Международное право. Общая часть_Лукашук 2005

Еще в меньшей мере можно считать, что источниками общего международного права могут быть двусторонние договоры, хотя им и принадлежит огромная роль в правовом регулировании международных отношений. Они создают нормы лишь для участников, на общее международное право влияют как разновидность практики, при этом весьма авторитетной.

Рост числа и значения многосторонних договоров объясняется умножением количества глобальных проблем, урегулирование которых возможно лишь совместными усилиями государств. В том же направлении действует необходимость поддержания глобального мирового порядка на основе общих для всех государств принципов и норм.

Создание множества многосторонних договоров было бы невозможно без международных организаций. Они предоставляют постоянную организационную основу для разработки проектов договоров, обеспечивают участие экспертов высокой квалификации и т.д. Современные договоры требуют высоких профессиональных знаний, причем не только юридических, но и специальных, например в таких областях, как военные науки, транспорт,

связь, здравоохранение и т.д.

Формы участия международных организаций в правотворческом процессе многообразны. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН выясняются потребности и возможности создания новых норм, в том числе и путем заключения многосторонних договоров. В результате подготавливается почва и инициируется их подготовка. Порой не участвующие в договоре государства призываются присоединиться к нему и тем самым содействовать его вступлению в силу или расширению сферы действия содержащихся в нем норм.

Нередко в своих резолюциях организации определяют также принципы и нормы,

подлежащие воплощению в договорах.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН сыграли первостепенную роль в создании комплекса договоров по правам человека.

Они предшествовали заключению и таких договоров, как Договор о нераспространении ядерного оружия, Договор о мирном использовании космического пространства и т.п.

В общем, международные организации вносят вклад в социализацию международного права, с тем чтобы оно отражало интересы международного сообщества в целом.

Сказанное относится и к специализированным учреждениям ООН, которым сегодня принадлежит главная роль в регулировании сотрудничества в специальных областях. В

немалой мере это осуществляется путем подготовки многосторонних договоров.

Значительное число таких договоров подготовлено Международной организацией труда

121

(МОТ) и Организацией Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры

(ЮНЕСКО). Что же касается других организаций, занятых в области транспорта, связи,

здравоохранения и т.п., то для них форма договора оказалась недостаточно динамичной.

Поэтому Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Всемирный почтовый союз, Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) и др. принимают регламенты,

содержащие не правовые, а административные и технические нормы.

К международному правотворческому процессу привлекается и национальное право государств. На протяжении многих лет международное право развивалось на базе опыта внутригосударственного права. Сегодня гораздо больше учитывается специфика международной жизни и международного права, усиливается обратное влияние последнего на национальное право. Так, международные нормы о правах человека целиком основаны на опыте национального права, взяв из него лучшее. А в дальнейшем уже международное право оказало огромное влияние на институт прав человека в национальном праве многих государств.

4. Роль неправовых норм в международном правотворческом процессе

Правотворческий процесс опирается на имеющийся опыт. Все живое предпочитает идти испытанным путем. Опытным путем отбираются наиболее целесообразные правила поведения. Это упрощает принятие решения, экономит силы. В международных отношениях роль неформальных стандартов поведения весьма значительна. В целом государства предпочитают поступать так, как принято. Привычное поведение встречает меньше сопротивления, чем неожиданное. Так, отбираются оправдавшие себя правила, образуя нормы обыкновения (usage), международной вежливости (comitas gentium), т.е. правила,

принятые в практике, но не обладающие юридической силой. Такие правила могут лечь в основу как обычных, так и договорных норм. Издавна известна истина - право создается опытом (leges experientia facit).

Мы подошли к еще одной особенности формирования современного международного права. Имеется в виду растущее влияние на этот процесс иных, неправовых международных норм. К ним, помимо обыкновения и вежливости, относятся политические и организационные нормы, традиции, рекомендательные нормы.

Особо отметим усиление роли норм международной морали <*>. Нравственный уровень международного права становится выше. Юридические последствия этой тенденции немаловажны. Закрепляющие достигнутый уровень нравственности и гуманности

122

международно-правовые нормы считаются действующими, несмотря на значительные расхождения с практикой. Постановления Женевских конвенций о защите жертв войны 1949

г. далеко не всегда соблюдались в послевоенных конфликтах, и тем не менее их авторитет даже для не участвующих в них государств непререкаем.

--------------------------------

<*> См.: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.

Сказанное подтверждается и практикой Международного Суда ООН, решения которого обнаруживают в этом вопросе определенную тенденцию. Суд зачастую игнорирует недостаточность доказательств общей практики в тех случаях, когда полагает, что моральные, гуманные принципы заслуживают признания государствами в качестве правовых.

