Смирнов А.В. Дискурс. состязательность

Дискурсивная состязательность - это еще и неконфронтационность, нонкомбатантность процессуальных отношений. Нонкомбатантность прежде всего проявляется в изменении "знака" публичности процесса, которая больше не ассоциируется с главенством одного лишь государственного интереса. Она перестает быть официальностью, то есть исторически унаследованным еще от построения процесса по розыскному типу требованием вести дело лишь по долгу службы (ex officio), не считаясь с интересами граждан - участников процесса. Публичность отныне - на службе всего гражданского общества, в отличие от публично-искового судопроизводства, где она имела характер узкогосударственный и в этом смысле обслуживала, в первую очередь, корпоративный интерес политико-экономических элит. Такую публичность можно отождествить с гражданственностью, или дискурсивностью процесса. Первым следствием этого является переход при возбуждении уголовного преследования и поддержании обвинения государственными правоохранительными органами от принципа официальности (обязательности публичного преследования в каждом случае совершения уголовно наказуемого деяния) к принципу общественной целесообразности. Публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам. Вместе с тем общественная целесообразность не должна противопоставляться принципу осуществления правосудия только судом. При состязательной доктрине освобождение правонарушителя от ответственности самим обвинителем не должно влечь для него ни одного из тех последствий, которые наступают по приговору суда.

Другой результат новой, дискурсивной публичности - появление медиационных примирительных процедур в сфере уголовного производства некоторых государств, прежде всего, Великобритании и Германии. Они, в свою очередь, непосредственно были заимствованы из права США, Канады и Австралии, где активно применяются в гражданском процессе. В Японии до сих пор большинство конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур - акхон, среди которых различают едан - улаживание конфликтов на досудебных стадиях с помощью посредников; викай - способ урегулирования, близкий к европейскому примирению сторон самим судом в ходе процесса, и шотей - снятие конфликта путем обращения сторон (с разрешения суда) к альтернативной процедуре переговоров с участием примирительной комиссии, которой поручается помочь сторонам вступить в мировое соглашение*(17). Шотей практически идентичен западным медиационным процедурам.

Восприятие подобного опыта европейским правом говорит о том, что, возможно, мы являемся свидетелями начала процесса конвергенции правовых (и не только правовых) культур Запада и Востока, благодаря чему западное право вновь получает непосредственный доступ к моральным нормам, который был долгое время жестко опосредован юридической формой.

Медиационные соглашения следует отличать от формальных признаний - сделок о признании вины, которые нашли распространение в английском и особенно американском процессе, а также о признании обвинения, которые появились в последнее время в законодательстве некоторых западноевропейских государств. Сделки о признании есть проявление частно-искового правосознания, главная их цель утилитарна - быстрейшее "снятие" конфликта ради процессуальной экономии, а также (со стороны обвиняемого) - смягчение наказания. И то, и другое весьма далеко от интересов достижения истины. От 80 до 90 процентов дел о фелониях в США разрешаются на основе сделок о признании вины*(18). Мотивируется это тем, что экономия на сделках позволяет осуществляться полной судебной процедуре хотя бы по немногим делам. Если американские сделки о признании виновности хоть формально, но все же связаны с представлением об истинности судебного решения, то в так называемых постинквизиционных системах, как с недавнего времени иногда называют уголовное судопроизводство Испании и Италии, стали применяться сделки, объектом которых является даже не сама виновность, а формальное согласие обвиняемого с обвинительным заключением (конформидад в Испании) или "обозначение наказания" (паттеджаменто - в Италии). В обоих случаях обвиняемый, вступая в такую сделку, может и не признавать себя виновным. В обмен на эти действия законом предусмотрены ограничение меры наказания (не более шести лет лишения свободы в Испании) либо определенная скидка (снижение срока лишения свободы на одну треть в Италии). Судебное следствие при этом не производится.

Другая разновидность сделок - сделки об упрощении процедуры. Сокращенно назовем их целерантными (от лат. celerantes - быстрый, стремительный) соглашениями. Так, в Италии по окончании предварительного следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатайствует о сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предварительного слушания, которое проводится в основном по письменным материалам предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный приговор, применяется скидка с наказания в размере одной трети срока лишения свободы. На практике целерантные соглашения также воспринимаются как соглашение сторон о виновности. Поэтому заслужили неофициальное название "медленное признание вины".

В нашей литературе в последнее время раздаются голоса в пользу легализации сделок о признании вины по американскому образцу*(19). Однако в нынешней России принятие этих предложений может, вопреки благим намерениям их авторов, обернуться целым "букетом" злоупотреблений, начиная с откровенного вымогательства и кончая манипуляциями с отчетностью о раскрываемости преступлений. Более перспективным представляется дальнейшее развитие и совершенствование института прекращения уголовного дела ввиду примирения с потерпевшим (ст.9 УПК РСФСР), который находится в русле медиационных представлений.

