Sheyfer_Dokazatelstvo_i_dokazyvanie
.pdfОсобой сложностью отличается оперативный эксперимент. В науке не сложилось четкого определения этого ОРМ. Наиболее распространенным является представление о нем как об опытном действии, направленном на проверку данных о намерении лица совершить тяжкое преступление и о легендированных шагах навстречу его желанию (например, получить взятку), с тем чтобы осуществить захват с поличным непосредственно при совершении преступления. Результатом этого ОРМ может быть изъятие предметов (например, меченых купюр). Следователю могут быть представлены изъятые предметы, аудиозаписи переговоров оперативного работника, другого лица с потенциальным обвиняемым и иные документальные материалы. Кроме того, возможен допрос участников оперативного эксперимента об обстоятельствах его проведения <1>.
--------------------------------
<1> Ю.В. Кореневский правильно обращает внимание на "деликатность" этого ОРМ, по существу представляющего собой вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления - взятие его под контроль (см.: Кореневский Ю.В. Указ. соч. С. 71).
В той или иной мере изложенные соображения относятся и к другим ОРМ, предусмотренным ст. 6 Закона об ОРД.
С учетом сказанного непроцессуальная информация может быть введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов. Это объясняется тем, что предметы и документы вводятся в уголовный процесс при определенном преобразовании доказательственной информации, но с сохранением своей изначальной формы, между тем как любая другая информация, содержащаяся в следах события, в ходе следственного действия всегда полностью преобразуется, принимает иную форму (образы памяти, "предметная" информация преобразуются в описание). Не случайно закон говорит о представлении обвиняемым и другими неофициальными участниками процесса именно предметов и документов (ч. 2 ст. 86, ст. 286 УПК РФ). По логике вещей непроцессуальная информация не может быть интерпретирована как показания обвиняемого, подозреваемого, заключение эксперта, протокол следственного действия, ибо все эти виды доказательств формируются на основе непосредственного или опосредованного восприятия следов события, обнаруженных процессуальным (не оперативно-розыскным) способом.
Наконец, важнейшим условием трансформации непроцессуальной информации в доказательства определенного вида является применение предусмотренного законом способа получения доказательств. Этот момент специально подчеркивается в ст. 11 Закона об ОРД: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовнопроцессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств". Заметим, что принятый ранее, 13 марта 1992 г., Закон об ОРД решал этот вопрос иначе. Статья 10 данного Закона устанавливала, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательства "после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Из этого следовало, что результаты ОРД изначально как бы считались доказательством, которое оставалось только проверить. Теперь же акцент в новой формуле следует сделать на собирании доказательств, ибо именно на этом этапе доказывания происходит их формирование. Данное положение Закона об ОРД вполне применимо, на наш взгляд, к доказательственным материалам, полученным в процессе административного производства и частной детективной деятельности.
Подтверждение этому находим в ТК РФ, ст. 392 которого устанавливает: "Результаты проведения таможенного контроля... могут быть признаны в качестве доказательств по уголовным... делам... наряду с другими доказательствами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации..." Можно считать,
61
что последняя часть этой формулы, соответствующая ст. 11 Закона об ОРД, означает, что полученные в ходе таможенного контроля доказательственные материалы - результаты таможенного осмотра, досмотра товаров и транспортных средств, осмотра помещений и территорий, заключения экспертов и т.п. - должны быть преобразованы в доказательства по уголовному делу с применением уголовно-процессуальных средств, предназначенных для собирания доказательств.
7. Вопрос о способах преобразования непроцессуальной информации в доказательства в уголовно-процессуальном смысле заслуживает более подробного освещения.
Решение этого вопроса зависит от того, на какой стадии уголовного процесса в поле зрения органа расследования появляется значимая непроцессуальная информация.
