Гендер Тарусина Исаева

но получила отказ, так как немецкое законодательство разрешает женщинам в качестве добровольца работать лишь в медицинском и музыкальном корпусе. ЕСПЧ посчитал данный запрет дискриминационным, постановив, что является недопустимым исключение женщин со всех армейских постов. Но при этом ЕСПЧ в другом деле138, где женщиной оспаривался отказ в трудоустройстве в качестве повара в морскую пехоту Великобритании, посчитал данное ограничение законным по причине того, что повара данных элитных войск зачастую вынуждены работать на передовой.

Остановимся чуть подробнее на вопросе беременности и материнства, которые, являясь сильнейшим дискриминационным фактором, находятся под защитой европейского права. Беременность работницы всегда создает для работодателя дополнительные финансовые и организационные трудности. Учитывая это, Директивы ЕС устанавливают дополнительные гарантии для женщин. В отношении вопроса усиленной защиты женщин в случае беременности и рождения ребенка ЕСПЧ принял интересное решение в деле Hoffman v. Barmer Ersatkasse139. Отцу было отказано в предоставлении шестимесячного отпуска по уходу за ребенком. Отец ссылался на то, что каждый родитель имеет право ухаживать за ребенком. Суд постановил, что Директива № 76/207 от 9 февраля 1976 г. (о которой говорилось выше) не имеет своей целью разрешать вопросы, связанные с семейной жизнью и разделением родительских обязанностей.

Директива Совета 92/85/ЕЭС от 19 октября 1992 г. о введении мер, содействующих улучшению безопасности и гигиены труда беременных, а также недавно родивших и кормящих женщин-работниц, нацелена на обеспечение защиты физического и психического состояния беременных женщин, а также недавно родивших женщин и кормящих грудью женщинработниц. Преамбула Директивы 92/85/ЕЭС подчеркивает, что охрана труда женщин не должна неблагоприятно отразиться на отношении к ним на рынке труда или ущемлять их в вопросах занятости в соответствии с директивами, предусматривающими

138Case C – 273/97, Angela Sirdar v. The Army Board (2000).

139Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).

61

равные права мужчин и женщин. Суд признал защиту трудовых прав женщин, в частности их право на возвращение на ту же или эквивалентную работу с не менее благоприятными условиями, а равно на получение преимуществ от любого улучшения условий труда, которые они могли бы получить в течение их отсутствия140. Директива требует, чтобы работодатель в случае возникновения риска для работницы принял необходимые меры (сократил количество рабочих часов, перевел на другую работу, изменил условия труда и т. д.), а если никакие меры к снижению риска принять невозможно, то работнице должен быть предоставлен отпуск. Также Директива требует от членов Евросоюза следить за отсутствием во внутреннем законодательстве норм, допускающих ночной труд беременных и кормящих женщин, и присутствием норм о предоставлении материнского отпуска. Статья 8 Директивы 92/85/ЕЭС указывает, что государства-члены должны принять необходимые меры для обеспечения того, чтобы работница получала право на непрерывный декретный отпуск на срок не менее 14 недель, предоставляемый до и/или после родов в соответствии с национальным законодательством и/или практикой; беременным работницам было предоставлено право в соответствии с национальным законодательством и/или практикой на получение необходимого времени, без потери оплаты, для прохождения медицинского обследования, если такое обследование должно проводиться в рабочее время; по запрещению увольнения работниц в течение срока от начала беременности до конца отпуска по беременности и родам, кроме исключительных случаев, не связанных с их положением, которые разрешены в соответствии с национальным законодательством и/или практикой, и там, где они применимы, и только при условии, что соответствующие компетентные органы дают на это свое согласие. Если работница уволена работодателем в данный период, то он обязан в письменной форме изложить причины увольнения.

ЕСПЧ дал несколько трактовок положений данной Дирек-

тивы. В частности, в деле Dekker v. Stichting Vormingscentrum

140 URL:http://www.trudsud.ru/ru/docs/legislation/A15

62

Voor Jong Volwassen141 женщине, находящейся на третьем месяце беременности, было отказано в трудоустройстве в должности инструктора по причине того, что работодатель не имел возможности на время беременности ее перевести на другую должность. При этом женщина при профотборе показала лучший результат. ЕСПЧ установил, что отказ женщине в приеме на работу по причине беременности будет считаться прямой дискриминацией. Наоборот, в деле Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening (Hertz)142 работница, имевшая осложненную беременность, после окончания отпуска по беременности и родам была уволена. Для работодателя увольнение часто болеющего работника было обычной практикой. Суд разъяснил, что Директива не распространяется на обстоятельства, хоть и связанные с рождением ребенка, но имеющие место за пределами отпуска по беременности и родам. И мужчина, и женщина должны иметь равное обращение. Если для работодателя увольнение больного работника – обычная практика, то исключений для женщин, родивших ребенка и имеющих осложнения, делаться не должно. В этом деле ЕСПЧ не усмотрел никакой дискриминации. Суд пояснил, что женщине гарантируется отпуск по беременности и родам, в течение которого работодатель не имеет права ее уволить. Если заболевание возникло или продолжается после данного отпуска, то нет смысла делать различия между заболеванием, связанным с беременностью или связанным с любой другой причиной. Эти ситуации охватываются нормами, относящимися к регламентации действий работодателя в случае обычной болезни работника.

