на території держав-учасниць ЄЕС. Передбачалося ввести важливе правило про те, що у випадку якщо компанія інкорпорована в одній з країн-учасниць, а її адміністративний центр знаходиться в іншій країні-учасниці, то інші країни ЄЕС зобов'язані визнавати таку компанію. При цьому країна місцезнаходження адміністративного центру отримувала право застосовувати до таких компаній імперативні норми власних законів, яким підкоряються аналогічні типи місцевих компаній, включаючи норми, що регулюють їх створення та припинення. Однак Брюссельська конвенція так і не вступила в силу внаслідок відмови Нідерландів від її ратифікації.
Таким чином, різноманітність критеріїв щодо визначення національності юридичної особи негативно впливає на розвиток торгових та зовнішньоекономічних зв'язків держав. Це може призвести, з одного боку, до виникнення "подвійної національності" юридичної особи або до подвійного її оподаткування. З іншого боку, така різноманітність дає змогу на внутрішньодержавному рівні варіювати між критеріями визначення національності юридичних осіб в залежності від сфери регулювання певних суспільних відносин. Однак на практиці зустрічаються й випадки використання такої різноманітності критеріїв з боку засновників юридичних осіб на власну користь. Тоді держави стикаються із проблемою обходу закону, зокрема це може призвести до створення компаній в так званих "податкових оазисах", внаслідок чого такі держави залишаються без відповідних податкових надходжень у власний бюджет. На жаль, й спроби встановлення однакового критерію для визначення національності юридичних осіб на міжнародному рівні не увінчалися успіхом, а отже, доведеться й далі вирішувати усі пов'язані із цим спори в рамкам відповідних міжнародних судів.