Она может появиться в стадии возбуждения уголовного дела. На этом этапе процесса прокурор и органы расследования рассматривают поступившие к ним сообщения и определяют, содержатся ли в них достаточные данные, указывающие на признаки преступления, т.е. основания к возбуждению уголовного дела. Можно спорить о том, есть ли в этой стадии доказывание (или оно начинается лишь в стадии предварительного расследования), но бесспорно, что для решения вопроса о возбуждении уголовного дела необходимы убедительные фактические данные, указывающие на признаки преступления. Поскольку такие данные получены законными способами, они, на наш взгляд, обладают нормативно-определенными признаками доказательств.
Деятельность органов милиции, пограничной и таможенной службы, госпожнадзора, госнаркоконтроля, обнаруживших в процессе административного разбирательства при описанных выше ситуациях признаки преступления, представляет собой один из поводов к возбуждению уголовного дела, а именно непосредственное обнаружение управомоченным органом признаков преступления (такой смысл повода вытекает из анализа ст. 143 УПК РФ). Следует подчеркнуть, что использование материалов административной деятельности этих органов в целях доказывания обычно ограничивается именно стадией возбуждения уголовного дела, ибо неясность в "принадлежности" правонарушения административному или уголовному процессу возникает в начальный момент производства по делу, при выявлении признаков правонарушения.
Как известно, уголовно-процессуальный закон, раскрывая содержание оснований возбуждения уголовного дела, не предписывает данным о признаках преступления строго определенной формы. Можно считать, что такой формой являются поводы к возбуждению уголовного дела, и в частности письменные или устные сообщения (ст. 141 УПК РФ), материалы, непосредственно обнаруженные органами, осуществляющими административную деятельность, а также материалы, полученные в ходе предусмотренной законом (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) проверки наличия оснований для возбуждения уголовного дела.
Всоответствии с ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД "могут служить поводом
иоснованием для возбуждения уголовного дела". Согласно ст. 7 Инструкции от 17 апреля 2007 г. они представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД, а ст. 10 требует наряду с этим и вынесения постановления оперативного органа об их представлении, один экземпляр которого остается в материалах оперативного органа, а второй направляется адресату - процессуальному органу <1>. К рапорту или сообщению в соответствии со ст. 17 названной Инструкции могут прилагаться "вещественные" результаты ОРМ - фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты. Такими материалами могут выступать результаты различных ОРМ, в том числе и таких, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент и др. Большая часть этих материалов в качестве поводов и
62
оснований возбуждения уголовного дела выступает в форме документов - сообщений о совершенном или готовящемся преступлении (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ).
--------------------------------
<1> Этого не требовала ранее действовавшая Инструкция от 13 мая 1998 г., согласно которой постановление о представлении результатов ОРД выносилось в одном экземпляре и не направлялось органу расследования. Отсутствие у органа расследования постановления о представлении материалов, в котором обосновывалась их доказательственная ценность, затрудняло решение вопроса о принятии материалов в качестве доказательств.
Что же касается материалов, полученных в процессе деятельности частных детективных предприятий, они, судя по имеющимся данным, обычно попадают в поле зрения управомоченных органов на более позднем этапе процесса - в стадии предварительного расследования.
8. Иной является процессуальная форма введения в уголовный процесс непроцессуальной информации на стадии предварительного расследования.
Как уже отмечалось, закон устанавливает, что помимо непосредственного собирания и истребования доказательств органом расследования, прокурором и судом доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями. Фактически представление - это единственный канал получения в уголовном процессе доказательств извне. Следовательно, любой участник процесса, а также орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, для введения в
уголовный процесс ее результатов может использовать именно данный канал. Не случайно Инструкция от 17 апреля 2007 г. именуется Инструкцией о порядке представления результатов ОРД. Поэтому вызывает возражение позиция Е.А. Доли, полагающего, что производство следственных и судебных действий является единственным законным способом собирания доказательств в уголовном процессе <1>. Следуя такому представлению, автор считает, что материалы оперативной видеозаписи должны быть восприняты в ходе ее просмотра в рамках следственного осмотра <2>. Полагаем, однако, что факт представления видеограммы и ее содержание должны быть отражены в протоколе ее представления (необходимость составления такого протокола в подобных ситуациях обоснована в гл. 5 монографии). Осмотр для этой цели неприменим, ибо он не предусматривает отражения: 1) факта представления видеограммы; 2) лица, представившего ее; 3) происхождения видеограммы.