Серьезное практическое значение приобрел принцип справедливости. Международный Суд ООН обосновывает свои решения ссылками на справедливость. Отсылки к ней все чаще встречаются и в договорах. Примером могут служить случаи распределения природных ресурсов и разграничения морских пространств. Исключительно велика роль принципа справедливости в формировании современного международного экономического права.

§ 2. Роль общественности

Рост значения международного права в защите жизненных интересов человека и общества привлекает к нему внимание широких слоев населения. Осознается тот факт, что в основе всех прав человека находится право на жизнь в безопасном мире и это право, впрочем как и многие другие, может быть обеспечено лишь в условиях надежного международного правопорядка. Общественность активно проявляет себя и в таких областях, как право окружающей среды, право безопасности, гуманитарное право, экономическое право.

Правда, есть авторы, полагающие, что общественное мнение не представляет собой ничего реального (Г. Моргентау, США). Мы далеки от мысли идеализировать народ,

преувеличивать его возможности правильно оценивать сложные международные проблемы.

Л.Н. Толстой говорил, что даже хорошие люди, сливаясь в толпу, не могут рассматриваться как защитники "народного смысла". Тем не менее когда проблема раскрывается во всей ее определенности и выясняется ее связь с интересами народа, тогда становится возможным удивительное по силе изъявление общественного мнения.

Главной сферой воздействия общественности на международное право является сфера внутригосударственная. Государственная власть в значительной мере зависит от успешной

123

мобилизации общественной поддержки или по крайней мере от манипулирования массовым сознанием. Рост значения общественности для внешней политики вызвал к жизни особую функцию дипломатии - связь с общественностью.

Вместе с тем правящие круги не уделяют должного внимания развитию международно-

правового сознания населения. Больше всего этому способно содействовать уважение права в политике. К сожалению, уровень международно-правовых знаний не только руководителей государств, но значительной части дипломатов оставляет желать лучшего. В общем, мир еще далек от преодоления рокового разрыва между умом, знаниями, с одной стороны, и

политическим руководством - с другой <*>.

--------------------------------

<*> Мудрый шведский канцлер периода Тридцатилетней войны А. Оксеншерна говорил, что трудно представить, "как ничтожен ум, который управляет миром". С тех пор прошло более трех веков, но положение принципиально не изменилось.

В ряде стран изучение международного права до сих пор не считается обязательным элементом юридического образования. Отношение к международному праву выходит за рамки юриспруденции. Оно представляет собой одно из высших достижений цивилизации,

призванное обеспечить цивилизованные отношения между народами. Поэтому международно-правовые знания - необходимый элемент общечеловеческой культуры.

Следует учитывать, что ныне международное право стало слишком сложным явлением,

овладеть которым могут лишь специалисты. Поэтому нереально требовать от государственных деятелей и тем более от общественности широких познаний в этой области.

Но знать основы международного права, иметь о нем общее представление необходимо.

Общественность оценивает поведение государств, руководствуясь не столько правом,

сколько моралью. При этом не учитывается специфика морали, действующей во взаимоотношениях государств. Такая ситуация открывает возможности для злоупотребления путем противопоставления международному праву бытового морального сознания со значительными элементами национализма. Такого рода моральная легитимация правонарушений получила распространение в практике могучих держав.

Сказанное ранее нельзя игнорировать при определении значения институтов прямого народовластия для международного права. Особое место в этом плане занимает референдум.

В отличие от прошлого в наше время внешнеполитические и международно-правовые вопросы стали чаще решаться на референдуме, например, в странах Европейского союза по

124

относящимся к нему международно-правовым актам. Определенную роль может играть и опрос общественного мнения.

Для формирования общественного мнения первостепенное значение имеют средства массовой информации. К сожалению, правовая культура корпуса журналистов невысока, что не может не сказаться на уровне развития правосознания населения.

Международные акты регулярно подчеркивают значение общественности для повышения эффективности международного права. В документе ООН еще 1968 г.,

посвященном кодификации международного права, подчеркивалось значение поддержки общественного мнения для успеха такой кодификации, особенно на заключительной стадии принятия государством разработанных документов.

Международные акты создают нормативную основу для деятельности народной дипломатии. Итоговый документ Венской встречи СБСЕ 1989 г. представляет собой своеобразный кодекс народной дипломатии. Особое внимание уделяется развитию международных контактов между теми представителями общественности, которым принадлежит главная роль в формировании общественного сознания: преподавателями,

учеными, журналистами.