В качестве последнего примера приведем дело Comission vs. France143, в котором был поставлен вопрос о специальных правах для матерей, которые предоставляются после отпуска по беременности и родам. Французское законодательство (Трудо-

141Case C – 177/88 Dekker v. Stichting Vormingscentrum Voor Jong Volwassen (1990).

142Case C – 179/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening (Hertz) (1990).

143Case C -312/86, Comission vs. France (1988).

63

вой кодекс) предусматривало существенные гарантии для женщин: продление отпуска по беременности и родам, сокращение рабочих часов, отпуск в связи с болезнью ребенка, дополнительные дни к ежегодному отпуску в зависимости от количества детей, один выходной в связи с началом учебного года ребенка, выходной день в праздник Дня матери, ежедневные перерывы для женщин, работающих на печатной технике, сокращение пенсионного возраста в случае рождения второго и последующего детей. Суд пояснил, что данные права для женщин не охватываются Директивой и невозможно по этой причине решить, нарушается ли данными нормами принцип равноправия мужчин и женщин. Данное судебное решение продемонстрировало, что гарантии, связанные с материнством, предусматриваются Директивой только применительно к временному промежутку сразу после родов и не распространяются на время школьного обучения ребенка.

Остановимся дополнительно на вопросе регламентации европейским правом родительских отпусков. ЕСПЧ высказал свою позицию в ряде знаковых решений. В деле Hoffman v. Barmer144, которого мы частично касались ранее, отец по причине того, что мать ребенка решила выйти на работу, обратился с требованием о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком. Законодательством Германии гарантируется предоставление матери двух последовательных отпусков после рождения ребенка. Один предоставляется сразу после рождения и является обязательным. Он составляет 8 недель. Второй отпуск предоставляется по заявлению работницы и составляет три месяца (до достижения ребенком шестимесячного возраста). В рамках данных отпусков мать получает оплату из страхового фонда как по больничному листу. Власти Германии заняли позицию против предоставления отпуска по уходу за ребенком отцу ребенка. ЕСПЧ, анализируя пункты Директивы 92/85/ЕЭС, пришел к выводу, что Директива была издана для защиты физического и психического здоровья женщины в период беременности и сразу после рождения ребенка, а также для защиты особых отношений между матерью и ребенком, которые возникают сразу после рождения, чтобы трудо-

144 Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).

64

вые обязанности матери не создавали преград для общения с ребенком. При этом Суд подчеркнул, что Директива не нацелена на распределение обязанностей по уходу за ребенком и его воспитанию между родителями. Суд пояснил, что Директива не запрещает членам Евросоюза устанавливать наравне с материнским и отцовский отпуск, внутренним законодательством определяя его предоставление. Но сама Директива рассчитана только на права матерей. В решении по схожему делу Petrovic vs. Austria145 Суд указал, что раз в настоящее время нет принятого стандарта по отцовским отпускам и общество только движется к выравниванию прав мужчины и женщины, то предоставление отпуска только матерям не нарушает статью 14 Европейской конвенции по правам человека. Другой пример позиции ЕСПЧ по вопросу отцовского отпуска виден в деле Commission vs. Italy146. Итальянское законодательство в случае усыновления ребенка младше 6 лет, предоставляет отпуск приемной матери, но не предоставляет его отцу.

В итоге в 1996 г. было принято рамочное соглашение по поводу родительского отпуска, которое было отражено в Директиве 96/34 от 3 июня 1996 г. Она предоставляет как отцу, так и матери право на трехмесячный отпуск по уходу за ребенком (как в случае рождения, так и в случае усыновления). Правила предоставления данного отпуска отдаются на откуп членам Евросоюза. Работники должны быть защищены от увольнения в период данного отпуска, также родители должны иметь возможность после отпуска вернуться на ту же или равную работу. Каждый член Евросоюза может улучшать положение родителей во внутреннем законодательстве.

Законодательство Евросоюза, проводя политику выравнивания статусов женщины и мужчины, уделяет особое внимание политике позитивных действий. Европейский Совет рекомендовал странам, входящим в Союз, принять политику позитивных действий, направленную на снижение существующего неравного положения женщин и мужчин в сфере труда147. Европейский

145Petrovic vs. Austria (App. no. 20458/92), Judgment of 27 March 1998.

