Lektsii_Arkhipov_ot_501
.pdfконфликта продолжить коммуникацию иными средствами. В этом состоит его иммунное действие. В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия.
Тезис 5: темпорализация норм. По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство). Нормы и их действие больше не зависят от религии природы или социальной структуры, а существуют как проекции времени. Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации права).
Тезис 6: Юридическая конструкция в своей основе содержит юстицию (а не закон) – суд. Функция регулирования приобретает самостоятельное значение. Право возникает не изпод пера законодателя, оно обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса.
Неопозитивизм: Луман особое внимание обращает на позитивность права. К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового переживания. Цитата: позитивистская правовая система в современном мире является общественной необходимостью "ввиду технического и научного развития, ввиду жизненно необходимых новейших внедрений в области фармацевтики и приборостроительной медицинской технологии, ввиду распространения автоматической обработки данных, ввиду все более усиливающегося несоответствия в образовании и реализации профессиональных знаний, ввиду некоторых изменений в системе экономики, а также «в личных» областях, таких как зависимость карьеры от общественного статуса индивида».
Тезис 7: Возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возможностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания. Что представляет собой «рациональность права»? В юридической системе, под рациональностью традиционно понимается рациональность законодателя. Лумановское предложение таково: понятие рациональности можно рассматривать «как увеличение ограниченных возможностей и расширение пространства для развития решений с увеличением зависящих от времени ограничительных решений».
Тезис 8: Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юридической практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи. Практика тоже имеет самоорганизующийся характер. Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитивное право (внутри этой правовой системы).
Тезис 9: Понятие справедливости не относится к юридической системе, это внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень).
Право и идеология. Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права. Догматика – юридическое учение, которое нашло отражение в праве. Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений. Т.е. идеология и право – конкурирующие явления при условии самоценности права.
Вопрос № 7 Проблема понимания свободы в праве
Основатели Кант, Локк, Гегель, Маркс, Энгельс Гоббс выделял естественную свободу в праве, она, по сути, выражает возможность
неограниченного проявления власти, в связи с чем предполагается возможность существования произвола, который не имеет границ. Есть свобода человека. Она состоит в том, что человек должен стремиться не делать другим то, что не желает в отношении себя. Этот принцип выражает свободу сопротивления власти. Наибольшая свобода проистекает из умолчания закона: «Там, где суверен не предписал никаких правил, подданный свободен действовать или не действовать согласно своему усмотрению». Вывел принцип «разрешено всё, что не запрещено законом».
Кант впервые наиболее четко сформулировал представления о свободе как автономии, независимости от окружающего произвола других лиц. Право, как математика, должна четко определять границы свободы. Выделяется свобода социальная (в отличие от естественной), которая имеет рациональные нормы (основания). Это и есть производный разум. Выделяется свобода, которая имеет отношение к юридическим актам. Это может быть лишь свобода во внешнем проявлении. Здесь речь не идет о духовной свободе. Эта свобода поведенческая. Так называемая, внутренняя свобода – это сфера морали. Свобода рассматривается как регулятивный принцип. Свобода одного лица совместима со свободой другого сообразно всеобщему закону. Свобода, во всех случая должна восприниматься не как способность и необходимость следовать долгу, а как автономия.
С точки зрения Гегеля, система права есть мир духа (сознания), их происхождения не из естества, и не из природы, а из рационального. Первичной точкой здесь является воля, которая также имеет определенную свободу. Таким образом, право есть наличное бытие свободы и воли. Свобода в праве выражается, в первую очередь, через субъект, который свободен, свободен именно для себя, и который дает себе бытие в вещах. Реальное изучение свобода получает в вещах (в собственности) через субъекта.Таким образом, право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея. Право – обитель свободы, только в ней оно реализуется. Лицо в праве действует через понятие правоспособности. Человек, вступая в право, делает первый шаг к свободе, чем выражает свою свободную волю. Право есть оболочка, форма осуществления свободы. Свобода предполагает наличие двух элементов: во-первых, деятельностного аспекта, во-вторых, рационального аспекта. Свобода не может быть чувственной она должна быть рациональной. Право не может быть локальным, оно должно быть общепризнанным и распространяться на всю территорию государства.
