Савельев Свободные лицензии
.docxВо-вторых, большинство обозначенных разработчиками поправок проблем, которые, по их мнению, препятствуют полноценному применению свободных лицензий в рамках существующего законодательства, могут быть вполне решены и в отсутствие необходимости его кардинального изменения путем введения неких параллельных правовых механизмов.
Так, например, проблема идентификации сторон договора <1> со стороны лицензиара решается тем, что сведения об авторе, который обычно выступает одновременно и правообладателем, будут содержаться в исходном коде программы, сопроводительной документации либо ее аудиовизуальном отображении (например, путем указания его имени или псевдонима рядом со знаком охраны авторского права (с) на экране загрузки программы). Требования об указании сведений об авторе в тексте исходного кода и (или) сопроводительной документации, а также об их сохранении при дальнейшем распространении программы содержат все виды свободных лицензий <2>. Такие условия лицензий как раз и направлены на то, чтобы получатели кода были осведомлены о личности автора <3>. К тому же право на анонимное распространение произведения никто не отменял, и если автор или иной правообладатель не указал по тем или иным причинам сведений о себе, это не противоречит законодательству, напротив, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РФ "граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права".
--------------------------------
<1> Здесь и далее перечень проблем, которые, по мнению разработчиков поправок, препятствуют полноценному применению свободных лицензий в России, приводится по: Круглый стол РШЧП по теме: "Свободные лицензии или самоограничение права?" (19 мая 2011 г.). Тезисы основного доклада.
<2> Valimaki M. Op. cit. P. 114.
<3> Эта функция условий об указании автора в свободных лицензиях была особенно подчеркнута в решении по делу Jacobsen v. Katzer (9th Cir. 2008).
Идентифицировать личность лицензиата при возникновении спора достаточно легко. По общему правилу им будет любое лицо, которое использует компьютерную программу, распространяемую на условиях свободной лицензии. В условиях весьма ограниченного круга оснований для свободного использования произведения реализация большинства правомочий, описанных в свободных лицензиях, требует получения согласия от правообладателя, что обусловливает необходимость пользователя принять статус лицензиата и изъявить тем самым согласие с условиями свободной лицензии <1>. В противном случае такое лицо автоматически рискует оказаться нарушителем авторских прав правообладателя.
--------------------------------
<1> Лицензия GPL v. 2.0 достаточно оригинально выражает эту мысль: "Вы не обязаны принимать условия данной лицензии, поскольку вы не подписали ее. Однако ничто иное, кроме данной лицензии, не предоставляет вам право модифицировать или распространять программу или ее модифицированные версии. Указанные действия запрещены законом в отсутствие лицензии. Поэтому, модифицируя или распространяя программу либо ее модифицированную версию, вы выражаете согласие с условиями данной лицензии".
К тому же российскому праву известно немало договоров, которые считаются заключенными и юридически действительными и в отсутствие явно выраженной определенности личности одного из контрагентов. В качестве примеров можно указать многие договоры, заключаемые ежедневно с участием граждан: купля-продажа товаров с использованием автоматов; договоры на оказание услуг, заключаемые путем приобретения билетов; договоры перевозки транспортом общего пользования и ряд других.
Проблема признания формы свободной лицензии соблюденной также может быть решена и в рамках действующего законодательства в отсутствие необходимости какой-либо особой санкции в виде поправок.
В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ <1>. В свою очередь, последняя статья содержит положение о том, что совершение лицом, получившим оферту, действий, указанных в ней, считается акцептом. В контексте свободных лицензий мы имеем письменную оферту <2> - предложение автора использовать его произведение на условиях свободной лицензии (например, путем размещения его на специальных сайтах в сети Интернет вроде SourceForge.net), которая к тому же может быть квалифицирована как публичная оферта, т.е. обращенная ко всем и каждому. Уведомление о типе применимой лицензии (BSD, MIT, GPL и т.п.), в которой будут изложены существенные условия оферты, может содержаться в исходном коде, документации либо аудиовизуальных отображениях компьютерной программы. Начало использования произведения лицом, получившим доступ к нему, представляет собой акцепт такой оферты конклюдентными действиями и, как следствие, заключение лицензионного соглашения, письменная форма которого считается соблюденной <3>. Не должны при этом смущать и приведенные в п. 3 ст. 438 ГК РФ примеры конклюдентных действий, имеющие мало отношения к сфере высоких технологий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ и пр.). Во-первых, положения п. 3 ст. 438 ГК РФ составлялись в период, когда о масштабном заключении договоров в сети Интернет говорить не приходилось. Во-вторых, приведенный перечень носит лишь примерный характер и не исключает иных форм проявления конклюдентных действий. Наконец, не следует забывать о существовании специального порядка заключения лицензионных договоров на программное обеспечение, закрепленного в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, который можно рассматривать в качестве частного случая рассматриваемой процедуры заключения договора путем акцепта конклюдентными действиями.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что к порядку заключения договора, предусмотренному п. 3 ст. 434 ГК РФ, формально неприменимы требования п. 2 ст. 434 ГК РФ, регламентирующие порядок заключения договора путем обмена документами, предписывающие, что должна существовать возможность достоверно установить, от кого исходит документ. В этой связи мнение о том, что существующий порядок заключения свободных лицензий противоречит п. 2 ст. 434 ГК РФ, является не основанным на законе.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<2> Как известно, существует только две формы договора: устная и письменная. Данные формы различаются способом восприятия договорных условий. Письменная форма характеризуется способностью к воспроизводимости и хранению информации. Устная форма предполагает выражение воли словами (при встрече, по телефону и т.п.), благодаря чему воля воспринимается непосредственно (Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. I. Общая часть. М., 2005. С. 462).