--------------------------------
<1> См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативнорозыскной деятельности. С. 35.
<2> Там же. С. 78.
Полемизируя с автором настоящей работы по этому вопросу, А.Б. Соловьев поддерживает позицию Е.А. Доли <1>, но, как и Е.А. Доля, не учитывает того, что в соответствии с законом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ) доказательства могут собираться "путем производства следственных И ИНЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ" (выделено мной. - С.Ш.). Таким процессуальным действием и является представление (и, соответственно, принятие) доказательств органом расследования.
--------------------------------
<1> См.: Соловьев А.Б. Актуальные проблемы досудебных стадий уголовного судопроизводства. М., 2006. С. 348, 349.
Как отмечено в гл. 5 монографии, сотрудники оперативно-розыскных органов обязаны, при наличии необходимых условий, представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как применительно к неофициальным
63
участникам речь идет о праве представления доказательств. Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств.
По-видимому, исходя из государственной обязанности оперативно-розыскных органов принимать меры для выявления и раскрытия преступлений (ст. 2 Закона об ОРД), установлена специальная форма представления результатов ОРМ, о которой умалчивает УПК РФ: оно осуществляется на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Из содержания Инструкции от 17 апреля 2007 г. видно, что в постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательства. В нем должно содержаться и предложение приобщить представляемые материалы к делу.
В то же время постановление само по себе не предопределяет введение данных оперативно-розыскного происхождения в систему доказательств. Вопрос о принятии этих данных должны решать следователь, прокурор, суд. Они могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении материалов ОРД, если найдут их не относящимися к делу или не удовлетворяющими требованиям допустимости (например, при неизвестности происхождения тех или иных данных). Наряду с этим лицо, производящее расследование, и суд вправе истребовать из оперативно-розыскного органа значимые для дела результаты ОРД, полученные по их заданию. По-видимому, такое истребование будет возможным лишь в случае, когда не будут нарушены требования конспирации или когда оперативно-розыскной орган согласен на рассекречивание сведений.
9. С учетом сказанного выше правила представления результатов ОРД оперативными органами и принятие их органами расследования можно рассматривать как нормативный комплекс, охватывающий как предписания Закона об ОРД, так и нормы УПК РФ и вытекающие из них положения. Этот комплекс должен, как представляется, удовлетворять следующим требованиям:
- предметы и документы должны быть получены оперативным органом с соблюдением Закона об ОРД (в частности, там, где необходимо по решению суда) <1>;
--------------------------------
<1> Требование соблюдения надлежащего порядка получения непроцессуальной информации как предпосылки придания ей доказательственного значения имеет универсальное значение и должно распространяться также и на материалы, полученные в процессе административного производства и частной детективной деятельности.
-факт их получения оперативным органом должен быть удостоверен соответствующим оперативно-служебным документом (рапортом);
-предметы и документы направляются органу расследования с постановлением оперативного органа, в котором обосновывается доказательственное значение и происхождение представляемого объекта;
-при получении материального объекта он должен быть осмотрен следователем (дознавателем), фонограмма прослушана, кинофильм или видеограмма просмотрены с участием понятых. Эти действия должны быть отражены в протоколе представления предметов и документов с отражением происхождения и отличительных признаков объектов;
-признав результат ОРД относимым и удовлетворяющим требованиям допустимости, следователь (дознаватель) выносит постановление о приобщении его к делу, а в противном случае - отказывает в этом. Решению может предшествовать проведение следственных действий, направленных на проверку допустимости объекта (например, проведение фоноскопической экспертизы фонограммы). В такой ситуации момент принятия материала и момент приобщения к делу могут не совпадать.