У Канта на первом месте произвол, у Гегеля – воля. Это не случайно, поскольку воля должна быть осмысленной. Все свои поступки человек поступает осознанно. Право деятельно, то есть пассивной воли не бывает, она должна реализовываться в поступках человека. Воля и разум представляют собой единство, если это касается права.
1)У человека правоспособность есть возможность участвовать в коммуникациях. Именно участвуя в правоотношениях человек обретает лицо.
2)Приобретая собственность, человек увеличивает собственную свободу действий, тем самым делает вещь продолжением себя.
Право как форма и мера свободы (Нерсесянц, из учения Гегеля). С одной стороны право дает социальную свободу, максимум возможностей – это форма, а как мера право накладывает совокупность ограничений. Таким образом право есть свобода и несвобода. У Гегеля другое понимание – у него нет противопоставления. Право – это свобода.
Человек, вступая в право определяет цели. Это не ограничение, а расширение правовых возможностей.
С точки зрения марксизма свобода есть познанная необходимость. Человек в обществе должен считаться с объективными условиями, тенденциями, познания этих закономерностей дает возможность получить свободу. В этом определении есть определенный плюс. Осознанная необходимость есть совокупность социальных ограничений. По сути это такой же искусственный мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность. Марксистское понимание не учитывает, что право и правоотношения по сути создают социальные институты.
С точки зрения Ж.П. Сартра и других экзистенциалистов, свобода в 20-40 годы понималась как исключительное проявление абсолюта. В праве есть возможность абсолютного выбора и он ничем не ограничен. Свобода не имеет выхода в будущее и прецедентов в прошлом. Человек действует ситуационно. Право есть логическая система, поэтому такое понимание годится для творчества. Ситуационное изменение в праве возможно лишь на уровне частных решений. Ситуации возникают только внешне, а внутренне все логично.
О.Э. Лейст («Философия права»): понимание права как воплощения свободы сомнительно, т.к. тогда историю права начинать нужно с 17-18 веков (в праве воплощены идеи всеобщего равенства и свободы), а всё существовавшее до этого – не право. К тому же, если право – бытие свободы, то логичен вывод: чем больше права, тем больше свободы, отсюда идеи тотальной дотошной правовой регламентации у французских коммунистов (Марешаль, Кабе и др.). Ближе всего к истине определение Гоббса.
Коммуникативное восприятие свободы.
Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно рассматривать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления своих возможностей. Только, выступая в этом качестве, право позволяет человеку достичь своих стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление своего интереса посредством участия в правоотношениях. Плюс теории – если рассматривать собственность как преграду, мы лишаем ее правового содержания (не решается проблема сособственности, сервитутов).
Алексей Глухов «Свобода и коммуникация». Свобода осознается как ценность у греков, но это свобода девиантная и самоутвержающая. Греки вполне осознавали свое особое положение в мире и готовы были его отстаивать. Эта свобода подразумевает войну, полемику и разрыв коммуникации, что проявляется уже в назывании других «варварами», неспособными к свободе и к владению эллинской речью. В XX веке происходит, с одной стороны, возврат к греческому пониманию свободы как суверенности, а не права (греческие законы по сравнению с jus romanum - сплошная аномалия). Это движение (против понимания свободы как дарованного права) занимает доминантное место в континентальной мысли по крайней мере с Ницше до Бадью. По итогам столетия можно даже взять на себя смелость определить свободу в этих логиках как утверждающее различие, расходящееся со свободой как правом, определяемым произволом другого (господина, учителя, государства), навязывающего свою репрезентацию мира.
Вопрос № 8 Власть и право
Власть (традиционно) – это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы.
Власть – глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного лица, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при действии властных отношений не учитывается.
3 компонента:
1)субъект – лицо, способное осуществлять свою собственную волю.
2)объект – мнения: 1)воля другого, 2)отношения, 3)объект значительно шире.
3)содержание. Имеет рациональный элемент, который основан на осознании того, что есть властвующий и подвластный, и связанные с этим отношения. Также есть нерациональный элемент, который включает эмоции чувства, связанные с осуществлением властных отношений. Организационный момент – наличие формы осуществления власти, властных процедур и институтов.
Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости до господства).
Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу существуют разные теории.
Волевая теория власти (наиболее древняя) – Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье. Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю – волю государства. Иногда – волю одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть единой. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть.
Линч – воля принадлежит кому-то, а власть – конкретным лицам.
Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет назад). Теория несостоятельна.
Архипов – у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве – это другое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка). Таким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична.
И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции.
Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой.
Архипов – нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются.
Если власть – отношения субъективные, то право – отношения субъективно-объективные. Отношения власти и отношения права нельзя отождествлять.
Признаки властеотношений – принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно.
Властно-волевая теория.
Выделяется правовая воля – воля, закрепленная в законе.
Вопрос № 9 Право и принуждение
С точки зрения позитивизма, право невозможно без принуждения.
Согласно естественной теории права, право существует в природе, заложено в самой сущности человека, возникает и существует без принуждения.
Гегель: право – мир разума, абстракция, голая возможность (абстрактное право). Принуждение может существовать только на уровне нравственности (третий уровень развития идеи свободы), когда право объективируется во вне в виде семьи, гражданского общества и государства.
Петражицкий в своей работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» (том 1) критикует существующие теории принуждения, указывая, что принуждение не является обязательным признаком права.
Признает подразделение принуждения на физическое и психическое.
Физическое принуждение – предусмотренные правом меры, состоящие из применения физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры. Принуждение не имеет место в случае, добровольного исполнения требований права. Если нет добровольного подчинения - применяется физическое принуждение (не всегда, представители власти могут не исполнить обязанности, правонарушитель может сбежать, скрыться, избежать применения мер хитростью и т.д.).
Психическое принуждение – боязнь применения норм, предусматривающий меры физического принуждения, которая заставляет граждан повиноваться законам.
Также не всегда имеет место в действительности, поскольку предусмотренные меры иногда не вызывают никакого страха (незнание, фанатизм).
Существуют и иные меры, не являющиеся мерами физического принуждения (возмещение убытков, исправление упущений по службе и т.д.). Следовательно, целесообразнее отказаться от физического принуждения. Правовая норма – на случай неисполнения которой определены правом невыгодные последствия для нарушителя.
Многие авторы (19 в) говорят о том, что право может существовать без принуждения. Архипов: норма с санкцией – не идеал, норма должна строиться на внутреннем интересе. Навязывание воли для права аномально (в том числе партии).
Демократия – антиправовое государство, вершина с точки зрения политической системы, а не правовой.
Человек сочетает в себе разумное и животное начало. В процессе развития истории происходит уход от животного начала. Человек – разумное существо. Проблема соотношения права и принуждения – это не проблема меры. Любое принуждение (физическое или психическое) возвращает человека к животному началу.
ЗАДАЧА ЮРИСТОВ:
•юристы должны содействовать тому, чтобы человек шел к миру разума, а не к животному началу
•ИДЕЯ СОВМЕЩЕНИЯ ИНТЕРЕСОВ - совмещать интересы разных групп (совмещать произволы людей) путем создания законов, которые будут учитывать волю людей
•создание системы внутренних стимулов, а не навязывание воли
•создание разумных проектов (законодатель прислушается к массам)
•конкурировать с политической системой коммуникации и создавать конструкции, которые противопоставлялись бы политическим актам (у нас не конкуренция, а оформление воли тех, кто создает законы)
ПРОБЛЕМА: сознания, внутреннего профессионализма юристов, отсутствия понимания целей и задач, принуждение отделяет юристов от предмета и профессии.
Сознание изменить очень сложно, мы взрослели в рамках этой парадигмы.
Как следствие ПРОБЛЕМА отсутствия прогресса. Сфера права всеобщая, поэтому отсутствие прогресса в других сферах (экономике).
!!! Римские юристы смогли создать данную модель, потому что не были наделены властью.
Вопрос № 10 Право и закон
Термин «закон» достаточно многообразен. В узком смысле это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного голосования, в широком – любой источник права
Соотношение права и закона:
1.Тождественны (позитивизм - все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений).