Распространение принципа общественной целесообразности при возбуждении уголовного преследования, а также медиационных процедур - признак изменения самой парадигмы процессуального мышления, постепенного отхода от представлений о состязательности как непременном противоборстве сторон, их стремлении превзойти друг друга в судебном споре. Она все более воспринимается как дискурс, то есть рационально мотивированная процедура принятия публичного решения после свободного открытого обсуждения с участием заинтересованных лиц на основе принципа равной значимости личной воли всех и уважения взаимных интересов. Дискурсивное судопроизводство не является исковым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над противником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора, а более общая категория усилий сторон, для которой спор - лишь системный элемент, конструктивно важный, однако вовсе не единственный и не универсальный. Можно сказать, что процесс движется вперед не только спором, но и усилиями сторон, обладающих до момента вынесения судебного решения свободой в отношении предмета процесса. Это, впрочем, не должно быть истолковано как реанимация пресловутой концепции "единства задач" участников процесса. Задачи и функции разных сторон по-прежнему состоят в обвинении и защите, но совершенствуются их социальный смысл, содержание и методы реализации. Смысл организации дискурса обвинения и защиты состоит в восстановлении человеческих отношений, а не в их разрушении, что неизбежно при главной ставке на противоборство. Только тогда можно говорить о возможном единстве цели в дискурсивно-состязательной юстиции.

Задача публичного обвинителя при дискурсивном подходе состоит не в стигматизации правонарушителя, не в том, чтобы добиться его осуждения, "хотя бы рухнул мир". Обвинителя в первую очередь должны беспокоить справедливость, установление истины, соблюдение прав личности и ресоциализация виновного. Непривлечение к уголовной ответственности того, кто невиновен, кто способен иначе загладить свою вину, примирение и прощение сторонами друг друга - столь же ценный и желанный для публичного обвинителя результат, как и осуждение действительно заслуживающего наказания. Обвинитель не перестает быть обвинителем, но само обвинение из преследования обвиняемого становится формой общественной озабоченности, "радения о вине". Другими словами, в дискурсивном процессе обвинение перестает быть уголовным преследованием. Весьма вероятно, что данный тезис встретит возражения такого рода: "Деятельность стороны обвинения, направленная на оправдание, - это бессмыслица". Однако мы далеки от того, чтобы превращать обвинителя в двуликого Януса. Деятельность "по оправданию" исключена для него по определению, ибо как только публичный обвинитель убеждается в невиновности, следует отказ от обвинения в той или иной форме, после чего всякая дальнейшая деятельность для обвинителя прекращается. Речь идет о другом - о праве на существование таких методов воздействия на правонарушителя, которые ветхозаветный принцип талиона - возмездия, равного по силе преступлению, - заменяют идеей ресоциализации (новая социальная защита Марка Анселя и т. д.), а примитивное "преследование" - формами общественного взаимодействия, достойными истинной человечности и высоких нравственных критериев современной цивилизации.

Действительно правым может быть лишь суд, стремящийся к правде, непристрастный, направляющий сильных и ободряющий слабых, для которого право превыше закона, справедливость превыше права, а милость превыше справедливости. Закон для него - не клетка для судей, но дверь, которую надо открыть.

*(1) Дискурс (от лат. discurro - двигаться туда и сюда, в разные стороны; тж. - беседовать, обсуждать) - рационально мотивированный процесс образования воли (политической, юридической и т.д.) в результате активного обсуждения тех или иных социальных действий через открытые структуры коммуникации путем постоянного взаимного сканирования мнений.

*(2) См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С.110-111, 126-127.

*(3) Исковой, или акционарный (от лат. actio - иск, actionare - преследовать в судебном порядке) процесс предполагает построение обвинения в виде уголовного иска.

*(4) См.: Боботов С.В. Буржуазная юстиция: состояние и перспективы развития. М., 1989. С.237.

*(5) См.: Diverting cases from the courts // The Criminal Law Review. 1995. N 6. P.446.

*(6) См.: Neubauer D. W. America's courts and the criminal justice system. North Scituate (Mass.), 1979. P.33.

*(7) См.: Kapahnke U. Opportunitaet und Legalitaet in Strafverfahren. Tuebingen, 1982. S.44.

*(8) См.: Driendl U. Verfahrensoekonomie und Strafprozessreform. Bochum, 1984. S.54.

*(9) См.: Головко Л. В. Указ. соч. С.117,125.

*(10) См.: Делла-Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа // Государство и право. 1994. N 1. С.124-131.

*(11) См.: Peters К. Strafprozess: Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe, 1981. S.271, 285. Критику этого взгляда см.: Mueller I. Rechtsstaat und Strafverfahren. Frankfurt a. M., 1980. S.59.

*(12) См.: Тейман С. Возрождение суда присяжных в Испании // Государство и право. 1996. N 12. С.129-133.

*(13) Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999. С.685.

*(14) См., например: Головко Л.В. Указ. соч. С.4, 111.

*(15) См.: Пиюк А. Позиция суда при состязании сторон // Законность. 1998. N 10. С.34.

*(16) См.: Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. С.117; Пиюк А. Указ. соч. С.33-34.

*(17) См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.439-460.

*(18) См.: Neubauer D. W. Op. cit. P.37.

*(19) См.: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. N 5. С.40-42.