Что же касается материалов, полученных от предприятий, осуществляющих частную детективную деятельность, их использование неофициальными участниками процесса в
64
целях доказывания реализуется в виде представления клиенту отчета детективной службы
иприложенных к нему кино- и фотоснимков, видео- и аудиозаписей и последующего ходатайства участника процесса о приобщении этих материалов к делу либо о производстве соответствующих следственных действий.
Применительно к представлению доказательственных материалов органом, осуществляющим ОРД, и принятых расследованием, возникает вопрос: сохраняют ли предметы и документы свое первоначальное качество? Представляемыми предметами могут быть результаты оперативной фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи. Полагаем, что материалы наглядно-образного отображения значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись) должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств, а звуковые отображения (звукозапись) - в качестве иного документа, так как в отличие от вещественных доказательств в последнем случае информация передается с помощью знаков - слов <1>. В процессе последующего доказывания эти материалы сохранят свое первоначальное качество, т.е. останутся вещественными доказательствами
идокументами.
--------------------------------
<1> На последующей стадии предварительного расследования некоторые из полученных данных в результате применения процессуальных способов получения доказательств приобретут иную форму и станут показаниями, т.е. доказательствами в уголовно-процессуальном смысле.
Могут быть представлены и письменные документы, полученные в процессе проведения ОРМ, - справки о результатах исследования предметов и документов, а также протоколы таких ОРМ, как проверочная закупка, наблюдение, отождествление личности, исследование помещений и других объектов, контроль почтовых и телеграфных сообщений. К этим документам могут быть приложены и предметы - ксерокопии почтовых отправлений, накладных, отражающих движение ценностей, впоследствии уничтоженных преступниками, и т.д.
И в этом случае представленные материалы станут либо иными документами (справки и протоколы), либо вещественными доказательствами (приложения) и останутся впоследствии в деле в этом процессуальном качестве.
Наряду с представлением предметов и документов орган, осуществляющий ОРД, может направить следователю (дознавателю) сообщения, которые могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД). Но представление сведений, которые несут лишь ориентирующую информацию, нельзя отождествлять с представлением доказательств <1>. Тем не менее такие сведения также могут способствовать успеху расследования. Так, сообщение о том, что лицо, оказывающее содействие оперативно-розыскным органам на конфиденциальной основе, наблюдало значимые для дела обстоятельства, может стать основанием для допроса этого лица в качестве свидетеля. Может также быть допрошен и оперативный работник об обстоятельствах получения информации при проведении им ОРМ. Точно также сообщение о месте совершения преступления, хранения похищенных ценностей и т.п. может стать частью оснований проведения осмотра, обыска и выемки. Процессуальная форма представления сведений такого рода может ограничиваться письменным сообщением, направляемым органу расследования.
--------------------------------
<1> Возражая против этого, А.Б. Соловьев вслед за Е.А. Долей и Ю.В. Кореневским считает, что оперативно-розыскная информация может быть введена в уголовное дело также и в виде показаний, так как лицо, осуществляющее ОРМ или содействующее ему в этом, может быть допрошено в качестве свидетеля (см.: Соловьев А.Б. Актуальные проблемы досудебных стадий уголовного судопроизводства. С. 344). Это, конечно, верно, но в этом случае представляется лишь ориентирующая информация, которая так ею и останется, не превратившись в показание.
65
В целях проверки представленных предметов и документов следователь, дознаватель могут проводить следственные действия, направленные на получение новых доказательств. Так, звуко- и видеозапись могут быть подвергнуты экспертизе на предмет отождествления голоса и изображения, для проверки справки о результатах проведенного специалистом исследования следователь может назначить экспертизу и получить новое доказательство - заключение эксперта. Точно так же для проверки протоколов ОРД (например, наблюдения, обследования помещений) могут быть допрошены свидетели, произведен осмотр или обыск соответствующего объекта <1>. Но было бы неправильным считать, что ранее представленные доказательства преобразуются этим в новую процессуальную форму. В действительности вновь сформированные доказательства существуют наряду с ранее представленными, сохраняющими свое значение вещественными доказательствами и иными доказательствами и могут подтверждать (или опровергать) подлинность первых <2>.