2.Разграничение понятий право и закон.
Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.
Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.
2. Понятие права шире понятия закона.
Нерсесянц: право может существовать и в иных формах (традиции, обычаи, судебный прецедент).
Закон не является единственным источником права.
Англо-саксонская правовая система: судебный прецедент – источник права.
Достижения англо-саксонской правовой системы: разделение властей, парламент, институт уполномоченного по правам человека. Более совершенная по развитию права в области торгового оборота.
ПРИЧИНЫ: профессиональные юристы могут противостоять государству, Палата Лордов
– мощный фильтр для законов.
ПРОБЛЕМА: в России законы принимают спортсмены и артисты, а юристы только исполняют их волю, с такой системой шансов нет.
Мусульманские страны: источник права – религиозные нормы. Признаки правового закона: применение
1. Нерсесянц: правовой закон – общеобязательная форма равенства, справедливости и свободы.
В общеобязательности два момента – официально-властный (наделяется поддержкой и защитой власти, обеспечивается санкцией на случай нарушения) и правовой (закон выступает как право, у него нет своей сущности, отличной от сущности права).
•формальное равенство
•мера свободы
•справедливость 2. Алексеев - гуманизм
3. Антропологические теории – должен выражать интересы человека
4. Гегель, Кант, ранний Маркс
•разумность – должен выражать внутреннюю логику права
•объективность – должен выражать тенденции социального развития (основывается на закономерностях социального развития и не идет с ними в разрез)
•всеобщность – выражение интересов всех и каждого (не общеобязательность – в Налоговом кодексе РФ подмена понятий)
Право выше справедливости, моральных принципов, всеобщий регулятор, соединяет в себе мораль контрагентов.
Вопрос № 11 Субъект права
В нашем сознании субъект и способ быть субъектом отождествляются.
Гегель: способность – возможность быть субъектом, но не сам субъект, это только его предпосылка, необходимое условие (Позитивизм (исходя из него) – что в законе, то субъект) – создается правовая форма – как определенные качества субъекта (субъект – некая пустота).
В литературе субъект рассматривается в качестве элемента правоотношений, промежуточный между объектом и содержанием. Субъект нивелирован, вторичен по
сравнению с нормами, юридическими фактами, правоотношениями. Однако субъект - важнейший элемент, центральный правовой институт, но выступает в роли вторичного сырья, он «правовое ничтожество». Должен быть центром прав Вселенной!
1)Материализованный субъект
Марксизм (исходит от него) ФЛ, ЮЛ, государство – осязаемы, их можно потрогать – марксизм сыграл злую шутку и повлиял негативно – субъект рассматривался как нечто материальное Но мы живем в мире духа.
Рим: живое существо еще не субъект (1 – раб, 2 – свободный человек, а завтра может быть наоборот) – таким образом в римском праве понятие субъекта нечто не материальное. Для цивилистов понадобилось несколько столетий, чтобы преодолеть материализованное понимание субъекта.
Маркизм: Правоотношение – фактическое отношение, и О, и ответственность материальны. Наше сознание материально в мире духа.
99,9 % материалисты Насилие и материализм сочетаются. НО: прогресса быть не может. Сознание неадекватно предмету.
2)Подходы к пониманию:
1. С внешней стороны понимание субъекта как лица не только ФЛ, но и ЮЛ и государства. Не технический термин, впитывает внешнюю сторону, определенные качества личности.
Лицо:
1)Автономия, обособленность. Проблема: эмбрион уже субъект, но нет обособления; филиал – самостоятельный субъект, но нет обособления.
2)Индивидуализация – каждое лицо д.б. индивидуализировано – ФИО, фирменное наименование.
3)Волеспособность – возможность быть лицом в будущем, обладание потенциальными способностями. Малолетний не обладает волей, но потенциально способен. Животные не обладают волей.
4)Способность быть участником правоотношений, «быть соучредителем правовой коммуникации».
5)Ценность – субъект –точка отсчета в системе координат,. Субъект переводит свои качества на ЮЛ, государство. Дворяне только в 19 веке стали собственниками имущества. Лица появл. Только с момента возникновения собственности (Екатерина 2). Петр 1 пытался создать ЮЛ, но не вышло.