146Case C – 163/82, Commission vs. Italy (1983).

147Council Recommendatio № 84/635, 1984.

65

союз не устанавливает понятия позитивных действий, они могут иметь много направлений и проявлений. Они должны быть направлены на компенсацию и исправления того невыгодного положения, в котором оказались в результате дискриминации женщины на рынке труда.

Остановимся в качестве примера на довольно спорном в данном отношении судебном решении Kalanke v. Freire Hansestadt Bremen (City of Bremen)148, в котором суд отказался автоматически признавать квоты в отношении женщины, несмотря на то что они были предусмотрены законодательством Германии. Суть дела заключалась в том, что на вакантную должность руководителя отдела в Департаменте парков Бремена претендовали два кандидата – мужчина и женщина, имеющие равные показатели по квалификации и опыту работы. Работодатель нанял женщину, обосновав впоследствии это тем, что законодательство Бремена требует при равных показателях кандидатов разных полов отдавать предпочтение женщине. Истец указывал, что данное положение о квотах не совпадает с нормами Бременской Конституции и нормами основного закона Германии. Его довод не был принят ни судом первой, ни судом апелляционной инстанции. Федеральный трудовой суд, рассматривая данное дело, поставил вопрос о соответствии данной нормы о преимущественном праве приема на работу кандидата-женщины в секторе, где женщины представлены в меньшей степени (т. е. менее половины рабочих мест в определенном должностном и зарплатном коридоре занято женщинами). Суд, давая оценку нормативному акту Бремена, отметил, что он предусматривает запрет дискриминации по признаку пола в процессе найма, и прямой, и косвенной. Норма об автоматическом предоставлении женщинам квоты в тех сферах, где они менее представлены, является дискриминацией по признаку пола. Несмотря на это, подобная норма имеет право на существование во внутреннем законодательстве страны. Она предусматривает равные возможности для мужчин и женщин, а в определенных случаях достижение равенства возможно путем устранения сложившегося неравенства

148 Kalanke v. Freire Hansestadt Bremen (City of Bremen), 17 October 1995, C-450/93, ECR, 1995, 3051.

66

в отношении трудоустройства женщин. Несмотря на то что данные нормы могут показаться дискриминационными, своей основной целью они имеют искоренение неравенства, которое может существовать на практике. Но подобные нормы внутреннего законодательства должны трактоваться очень строго. Необоснованные, автоматические преимущества в отношении женщин не могут признаваться законными149. Данные нормы не могут использоваться для дискриминации.

Многие члены Евросоюза критиковали данное решение ЕСПЧ по причине того, что оно не разъяснило, какими же должны быть позитивные меры, чтобы быть законными. Чуть позже Суд разъяснил ряд спорных моментов: позитивные действия являются законными, кроме случаев слишком жесткого квотирования. В 1997 г. ЕСПЧ разбирал дело Marshall, в котором мужчина и женщина обратились за трудоустройством в качестве учителя в среднюю школу в земле Северная Вестфалия (Германия). Оба кандидата были признаны подходящими для данной работы, но предпочтение было отдано женщине. Суд начал разбирать ситуацию с квотированием, но пришел в этом случае к противоположному решению. Он постановил, что если женщина и мужчина имеют одинаковую квалификацию, но женщины недостаточно представлены на данном предприятии, то они должны получать преференции при профотборе150. При этом если женщины будут более представлены на предприятии, то это поможет сломать стереотипы и барьеры на пути к равным возможностям в сфере трудоустройства151. Данное решение, по сути, порушило решение, выработанное ЕСПЧ в деле Kalanke. Осталась лишь позиция недовольства Суда по поводу автоматического квотирования, когда женщины автоматически принимаются на работу при прочих равных показателях. Но если этот выбор обоснован стремлением к равноправию, то он оправдан.

149European Labour law. R. Blanpain. Wolters Kluwer, 2008. P. 508.

150Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 244.

151Case C – 409/95, Marshal v. Land Nordrhein-Westfalen (1997).

67

В деле Badeck152 ЕСПЧ подтвердил свою позицию, указав, что является неправомерным поведение работодателя, когда при равной квалификации предпочтение при приеме на должности академических ассистентов и служащих, отдается женщинам по принципу, заключающемуся в том, чтобы в итоге минимальное количество женщин, работающих в учебном заведении, в процентном отношении сравнялось с количеством женщин, оканчивающих учебное заведение, и количеством женщин, обучающихся по каждой дисциплине. Такой принцип, по мнению суда, является дискриминационным, так как дает автоматические преференции без индивидуального подхода к кандидатам.