--------------------------------
<1> Сложнее обстоит дело с представлением протокола отождествления личности, так как по общему правилу оперативное отождествление делает практически невозможным последующее предъявление для опознания, осуществляемое в процессуальной форме.
<2> Иначе считает Е.А. Доля, полагая, что негласная видеозапись может стать основой для формирования такого вида доказательства, как заключение эксперта (см.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 82). Фактически речь идет о проверке видеодокумента с помощью экспертизы, а не о преобразовании первого во второй.
10. Заключая изложенное, сформулируем краткие выводы.
А. Непроцессуальная познавательная деятельность наряду с доказыванием в уголовном процессе образует своеобразный познавательный комплекс, элементы которого, различаясь принадлежностью к различным сферам фактоустанавливающей деятельности, имеют некоторые общие черты, обусловленные общими закономерностями познания.
Б. Результаты административно-процессуальной деятельности милиции, таможенных и других органов, ведущих эту деятельность, могут быть введены в
уголовный процесс главным образом как результаты непосредственного обнаружения признаков преступления органом дознания, а в процессе доказывания могут приобрести значение вещественных доказательств и иных документов.
В. Результаты частной детективной деятельности могут быть представлены клиентом детективного предприятия - участником процесса органу расследования в качестве документов с ходатайством о приобщении их к делу либо с ходатайством о допросе свидетелей, выявленных детективом.
Г. Результаты ОРД могут на основании постановления органа, ее осуществляющего, также быть представлены органу расследования в целях придания им доказательственного значения. Принятие этих материалов органом расследования в качестве доказательств будет возможным, если при их получении были соблюдены требования Закона об ОРД и удалось выявить происхождение доказательственной информации.
Д. Представленные оперативными органами доказательственные материалы могут быть приняты органом расследования только в качестве вещественных доказательств (ст. 82 УПК РФ) и иных документов (ст. 84 УПК РФ). Проведенные в процессе доказывания следственные действия по проверке этих доказательств не преобразуют их процессуальной формы и не вытесняют их из доказывания, а имеют целью посредством получения новых доказательств подтвердить или опровергнуть содержащиеся в вещественных доказательствах и иных документах сведения.
66
Глава 7. ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ И СУДЕБНОЕ СЛЕДСТВИЕ ПО УПК РФ: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ
1.Принятие УПК РФ, нацеленного на утверждение судебной власти, повышение ее роли в разрешении социальных конфликтов, на последовательную реализацию принципа состязательности сторон, устранило существовавшее прежде искаженное соотношение между досудебным и судебным производством. Материалы расследования перестали, как это было прежде, предопределять собой решения суда, который просто "штамповал" обвинительные заключения, перенося их содержание в свой приговор. И это, конечно, важное направление реформирования нашей правовой системы, означающее, что суд, перестав быть придатком административно-командной системы, превращается в орган подлинно независимой судебной власти, как это предусмотрено Конституцией РФ.
2.Изменение функций и повышение авторитета суда закономерно потеснили прерогативы органов расследования. Ушел в прошлое институт возвращения судом дела на дополнительное расследование, фактически ставивший суд в положение органа, восполняющего пробелы обвинения. Утвердился и расширяет сферу своего действия судебный контроль за действиями и решениями органов расследования (как предварительный, так и последующий). К тому же собранные следователем доказательства могут быть исключены из доказывания вследствие признания их судом недопустимыми.
3.Но означает ли все это, что предварительное следствие утрачивает свое значение, что собранные следователем доказательства в ходе судебного разбирательства остаются как бы в тени, поскольку суд, руководствуясь принципами состязательности и непосредственности, исследует доказательства, представленные ему сторонами, и именно на них, а не на материалах расследования, строит свои выводы. Этот вопрос требует более обстоятельного рассмотрения, анализа некоторого нормативного и исторического материала.