<3> К выводу о соблюдении требований к порядку заключения договора при лицензировании программного обеспечения на условиях лицензии GPL приходят и зарубежные специалисты (см.: McGovan D. Legal implications of open source software // University of Illinois Law Review. 2001. P. 297; Hass D.A. A Gentelmen's agreement. Assessing the GNU General Public License and its adaptation to Linux // Chicago-Kent Journal of Intellectual Property. 2007. No. 6. P. 223).
Что касается пресловутых ограничений на дарение между коммерческими организациями, которые в силу широко сформулированного определения договора дарения в ст. 572 ГК РФ потенциально применимы, по мнению ряда специалистов, к отношениям, возникающим в рамках свободных лицензий <1>, то опять же проблемы можно избежать при толковании соответствующих положений п. 4 ст. 575 ГК РФ с учетом специфики свободных лицензий. Как известно, основным мотивом введения запрета на дарение между коммерческими организациями является защита интересов кредиторов <2>. Однако в случае со свободными лицензиями угроза интересам кредиторов отсутствует: любое лицо может при желании приобрести соответствующие права. К тому же часть четвертая ГК РФ не предусматривает возможности субсидиарного применения положений гл. 32 ГК РФ о договоре дарения применительно к вопросам регулирования лицензионных соглашений, не говоря уже о том, что ряд свободных лицензий (например, та же GPL) предусматривает встречные обязательства лицензиата, что уже само по себе препятствует квалификации данных отношений в качестве дарения, что прямо предусмотрено в нормах о самом договоре дарения <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография В.С. Витко "Гражданско-правовая природа лицензионного договора" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011.
<1> См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. В.В. Погуляева. М., 2008. С. 161; Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012. С. 65; Калятин В.О., Мурзин Д.В., Новоселова Л.А. и др. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М.: Статут, 2011.
<2> Как отмечает А.Л. Маковский, запрещение такого дарения было установлено "исходя из того, что безвозмездные имущественные отношения между организациями, само существование которых порождено целью извлечения прибыли (п. 1 ст. 50), как правило, ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам их кредиторов" (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 312).
<3> В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ "при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением".
Примечательно, что в проекте изменений в ГК РФ данный вопрос предлагается решить путем включения положений о недопустимости заключения безвозмездных исключительных лицензий и договоров об отчуждении исключительного права между коммерческими организациями. Таким образом, по мнению разработчиков, из этого будет следовать, что безвозмездные неисключительные лицензии вполне допустимы между коммерческими организациями <1>. В этой связи необходимо отметить, что пока не будут продуманы природа свободных лицензий и смысл введения в законодательство ограничений на заключение безвозмездных соглашений между коммерческими организациями, риск применения положений о дарении к свободным лицензиям в субсидиарном порядке либо в порядке аналогии закона сохраняется. Но это проблема уже не буквы закона или правовой системы, проблема в данном случае - в голове правоприменителя.
--------------------------------
<1> Павлова Е.А. Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 5.
Что же касается обозначенной авторами поправок проблемы невозможности ограничения личных неимущественных прав автора произведения в связи с необходимостью создания на его основе новых объектов, то здесь сразу необходимо оговориться о том, что эта проблема актуальна лишь применительно к одному такому личному неимущественному праву - праву на неприкосновенность произведения. Право авторства и право на имя уважаются всеми свободными лицензиями и обеспечиваются обязательствами лицензиата сохранить сведения об авторах при последующем распространении программы.