Таким образом, субъект это не технический термин, в субъекте права выражаются свойства, правовые качества личности.
1.Субъект м.б. рассмотрен в качестве воли - воля как нечто реальное, что выражает его активность, его деятельность, поступки осуществляющиеся во вне. Кант: воляпроизвол – случайное влечение. Гегель: воля должна быть рациональна, нечто разумное, любой выбор д.б. с т.з. разумности; любые свойства можно отчуждать. Воля не отчуждаема. Это основа субъекта.
Волю можно рассматривать с точки зрения ее строения: желание – предпосылка воли; сопоставление с другими желаниями; импульс воли. Для юристов, воля возникает только в проявлении во вне. Некое действие – предмет для права. В праве воля не психологич. Петражицкий: У юристов собств. поним. воли. например: малолетний – в качестве его воли выступает психологическая воля его родителей. Парадокс: воля – ключевой момент, но не может определять ее понятие. Воля не только желание, но и способность принимать определенные решения. Чем больше систему правоотношений то замечаешь что все право построено вокруг воли – в законах, договорах, правовых актах.
2.Субъект – совокупность правоотношений, которые сформированы им (Иеринг). Покровский: в ГП субъект – автономный имущественно-правовой центр, вокруг которого
формируются связи. Этот пучок связи может существовать по своим законам. Римское право – институт лежачего наследства – этот пучок связи продолжает существовать без субъекта – правопорядок, поддержание и обеспечение устойчивости + подкрепление конструкции ЮЛ (оформл. как ЮЛ). Например нобелевская премия – субъекта нет, а воля осуществляется. Не все правоотношения прекращают существовать после смерти субъекта. У нас смерть ФЛ – прекращение существования духовного субъекта. Проблема: материализм (мы отстаем даже от римских юристов). Духовный мир идет вперед, но мы остаемся прежними. Чичерин: если юристы не будут рассматривать умерших предков духовно, то возникает подрыв духовной культуры.
3.Субъект права можно понимать с т.з. деятеля – осуществляет действияи поступки, проявляет себя во вне – как активная личность.
Р. Иеринг «Борьба за право» - про правовой прогресс и субъект права. По нему субъект права рождается в борьбе, в т.ч. в частно-правовой сфере – договорные отношения, отношения собственности. Речь не о мелочных результатах, а утверждении самой личности. Это социальный долг, обязанность личности – без не не может быть правовой личности. По Иерингу субъект права – «борец» который постоянно борется за свои права (Архипов: не совсем уместно, право – это сфера сознания, разума, необходимо формировать нормы, которые предотвращают правовые конфликты на первоначальной стадии, а по Иерингу надо бороться, быть гладиатором, но с точки зрения права должны вести себя как разумные существа).
4.Субъект права можно воспринимать как правосознание – совокупность правовых представлений, мыслей, эмоций, чувств (Петражицкий, Гурвич, Ковалевский). Необходимо учитывать мотивы поведения человека, культуру, традиции. У Петражицкого не право вообще, а детское право, воинское право и т.п. В СССР рассматривалось социалистическое правосознание как источник права, соответственно теперь нет традиций, и юристы не способны развиваться в рыночных отношениях.
5.Традиционно юристы сводят к праводееспособности. Конструкция странная, т.к. это еще не субъект права, а только предпосылки, возможность. 2 подхода: французский – в 2х элементах правосубъектность = правоспособность + дееспособность. Немецкий: это правоспособность, т.к. возникает с момента рождения ФЛ или регистрации ЮЛ. Разногласия между двумя подходами! Вариант решения проблемы: подход не структурный, а генетический. Рассматривать право- и дееспособность с точки зрения двух качественных состояний: одно предшествует другому, одно низшее, а другое – высшее. Говоря о дееспособности любого лица, предполагается наличие правоспособности => дееспособность – не элемент, а новое качественное состояние лица: раньше могло осуществлять через кого-то свои права, а сейчас может самостоятельно.