4.В судопроизводстве стран англо-саксонской правовой системы досудебное преследование, осуществляемое потерпевшим, полицией или прокуратурой, сопровождалось сбором информации для последующего представления ее в суд. Однако материалы, полученные в досудебном производстве в форме записей, протоколов, официальных документов, фотографий, фонограмм, могли быть признаны доказательствами лишь при представлении их в суд, который обязан был для решения этого вопроса проверить соблюдение ряда условий, касающихся их получения и содержания, т.е. относимости и допустимости (ст. VIII - X Федеральных правил о доказательствах США). До их представления в суд они доказательствами не считались. Как мы уже отмечали, такую позицию занимают и некоторые современные авторы (см. гл. 3 монографии).
В странах континентальной правовой системы познавательная деятельность органов расследования осуществляется в процессуальной форме, а порядок получения и закрепления доказательств подчинен достаточно строгой регламентации. Но и здесь признание фактических данных, полученных в ходе процессуальных действий, доказательствами по делу сопряжено с определенными проблемами.
Наиболее существенная проблема - недостаточная надежность доказательств, полученных вне судебного контроля. В практике органов расследования континентальных стран показания допрошенных полицией лиц нередко признаются не заслуживающими доверия ввиду жалоб допрошенных на применение незаконных приемов допроса (ссылки на это встречаются во многих решениях Европейского суда по правам человека). Критическое отношение к доказательствам, полученным на досудебных стадиях, ярко проявляется в теоретических воззрениях на доказывание, сложившихся в процессуальной доктрине ФРГ. Там деятельность полиции и прокуратуры по собиранию и использованию
67
доказательств называют свободным доказыванием, целью которого является не доказанность обвинения, а обоснование достаточного или серьезного подозрения, указывающего на вероятность осуждения. Соответственно, методы доказывания включают не только проведение предусмотренных законом следственных действий, но и непроцессуальные (в том числе агентурные) приемы познания. В то же время аналогичная деятельность в суде, направленная на установление истины и осуществляемая в строгой процессуальной форме, именуется строгим доказыванием <1>.
--------------------------------
<1> См.: Филимонов С.А. Указ. соч. С. 25 - 35.
Как отмечают многие исследователи, с принятием в России Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС) в теории и практике доказывания проводилась довольно четкая грань между понятием доказательств в широком значении данного термина и "судебными" или "уголовно-судебными доказательствами". Значимые для дела фактические данные, полученные до судебного разбирательства, еще не признанные судом отвечающими всем требованиям закона относительно их допустимости, считались просто доказательствами. Уголовно-судебными же признавались только доказательства, которые с соблюдением установленных законом правил представлены в уголовный суд и допущены им в процесс судебного исследования обстоятельств дела <1>.
--------------------------------
<1> В дореволюционной литературе такой позиции придерживались С.В. Познышев (см.: Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913. С. 193), В. Случевский (см.: Указ. соч. С. 517) и другие авторы. На это же обращают внимание и современные исследователи (см.: Кудрявцев В., Трусов А. Политическая юстиция в СССР.
М., 2000. С. 195, 196).
Следует, однако, иметь в виду, что по Уставу 1864 г. предварительное следствие представляло собой деятельность, строго регламентированную законом. Согласно ст. 249 УУС оно производилось судебным следователем, который, как предусмотрено ст. 266, должен был принимать меры, необходимые для собирания доказательств. С этой целью он производил следственные действия (осмотры, освидетельствования, обыски, выемки, допросы обвиняемых и свидетелей и др.), отражая полученные результаты в протоколе (ст. 467 - 475 УУС). Таким образом, уже на этой стадии происходило формирование доказательств.