В соответствии с п. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения). В контексте программного обеспечения это означает, что внесение изменений в код, дополнение его иным кодом без согласия автора могут быть квалифицированы в качестве нарушения указанного права. Разумеется, такая ситуация вступает в противоречие с самой идеей свободной лицензии, направленной на предоставление лицензиату широких прав по модификации исходной программы, для чего в конечном итоге и нужен доступ к исходному коду.
Однако, как ни странно, здесь на помощь может прийти толкование, данное в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, согласно которому "частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя" (выделено мной. - А.С.). Следует обратить внимание на то, что приведенный в данном пункте пример является лишь частным случаем, одним из примеров возможных действий, которые могут быть квалифицированы в качестве переработки. Но из данного разъяснения можно сделать вывод, что под понятие переработки подпадает любая модификация компьютерной программы, выражающаяся во внесении в нее любых изменений, в том числе и не связанных с целями, приведенными в вышеуказанном случае, поскольку первостепенное значение для квалификации имеет именно характер совершаемых действий, а не их цель. Таким образом, право на переработку, которое является неотъемлемой частью любой свободной лицензии, на практике "поглощает" формально неотчуждаемое личное неимущественное право автора на неприкосновенность компьютерной программы. А поскольку право на переработку является одним из правомочий, входящих в состав исключительного права, которым можно распоряжаться, совершенные в рамках свободной лицензии изменения вполне могут быть квалифицированы в качестве переработки, совершенной на законных основаниях.
--------------------------------
<1> Российская газета. N 70. 2009. 22 апр.
Наконец, проблема распространения условий такой лицензии на последующих пользователей также не является фатальной для применения свободных лицензий в условиях российских реалий.
Действительно, отношения, возникающие при использовании свободных лицензий, а особенно при разработке программного обеспечения с открытым исходным кодом, отличаются значительным своеобразием. Особый интерес представляют собой ситуации, когда программный продукт является плодом усилий множества разработчиков, каждый из которых вносит свой определенный вклад (contribution) в конечный результат (итоговую версию программы). Примером подобного рода ситуаций являются крупные проекты типа Linux, Mozilla Firefox, Apache HTTP Server и т.д. В таких случаях имеет место постоянная смена ролей: лицензиаты выступают в качестве лицензиаров, и наоборот <1>. Динамика взаимодействия сообщества при разработке подобных продуктов такова, что отследить, какую роль каждый участник сообщества играет в лицензионных отношениях в каждый конкретный момент времени, практически невозможно. Недаром большинство лицензий, в рамках которых осуществляется такое взаимодействие, предусматривают регламентацию подобного рода вкладов и статус лиц, которые их производят (Contributors) <2>. Модификации, имеющие статус вклада, одобренные лицензиаром, права которого обычно осуществляет специализированные организации (координаторы проекта), включаются в состав "эталонной" версии компьютерной программы. Для того чтобы принять участие в проекте, необходимо принять условия свободной лицензии, в соответствии с которой координатору проекта предоставляется достаточно широкая лицензия на использование созданных таким участником модификаций, в рамках которой приобретают соответствующие права все остальные участники. Единообразные условия лицензирования привносят элемент упорядоченности во взаимодействие и составляют "костяк" механизма возникновения и перехода прав на разрабатываемую компьютерную программу, ее модификации и составные части. Другим основным регулятором взаимоотношений являются обычаи, которыми определяется, в частности, кто может выступать в качестве лица, осуществляющего общее руководство проектом и обладающего правом определять, какие модификации будут включены в состав основной версии программы <3>. Несмотря на значительное своеобразие такого взаимного перехода прав, оно не противоречит существующим канонам авторского права, а, напротив, опирается на них. Ведь для того, чтобы осуществить модификацию программы, необходимо получение разрешения правообладателя (лицензии). Правообладатель вправе обусловить предоставление данного правомочия определенными условиями. В данном случае одним из таких условий является распространение действия данной лицензии на сделанные модификации, которые автор хочет внести в проект, сделав их тем самым составной частью очередной версии.
--------------------------------
<1> McGovan D. Op. cit. P. 259.
<2> См.: Apache License v. 2.0; Mozilla Public License v. 1.1 и т.д.
<3> Raymond E. The Magic Cauldron. § 4 (http://www.catb.org/~esr/writings/cathedral-bazaar/magic-cauldron).