Дееспособность применима и к ФЛ, и к ЮЛ. Дееспособность ЮЛ, по мнению Архипова, не возникает с момента регистрации, а с момента приобретения определенных имущественных качеств, в зависимости от организационно-правовой формы: минимальные капиталы! Эти требования свидетельствуют об имущественной дееспособности. Плюс есть организационные критерии дееспособности: возможность управления.
Проблема мертворожденных ЮЛ решается именно с точки зрении организационной и имущественной дееспособности ЮЛ!!!!
Всякое ФЮЛ с точки зрения дееспособности измеряется также своими функциональнодеятельностными качествами. Речь идет о навыках, умениях, квалификации лиц: вступительные испытания, проверка на профессиональную пригодность. Для ЮЛ это процедура лицензирования, аттестации, аккредитации.
Коммуникативные критерии дееспособности: некие внешние требования, адресуемые конкретным субъектам. По определенным внешним критериям, например, судимость, лицо не может занимать ряд должностей.
Дееспособность – сложное правовое состояние. Оно способно модифицироваться, не возникает однажды и навсегда, может меняться: расширяться и уменьшаться в объеме. С точки зрения административного права максимальной дееспособности лицо занимает с 40-45 лет (должности судьи, президента и т.д.!!!).
6. Субъект права может быть измерен и со стороны ценностных критериев. Это точка отсчета в системе координат, правовой абсолют.
Вопрос № 12 Индивид как субъект права
Это субъект, который строится на расщеплении человека: отделяются индивидуальные свойства, характеризующие неповторимость его существования, и выделяются в эту форму субъекта. Человек – субъект в скрытом виде, он передает своё качество субъектам права: индивиду, ЮЛ и государству. Индивид – сконцентрированные правовые качества человека как индивидуального существа. Юристы, следуя за представителями юс натурализм, говорят о правах человека, отделяя их от него, но по сути это права индивида. Индивид – это абстракция, не физическая, а юридическая субстанция.
Покровский, 1917 г.: нас не интересует, когда мы рассматриваем индивида как субъекта, нас интересуют его правоотношения, воля, правовая позиция, правовые поступки и т.д., т.е. правовые аспекты его существования. Из конкретного ФЛ удаляется вся материальная плоть, и остаются только правовые качества. Даже воля рассматривается не в психологическом, а в правовом смысле. Абстракция – это не фикция!
Индивид выступает либо как частное, либо как публичное лицо. В частном праве не интересует гражданство, подданство лица, важно имущественное состояние и соотношение с другими субъектами. Даже государство в частноправовых отношениях выступает как казна, равноправный субъект. В нашем же законодательстве произошел сдвиг: индивид называется гражданин, т.е. на первый план выходит публично-правовой субъект, а главный акт называется Гражданский кодекс. Российскому праву свойственны натуралистические представления: со смертью ФЛ умирает и его правовая оболочка. Однако данная схема не всегда работает, например, Нобелевская премия: воля лица живет после его смерти, или авторское право, которое бессрочно.
Частноправовой субъект отличается фактором свободы от государства и других частных лиц. Важнейшим моментом являются автономия и равенство. Равенство рассматривается как формальное качество. Цивилисты выделяют также диспозитивность – возможность выбора, которая по большому счету вытекает из двух предыдущих. Еще один важный момент – имущественный. Требуется имущественная обособленность и самостоятельность. Римские юристы даже искусственно поддерживали недееспособных или безвестно отсутствующих лиц как субъектов права именно по этому критерию, дабы сохранить его имущество, также они наделяли правосопосбностью и малолетних именно из-за проблем собственности. Таким образом, индивид в римском праве был интересен не сам по себе, а как имущественная масса (конструкция лежачего наследства).
Покровский: субъект права воспринимается как некая индивидуальность. Имущественный элемент не главенствует. Индивид – совокупность индивидуальных качеств, и никакие обобщения и шаблоны неуместны. Он призывал учитывать потребности и тенденции развития личности.
Публично-правовой субъект. Лицо всегда не как непосредственный участник, а как часть государства, его механизма. Аристотель, Руссо, Гегель, Кант определяли гражданина как лицо, способное участвовать в законосовещательной деятельности, а подданный – не правомочное, а обязанное лицо, собственность государства. В российской конструкции гражданства термин «гражданин» скрывает за собой подданство. Лицо не может самостоятельно определять своё гражданство. Это политическое качество, и хотя сейчас можно обладать двойным гражданством, даже в этом институте сохранилось подданство.