Весьма распространено мнение, будто правда целиком на стороне тех, кто отстаивает всемерное повышение роли общественности. Думается, однако, что всякое излишество вредно. Проблемы внешней политики и международного права отличаются особой сложностью. На долю любителей здесь остается немногое. Политике необходимы научная основа и высокий профессионализм. Даже парламент со всеми своими комитетами не в состоянии взять на себя главную роль в этой области. При всех условиях нельзя решать международные проблемы на митингах.

Для того чтобы общественность могла оказывать влияние на международное правотворчество, она должна быть соответствующим образом организована и вооружена профессиональными знаниями. Подходящая форма была найдена в неправительственных организациях (НПО). В настоящее время насчитывается примерно 5 тыс. НПО,

специализирующихся в различных областях международных отношений (разоружение и безопасность, защита окружающей среды, права человека и др.). Началом международно-

правового признания роли НПО явилась ст. 71 Устава ООН: "Экономический и Социальный Совет уполномочивается проводить надлежащие мероприятия для консультации с неправительственными организациями, заинтересованными в вопросах, входящих в его компетенцию".

125

Не только ЭКОСОС, но и Генеральная Ассамблея ООН стала шире привлекать к своим мероприятиям НПО, в том числе для подготовки и участия в международных конференциях.

Так, на Стокгольмской конференции по окружающей среде были представлены 113

правительств и 225 НПО. В 1978 г. Генеральная Ассамблея ООН созвала конференцию НПО по вопросу проблемы разоружения, которая должна была обсуждаться на ее специальной сессии. На самой сессии один день был посвящен заслушиванию выступлений представителей НПО. Расширяющееся привлечение НПО к международному правотворчеству представляет существенную новеллу в этом процессе.

§ 3. Роль доктрины международного права

Право представляет собой сложное социальное явление. Поэтому теория всегда играла существенную роль в его создании. Напомним, что "храм римского правосудия" - Дигесты Юстиниана представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. С другой стороны, недостаточное внимание к теории всегда было одной из причин низкого уровня правовых систем. Эразм Роттердамский писал: "Глупость создает государства, поддерживает власть, религию, управление и суд". Внешняя политика не является в этом отношении исключением. Многие ее доктрины весьма примитивны.

В формировании международного права трудам юристов принадлежит особая роль.

Напомним, что именно в этих трудах была высказана сама идея его создания. Информация о формировавшей нормы практике государств была малодоступна. Поэтому дипломаты и судьи широко использовали труды теоретиков для доказательства существования тех или иных норм. Подобное положение давало доктрине значительную возможность участвовать в правотворческом процессе.

Вплоть до XX в. высказывалось мнение, согласно которому международное право является правом ученых, доктринальным правом. Труды ученых называли суррогатом права.

Ссылки на них встречаются и в современной дипломатической практике. Довольно часто использовал труды ученых в своих выступлениях А.Я. Вышинский, единственный министр иностранных дел СССР, который был знаком с доктриной международного права, понимал ее возможности и использовал ее в интересах определенной политики.

Надо сказать, что доктрина международного права всегда страдала национализмом. С

этим приходится считаться и сегодня. Вместе с тем усиливается процесс интернационализации доктрины. Более широко трактуются национальные интересы,

126

определяется их связь с интересами упрочения международного правопорядка. Растет самостоятельность доктрины, которая реже уступает дорогу практической политике.

Особое значение имеет коллективное мнение юристов разных стран. Оно находит выражение в документах таких общественных организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права и др. В международных органах, занимающихся подготовкой проектов конвенций, значительное число членов составляют профессора международного права. Примером может служить Комиссия международного права ООН.

При подготовке проектов ею широко используются труды ученых.

Если обратиться к судебной практике, то на ранних этапах развития международного права суды полагались почти исключительно на "великих писателей". Ссылки на труды ученых встречаются и в судебных решениях нашего времени <*>. Такого рода практика нашла отражение в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями разных стран применяются Судом "в

качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

--------------------------------

<*> В качестве примера можно указать решение международного арбитража 1990 г. по спору между Новой Зеландией и Францией, связанному с затоплением французскими спецагентами корабля "Рейнбоу вориа", принадлежавшего правозащитной организации

(RIAA. UN. 1994. Vol. XX. P. 269).

Из сказанного видно, что доктрина не рассматривается как источник международного права. Она лишь вспомогательное средство для определения норм. Но и это немало. Если доктрина используется на стадии применения права, то тем больше для этого оснований на стадии правотворчества. Необходимость все более широкого использования науки в международном правотворчестве обоснованно подчеркивается Институтом международного права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Annuaire de l'Institute de Droit International. P. 84.