Но сохраняли ли полученные судебным следователем доказательства свое значение для суда, иными словами, являлись ли они "уголовно-судебными", могли ли служить доказательственной основой разрешения дела судом после их проверки? Ответ на этот вопрос вытекает из процессуального положения судебного следователя. Он, как известно, являлся по должности членом окружного суда, входил в ведомство юстиции, т.е. был представителем судебной власти, действовал под контролем суда. Если собранные полицией фактические данные по общему правилу не являлись до суда доказательствами (таковыми они могли стать после их дополнения и проверки следователем), то данные, собранные следователем и исследованные судом, могли быть положены в основание приговора, так как являлись "уголовно-судебными" доказательствами.
5. Сходное положение сохранилось в послеоктябрьские годы. Уголовнопроцессуальные кодексы 1922 и 1923 гг. предусматривали, что предварительное следствие осуществлялось следователями, состоящими при судах и действующими под их контролем, т.е. фактически воспроизводили модель следственного аппарата, созданную Уставом уголовного судопроизводства. И в этот период полученные ими материалы служили доказательствами по делу, а после исследования их в суде могли быть положены в основание приговора.
Однако такое соотношение предварительного и судебного следствия стало препятствием для поднявшейся в стране волны репрессий, осуществляемой партийной
68
верхушкой и органами госбезопасности под видом борьбы с "врагами народа" против действительных и мнимых противников курса ВКП(б). В этой ситуации не нужен был независимый суд и независимые же органы расследования. Начался этап усиления репрессивного следственного аппарата, фактически доминирующего над судом. Одним из проявлений этой линии стало изъятие в конце 20-х гг. XX в. следователей из ведомства юстиции и передача их в подчинение прокуратуры <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кудрявцев В., Трусов А. Указ. соч. С. 221 - 231.
Принятые в середине 50-х гг. XX в. меры по устранению произвола и беззакония не затронули все же сложившуюся на протяжении предшествующих десятилетий систему взаимоотношений между досудебным и судебным производством, при которой контроль суда за предварительным следствием был крайне слабым и осуществлялся лишь при судебном разбирательстве уголовного дела. Именно в 1950-е гг. сложилась и просуществовала много лет практика "штамповки" судом обвинительных заключений, о которой упоминалось выше. В то же время, несмотря на утрату судебного контроля за предварительным следствием, доказательственные материалы, полученные на этом этапе процесса, и предъявленное на их основе обвинение, как и прежде, определяли в основном предмет и пределы судебного разбирательства.
Новый УПК РФ не возвратил следственный аппарат в лоно судебной власти, но, как отмечалось, закрепил и расширил судебный контроль за его деятельностью, упрочив этим важную роль суда в обществе.
В то же время за сведениями об обстоятельствах дела, полученных органами расследования с соблюдением надлежащей процедуры, сохранено значение доказательств. Доказывание согласно закону (ст. 85 УПК РФ) включает собирание доказательств, а оно наряду с судом осуществляется и органами расследования (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Определив понятие "доказательства" (ст. 74 УПК РФ), законодатель не разграничил их на "просто" доказательства и "судебные" доказательства. Многочисленные нормы Кодекса требуют как от дознавателя и следователя, так и от суда получать и использовать доказательства с соблюдением соответствующих правил.
Однако между доказательствами, полученными органами расследования и судом, есть существенные различия: только последние, будучи исследованными в суде, могут быть положены в основу приговора (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).
Это дало основание ученым разграничить доказательства, используемые при производстве по уголовному делу, выделив "следственные" и "судебные" доказательства <1>. Но автор этой идеи - И.Б. Михайловская - не воспроизводит прежние представления о том, что подлинными доказательствами являются доказательства, исследованные судом, а доказательства, полученные на досудебном производстве, это еще не доказательства.
--------------------------------
<1> См.: Михайловская И.Б. Соотношение судебных и следственных доказательств // Государство и право. 2006. N 9. С. 39 - 47.