Вопрос № 13 Сущность юридического лица как субъекта права
Формируются на поздних этапах римского права, в имперский период. Возникают в результате имущественного обособления индивидов. Ст. 48 ГК РФ определяет ЮЛ как организацию с рядом признаков. Римские юристы не использовали такие понятия (Калигула признал свою лошадь ЮЛ). Организация – это не казна государства, не лежачее наследство, т.е. с точки зрения римлян это абсурд. Традиция пошла из немецкого права: ЮЛ впервые стало пониматься как организация, т.к. им необходимо было материализовать римские представления. Таким образом, абстрактная юридическая форма, которая могла быть прикреплена к чему угодно, приобрела организационную плоть. Но парадокс в том, что организация – это объект права, а мы из него сделали субъект. Это символизирует натурализм: невозможно представить себе юридическое лицо «без брюха». Римские юристы понимали ЮЛ как нечто, подобное ФЛ, то, что проявляет себя в праве подобно ему. Сейчас мы ушли далеко от традиции римского права. Всерьез обсуждается проблема органов ЮЛ, работники ЮЛ рассматриваются как его часть, теряется представление о юридической личности. В Риме конструкция ЮЛ разрабатывалась под государство, а в наше время государство рассматривается лишь как нечто подобное ЮЛ, но не как ЮЛ.
Говоря о том, что ЮЛ может обладать имуществом на ПС, ПХВ и ПОУ по ст. 48 ГК РФ, понимаем, что на праве аренды, праве доверительного управления, обязательственном праве и т.д. нельзя! Но 98% ЮЛ создаются, когда на банковском счете располагается некая сумма, и ЮЛ создается в виде денежных вкладов участников. Но получается, что деньги на счете – не собственность, а обязательственное право, и, следовательно, они создаются незаконно с точки зрения ст. 48 ГК РФ!!
Петражицкий: государь принял указ о создании университета, и он существует как ЮЛ, хотя никакой организации в принципе нет. Он пришел к выводу, что ЮЛ – не организация, а форма, в которой существует организация!!
В середине 19 века изменились подходы к правовому регулированию. Ранее ЮЛ понималось как нечто абстрактное, подобное индивиду, проявляющее себя как некая целостность. С этого времени ЮЛ начинает восприниматься как нечто физическое, материализуется в массу имущества, людей и т.д. с этой точки зрения оказалось материализовано и ФЛ, и ЮЛ.
От папы Иннокентия в средние века идет традиция считать ЮЛ фиктивными, т.к. он признал фикцией крещение ЮЛ. Впервые в средневековье начали дематериализовывать ЮЛ, но негатив в том, что оно стало восприниматься как фикция, а это чревато для восприятия всей правовой сферы как фикции. Савиньи, Шершеневич рассматривали как фикцию. Грешников (монография по субъектам ГП), Богданов (несколько статей по ЮЛ, считает, что вся конструкция создана для уклонения от ответственности и обязательств).
Есть теории, которые говорят о материалистичности ЮЛ (Петражицкий, Суворов, Отто Гирке, Гернбург). Одни говорят, что ЮЛ материально в физическом смысле, это некий организм (Отто Гирке: настаивал, что ЮЛ должны участвовать в выборах). Некоторые доходили до того, что ЮЛ обладают половой принадлежностью (например, церковь – женского рода, а государство - мужского). Петражицкий оценивал ЮЛ как психологическую реальность в контексте атрибутивно-эмоциональных переживаний: это эмоции, переживания. Гернбург, Суворов, Лишевич: это социальная реальность, обладающая определенными качествами. Архипов: это не совсем так, ведь может быть коллектив, не являющийся ЮЛ, когда он не зарегистрирован (пример Петражицкого с указом царя).
Есть подход Рудольфа Еринга, М. Коркунова: ЮЛ – это конструкция, нормативная модель. Есть римская и современная отечественная конструкция. Но это не выражает сущеность и субстанцию, это всего лишь технический момент, хоть и важный. Еринг сам