В качестве иллюстрации данного механизма можно привести отношения, возникающие при использовании лицензии Apache v. 2.0. Статья 5 данной лицензии предусматривает, что любой вклад, внесенный в проект, подчиняется условиям данной лицензии. Таким образом, каждый лицензиат получает права от всех иных участников и сам предоставляет права всем участникам в момент внесения своего вклада в проект. Ключевую роль в успешной жизнедеятельности проекта играет лицензия Apache 2.0, устанавливающая единые правила игры для всех, а также координатор проекта (например, Apache Foundation), осуществляющий контроль за соблюдением ее условий, а также выполняющий функции концентратора прав на программный код в необходимом для функционирования проекта объеме.
Для определения механизма перехода прав на программы, распространяемые на условиях свободных лицензий, необходимо разграничить несколько ситуаций.
Во-первых, это ситуации, когда пользователь осуществляет в рамках предоставленных ему свободной лицензией прав дальнейшее распространение первоначальной программы без внесения каких-либо модификаций со своей стороны. В таких случаях существуют два варианта приобретения последующим пользователем прав: от предыдущего пользователя в порядке сублицензирования либо непосредственно от правообладателя (первоначального лицензиара).
Не все свободные лицензии предусматривают за лицензиатом право сублицензирования (например, GPL v. 3 прямо указывает на его отсутствие, а в GPL v. 2 его отсутствие выводится из толкования иных ее положений). Сублицензирование может иметь место в лицензиях разрешительного типа (MIT, Apache 2.0) при последующем распространении программы на иных условиях, в том числе определенных самим пользователем. Однако данный вариант является скорее исключением, нежели общим правилом.
В подавляющем большинстве случаев права использования программы ее приобретатель получает непосредственно от правообладателя. В пользу этого подхода свидетельствует публичный характер оферты (ее адресованность "всем и каждому"), на основании которой заключаются все свободные лицензии, а также характер акцепта (начало использования соответствующего произведения). К тому же такая модель отношений не является чем-то новым, а вполне успешно используется при коммерческом лицензировании программного обеспечения, рассчитанного на массового пользователя (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), где лицензионное соглашение обычно заключается непосредственно между конечным пользователем и правообладателем, а не с продавцом-посредником. Условия некоторых свободных лицензий прямо указывают именно на такой характер взаимоотношений <1>. Примечательно, что немецкий суд при рассмотрении данного вопроса применительно к лицензии GPL пришел к аналогичному выводу, указав, что пользователь копии компьютерной программы, лицензируемой на данных условиях, приобретает неисключительные права непосредственно от правообладателя, а не от третьего лица, которое ее распространяло <2>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 6 GPL v. 2.0: "Каждый раз, когда вы распространяете программу, приобретатель автоматически получает лицензию от первоначального лицензиара на условиях, указанных в данной лицензии" (см. также ст. 10 LGPL v. 2.1).
<2> Landgericht Munchen, Urteil vom 19.05.2004, Az. 21 O 6123/04.
Вторым видом ситуаций, которые следует рассмотреть в связи с анализируемой проблемой, являются случаи, когда распространяется модифицированная копия произведения, полученного по свободной лицензии. Если такая модифицированная версия может быть квалифицирована как производное произведение и создана с соблюдением условий первоначальной лицензии, то права на использование модифицированной версии пользователь получает непосредственно от автора такой модифицированной версии <1>. При этом нередко конечный пользователь одновременно получает еще и права на использование первоначальной программы от первоначального автора. Например, согласно ст. 6 GPL v. 2.0 при каждом последующем распространении программы, в том числе в модифицированном виде, получатель автоматически получает лицензию от первоначального лицензиара на копирование, распространение и модификацию программы на условиях данной лицензии. Это позволяет пользователям не быть зависимыми от добросовестности автора модифицированной версии: в случае прекращения действия его лицензии по причине нарушения ее условий полученные пользователями от этого лица лицензии не постигнет та же судьба и такие пользователи смогут продолжить использование программы на основании лицензии, полученной от первоначального автора.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 1260 ГК РФ: "Автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения".
Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод, что действующее российское законодательство вполне способно воспринять существующие конструкции свободных лицензий. Необходимо только отойти от чрезмерно формального понимания ряда понятий и конструкций, которые сформировались до их появления. В любом случае возникающие при этом проблемы вряд ли могут оправдать введение в законодательство нового механизма, подобного тому, который предлагается в проекте п. 6 ст. 1233 ГК РФ.