6. Подвергнув обстоятельному анализу соотношение "следственных" и "судебных" доказательств, И.Б. Михайловская пришла к правильному, на наш взгляд, выводу о том, что сведения, полученные в ходе предварительного расследования с соблюдением закона, даже и не исследованные в судебном разбирательстве, остаются доказательствами, так или иначе влияющими на принятие процессуальных решений <1>. Оглашение в суде протоколов следственных действий фактически, как считает автор, приравнивается к их исследованию судом <2>. Из этого следует, что доказательства, собранные органами расследования, хотя и не могут быть положены в основу приговора без их исследования в суде, все же создают доказательственную основу судебного разбирательства и во многом (не во всем) предопределяют принимаемые судом решения.
--------------------------------
69
<1> Там же. С. 40. <2> Там же. С. 42.
Но признание в УПК РФ доказательственных материалов, собранных органами расследования, полноценными доказательствами в ряде случаев сопровождалось в новом законе неоправданной их недооценкой, а в практике, соответственно, ослаблением возможностей установления истины. Об этом свидетельствует сравнение ряда положений УПК РФ с оправдавшими себя на протяжении длительного времени процессуальными формами взаимоотношений следователя и суда.
7. Хотя, как отмечено ранее, функцию следователя нельзя трактовать как одностороннюю обвинительную деятельность, трудно отрицать, что следователь - это участник процесса на стороне обвинения, ибо кто, как не он, привлекает лицо в качестве обвиняемого и составляет обвинительное заключение, обосновывая в нем вину обвиняемого. В то же время нельзя отрицать и того, что законность и обоснованность предъявляемого обвинения могут быть обеспечены только при беспристрастном и в то же время всестороннем подходе к исследованию обстоятельств дела.
Помимо других, ранее изложенных (см. гл. 1 монографии), соображений это суждение подтверждается и новейшими изменениями уголовно-процессуального законодательства. Федеральным законом от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" кардинально изменена роль прокурора на предварительном следствии: он не руководит теперь следственной деятельностью, передав эту роль новому субъекту процесса - руководителю следственного органа. И хотя этот участник процесса, как и прежний фигурант - начальник следственного отдела, причислен к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), можно предположить, что выведение следователя из-под руководства прокурора - главного субъекта уголовного преследования придаст работе следователя большую объективность.
Из вышесказанного следует, что, направляя дело в суд, лицо, производящее расследование, должно быть убеждено в виновности обвиняемого. В противном случае действует конституционное положение о том, что неустраненные сомнения толкуются в пользу обвиняемого. И в этом случае дело в суд направлять нельзя.
Эти, на наш взгляд, бесспорные положения приходят в противоречие с предписаниями ст. 220 УПК РФ, согласно которым в обвинительном заключении нет места анализу доказательств: следователь должен ограничиться лишь перечнем доказательств, подтверждающих обвинение, и перечнем доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Такая конструкция, по-видимому, означает, что следователь может и не быть уверенным в виновности обвиняемого, рассчитывая на то, что суд в состязательном процессе сам решит, виновен обвиняемый или нет.
Между тем защита личности от необоснованного обвинения (ст. 6 УПК РФ) - это задача не только суда, но и органов расследования.
Чтобы не допустить необоснованного обвинения, следователь должен руководствоваться уже упоминавшимся постулатом логики: обосновать некое положение можно, лишь опровергнув противоположное. Отсюда вывод: следователь должен тщательно исследовать и опровергнуть с помощью доказательств доводы защиты (ранее этого требовала ст. 205 УПК РСФСР, что представляется вполне разумным), ибо в противном случае виновность обвиняемого не может считаться доказанной и должны наступать последствия, предусмотренные ст. 49 Конституции РФ.
Отрицательная роль конструкции ст. 220 УПК РФ проявляется и в том, что она становится препятствием к осуществлению права на защиту: обвиняемый и его защитник не знают, на какой совокупности (не перечне!) доказательств построено обвинение и чем, по мнению следователя, опровергнуты доводы защиты. И вообще, она ориентирует
70