Сказанное все чаще отмечается в литературе. С.Ю. Марочкин пишет о том, что доктрина

- "важное средство доказывания существующего права, а по ряду проблем - и важное средство его развития, оказывающее на него формирующее воздействие" <*>. Значение науки стали подчеркивать и государственные деятели. Выступая в парламенте Японии в

127

январе 1987 г., премьер-министр Н. Накасонэ подчеркивал необходимость научного анализа для обретения правильного понимания мира в целом. Госсекретарь США Д. Раск говорил,

что "правительство США ждет от науки международного права решения коренных проблем,

которые стоят перед ним на мировой арене".

--------------------------------

<*> Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 16.

Однако в реальности ресурсы международно-правовой доктрины остаются в значительной мере невостребованными. Юристы-международники разных стран обращают внимание на то, что с ними редко консультируются при принятии внешнеполитических решений. Еще меньше к ним обращаются при подготовке законов, несмотря на то что соответствие законов международному праву имеет самое существенное значение.

Выступая на Конгрессе ООН по публичному международному праву, представитель Белиза при ООН Э. Лайн констатировал: "Знаменательно, что в то время, когда мы приближаемся к XXI веку, в некоторых странах международное право не занимает высокого места в национальной политике. Министры иностранных дел порой обходят правовые нормы. Парламентские органы принимают законодательство, которое прямо противоречит некоторым основным положениям международного права" <*>.

--------------------------------

<*> International Law as a Language for International Relations. The Hague, 1996. P. 293.

Знаменательно, что и государственные деятели подчеркивают необходимость разработки не только конкретных международно-правовых вопросов, но и проблем теории.

Без этого трудно говорить о совершенствовании практики. Подчинение науки текущим потребностям практики ведет к близорукости как той, так и другой.

Многие ученые настолько вовлечены в подготовку ответов на текущие вопросы, что доктрина в какой-то мере стала "реактивной". Она лишь реагирует на то, что уже свершилось,

игнорируя то, что произойдет завтра. Это не способствует повышению ее теоретического уровня. Обращая внимание на этот факт, канадские профессора Р. Макдональд и Д.

Джонстон пишут, что "еще никогда не было более важным, чем сегодня, создание надежного общего теоретического фундамента международно-правовой системы" <*>.

--------------------------------

<*> The Structure and Process of International Law. The Hague, 1983. P. 2.

128

ссылаться на то, что они не знали о соответствующей позиции издавшего акт государства. В

качестве примеров признания можно назвать признание государства и правительства,

государственных границ, действительности договора или судебного решения, случаи спорных прав и претензий. Признанию принадлежит важная роль. Признавая тот или иной юридический акт, ситуацию, государство уже не вправе поступать вопреки этому признанию.

Более того, как правило, признание не может быть отозвано. В некоторых случаях признание может предоставляться не только в ясно выраженной, но и в молчаливой форме или путем конклюдентных действий. Примером последних может служить установление дипломатических отношений с вновь возникшим государством, что равносильно его полному признанию.

Протест - акт, с помощью которого государство выражает намерение не признавать законными определенную претензию или ситуацию. По своему значению протест противоположен признанию.

Отказ - акт, выражающий намерение государства отказаться от определенного права или полномочий, от требований или претензий. В отличие от признания протест может быть только ясно выраженным. Более того, он должен подтверждаться во всех подходящих случаях. Международный Суд ООН, решая спор между Норвегией и Великобританией о рыболовной зоне, признал, что длительное отсутствие британского протеста против претензий Норвегии делает их оправданными <*>. Непользование правом или полномочиями не означает отказа от них. Отказ является окончательным и бесповоротным.

--------------------------------

<*> ICJ. Reports. 1951. P. 138 - 139.

Особым случаем молчаливого отказа является эстоппель (estoppel - лишение права возражения), который был заимствован из английского общего права, где он означает, что сторона связана своими действиями и не может предъявлять требования в ущерб другой стороне, которая положилась на эти действия и вела себя соответственно <*>. В

конвенционном праве эстоппель впервые был отражен в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (ст. 45). Государство, например, утрачивает право ссылаться на такое основание прекращения договора, как его нарушение, если после того, как ему стало известно о факте нарушения, оно должно в силу своего поведения считаться молчаливо согласившимся с тем, что договор сохраняет силу. Однако, если в дальнейшем вновь возникает основание для прекращения действия договора в результате его нарушения,

то имевшее место в прошлом нарушение как бы восстанавливает свое значение.

130