Однако решение вопроса о целесообразности введения концепции самоограничения права не может ограничиваться лишь соображениями вроде тех, что "дескать и без него жить вполне можно". В конце концов новое не значит плохое. Основные сомнения в положительном потенциале предлагаемых изменений вызывают возможные негативные последствия, связанные с их принятием. Как представляется, концепция самоограничения исключительного права привнесет в российское право больше проблем, нежели пользы.
Во-первых, данные поправки так и не решают вопрос о юридическом статусе свободных лицензий, вместо этого создавая параллельный, схожий по своим целям юридический механизм и бросая тем самым дополнительную тень на и без того малопонятные для среднестатистического правоприменителя свободные лицензии. Существует риск, что правоприменители будут "механически" применять п. 6 ст. 1233 ГК РФ и рассматривать его в качестве единственно допустимой отечественным законодателем формы существования отношений по предоставлению неопределенному кругу лиц широких правомочий по использованию произведения с автоматическим признанием недопустимыми, как противоречащих данной норме, всех иных их проявлений, в том числе в виде свободных лицензий.
Во-вторых, попытки загнать особый, саморегулируемый механизм разработки программного обеспечения с открытым исходным кодом в узкие рамки законодательных бюрократических регуляций противоречат самой сути данных отношений. Как минимум федеральный орган исполнительной власти, на сайте которого будут совершаться соответствующие заявления (предположительно Министерство культуры РФ или Роспатент), примет соответствующий регламент, устанавливающий порядок совершения таких заявлений и требования к их содержанию, порядок ведения соответствующего реестра и т.д. При этом вряд ли от государственного органа можно ожидать учета всей их специфики и многообразия. Государственное регулирование может здесь скорее навредить, чем способствовать развитию подобных отношений, значительную роль в регулировании которых играют обычаи и саморегулирование. Попытки консервирования этих процессов путем их законодательной регламентации с привнесением в них значительных элементов формальности обречены на провал и чреваты разрывом с реальной практикой.
В-третьих, концепция самоограничения права предполагает квалификацию соответствующих отношений в качестве односторонней сделки. Таким образом, они автоматически приобретают статус внедоговорных. Это означает, в частности, невозможность прямого применения к ним диспозитивных норм договорного права. В то же время необходимость в таком дополнительном регулировании неизбежно возникнет, поскольку предлагаемые нормы о самоограничении права являются весьма лаконичными. Так, не лишними могут оказаться отдельные договорные средства защиты нарушенных прав, такие, как понуждение к исполнению обязанности в натуре. Применение данного способа актуально в случаях удержания исходного кода модификации ее автором применительно к отдельным видам свободных лицензий, которые предусматривают необходимость раскрытия исходного кода произведенных модификаций.
О потенциальной ценности сложившихся диспозитивных норм свидетельствует и тот факт, что в поправках воспроизведены решения, заложенные в некоторых из таких норм, относящихся к регулированию лицензионных договоров, например, о том, что, если не указано иное в заявлении правообладателя, срок действия самоограничения составляет пять лет (ср. п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Территория действия самоограничения в отсутствие заявления правообладателя об ином также ограничена территорией Российской Федерации (ср. п. 3 ст. 1235 ГК РФ) <1>. Можно, конечно, утверждать, что при необходимости диспозитивные нормы договорного права можно применить и к односторонней сделке самоограничения права по аналогии. Однако применение аналогии закона свидетельствует о пробельности законодательства: стоило ли вводить новую правовую концепцию, если в конечном итоге придется применять нормы, относящиеся к старому правовому режиму?
--------------------------------
<1> Следует отметить, что сами по себе решения, воплощенные в данных диспозитивных нормах, явно не соответствуют специфике свободных лицензий, территория использования которых должна носить всемирный характер, учитывая, что соответствующие произведения распространяются посредством сети Интернет. К тому же ограничений по сроку действия лицензий нет ни в одной из известных свободных лицензий. Так что предлагаемое регулирование, которое, судя по всему, направлено на достижение тех же целей, которые стоят перед свободными лицензиями, противоречат сложившейся практике и, как следствие, разумным ожиданиям сторон (как минимум одной из них - лицензиата). В то же время общепринято, что диспозитивная норма должна выражать собой наиболее сбалансированное и обычно применяемое на практике решение (см.: Marsh P. Comparative contract law. England, France, Germany, Glower Publishing, 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German law of contract. A comparative treatise. 2nd ed. Hart Publishing, 2006, P. 164; Барьер Ф. и др. Цивилистические традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). М., 2007. С. 124; Leff A. Unconscionability and the Code: The Emperor's New Clause // University of Pennsylvania Law Review. 1967. Vol. 115. P. 511).