Несмотря на серьезную работу европейского права и правосудия, направленную на достижение гендерного равенства в странах Евросоюза, статистика и международные исследования говорят о том, что нужно проделать еще много работы на уровне национального законодательства и правоприменения. В частности, глобальный доклад МОТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы»153 в п. 77 отмечает, что во всех странах Евросоюза разница между среднечасовой валовой оплатой труда мужчин и женщин во всех секторах экономики и на всех предприятиях остается высокой (15%). По данным Европейской комиссии, различия в уровнях заработной платы мужчин и женщин являются результатом несоблюдения законодательства о равной оплате труда, а также некоторых структурных форм неравенства, таких как сегрегация на рынке труда, различия в режимах работы, доступность образования профессиональной подготовки, необъективные системы оценки и оплаты труда, а также укоренившиеся стереотипы. Отсутствие в некоторых странах ЕС работы, обеспечивающей гендерное равенство, а также мер, направленных на согласованное распределение обязанностей в семье, также служат одним из факторов, способствующих сохранению гендерного разрыва. В качестве конкретного примера упомянутый доклад в п. 28 приводит сведения о том, что в Соединенном Королевстве, как указывает

152Case C – 158/97, Badeck`s Application (2000)/

153URL:http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/- books/WCMS_082607/lang--en/index.htm

68

Комиссия по равным возможностям, ежегодно 30 000 женщин теряют работу по причине своей беременности и только 3% лиц, сталкивающихся с этой проблемой, подают жалобы в трибунал по вопросам занятости154.

Оценивая позицию европейского законодателя и правоприменителя по вопросу защиты прав женщин и лиц с семейными обязанностями, можно отметить, что российские женщины и лица с семейными обязанностями на настоящий момент находятся в намного более привилегированном положении по сравнению с гражданами большинства стран Евросоюза. Их права и гарантии недвусмысленным образом закреплены на уровне закона.

В России в настоящее время наблюдаются две важные тенденции модернизации трудового законодательства применительно к женщинам и лицам с семейными обязанностями. Первая связана с отменой дополнительных гарантий для «излишне защищенных» категорий работников. В частности, ст. 261 ТК РФ в новой редакции позволила расторгать трудовой договор с беременной работницей, замещающей временно отсутствующего работника, при выходе последнего на работу. По нашему мнению, данная тенденция изменения законодательства является верной и востребованной обществом. Это подтверждается обращениями женщин в суды с требованием признать действующие ограничения сфер применения женского труда незаконными. Излишняя защита определенных категорий работников, в частности женщин-матерей, ставит их скорее в уязвимое, нежели защищенное, положение. Работодатель изначально настроен на отказ в приеме на работу лиц, на которых распространяются специальные защитные нормы законодательства. Несмотря на наметившиеся позитивные тенденции, дифференциация труда женщин и ограничения на допуск женщин к определенным видам работ все еще слишком сильны в России. Подобные ограничения должны вызываться исключительно заботой о здоровье женщин, но ни в коем случае не умалять их право на самостоятельный выбор рода деятельности, как это было, например, с доступностью для женщин военной службы, рабо-

154 URL:http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/- books/WCMS_082607/lang--en/index.htm

69

ты в качестве пилота гражданской авиации, капитана корабля дальнего плавания и т. д. Да, сегодня закон охраняет здоровье женщин, запрещая применение их труда на тяжелых, вредных и подземных работах (за исключением работ, не связанных с физическими нагрузками или санитарно-бытовым обслуживанием). Однако данная норма, несмотря на ее внешнюю гуманность, ограничивает права женщин на свободный трудовой выбор. В таком случае под всеобъемлющим запретом применения женского труда на определенных производствах мы не защищаем, а автоматически лишаем женщин права на трудоустройство. В связи с чем не согласимся, несмотря на мотивацию, с позицией Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации155, оставившей без изменения решение ВС РФ от 2 марта 2009 г. по заявлению гражданки Клевец А. Ю. о том, что запрет женщинам на доступ к профессии «машинист электропоезда» и «помощник электропоезда» является законным и не нарушает прав женщин распоряжаться своими способностями к труду и правом выбирать род деятельности и профессию.

Вторая тенденция обусловлена влиянием международных стандартов, которые ориентированы на выведение женщин из единственной защищенной по определенным параметрам категории и распространение дополнительной защиты на других лиц с семейными обязанностями. В частности, то, что Россия ратифицировала Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями», сделало легально возможным распространение льгот и гарантий, предусмотренных для матерей-одиночек, на одиноких отцов и лиц с семейными обязанностями. На наш взгляд, позиция законодателя в этом вопросе является верной. Запрет дискриминации не дол-

155 Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196 Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 02.03.2009 № ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.

70