!Учебный год 2024 / Радбр

Философия права

люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судьбу истины, а пара лет - владения (Besitz). Меняются принципы: век права ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора служат ей границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -по другую!». Но такая изменяемость предмета науки права во времени и пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказательственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи, разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что в словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета науки права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство его произвольной изменяемости, свидетельствующей против юриспруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что заставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера - лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный историей. Единственное отличие изменчивости предмета науки права от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в первом случае изменение осуществляется моментально: посредством исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь не всегда, в процессе более или менее продолжительного исторического развития.

На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права. Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, который можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так и с философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих анализу, неизбежно в определенной мере носил произвольный характер. При этом автор руководствовался стремлением показать эффективность разработанных в общей части понятий для наиболее им соответствующих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению животрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права в целом с философско-правовой точки зрения.

140

Частное право укрывается под защитой публичного права.

Бэкон

§16. Частное и публичное право

Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями позитивного права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правовому опыту и изначально требуют его проявления. Это - априорные правовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних пор - немецкое право не знало такого разделения вплоть до рецепции римского права'"9'. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право практически полностью поглощается публичным"'"'. А анархизм требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые отношения имеют как частноправовую, так и публично-правовую природу. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному, или только публичному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право неразделимы1. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право апри-

1"9> На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление придать категориям публичного и частного права априорность выглядит насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действительно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рассмотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разделение развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посредством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сделало понятным, почему от такого деления отказались. См. также возражения: Below, 3 Der Dt. Staat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.

{m Один «очень известный фашистский государствовед» говорит: «Частное право - это свинство». - Ermarth, Fasc. - Korp. Staat, S. 51, п. 4.

Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.

141

Философия права

орны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной правовой нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, является ли она частноили публично-правовой2.

Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права. Действительно, разница между частным и публичным правом коренится в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предполагает существование нормотворческого источника. Если устанавливаемые этим источником нормы социальной жизни индивидов, включая и частно-правовые нормы, призваны служить основой всего позитивного права, обеспечивая его стабильность, то сам правотворческий источник должен быть с ним связан, и эта связь, в том что касается норм, связь, устанавливающая отношения власти и подчинения, необходимо должна быть публично-правовой по своей природе.

Различие между публичным и частным правом заложено не только в понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравнительная или распределительная, то есть справедливость, существующая в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчинения, то она апеллирует к своим основам - частному и публичному праву.

Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные и субординационные отношения между публичным и частным правом зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.

Для либерализма частное право - «сердце» всего права, а публичное право - лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено перед частным правом и в первую очередь перед частной собственностью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся полнота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только монархии, и в частной собственности, - естественное, вечное, нерушимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.

Воспринятые у либерализма отношения субординации между частным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить с помощью «посредничества между частным и публичным правом»3 властные отношения в государстве, созданном на основе договорен-

2Аналогичная постановка вопроса у Burckhardt. Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927, S. 10 ff. Против априорности Kaufmann, Neukantische RPh., 1921, S. 86 ff-

3Ranke. Politisches Geschpraech. Ausgabe v. 1924, S. 34.

142

§ 16. Частное и публичное право

ности первоначально равноправных индивидов. Другими словами, оно создавало фикцию растворения публичного права в частном. Крайнее выражение либерализма, анархизм, идет еще дальше. Он уже хочет растворить публичное право в частном не фиктивно, а реально.

И поскольку анархизм не хочет признавать никаких ограничений, кроме самоограничений, то для него учение об общественном договоре не теория государства, а принцип организации коллективной жизни в обществе. С точки зрения позитивного права либеральные воззрения на субординационные отношения частного и публичного права выражаются в проникновении частно-правовых представлений о координации в публичное право, которое представляет собой суть правового государства. Государство как фиск само ставит себя в подчиненное отношение к частному праву. В уголовном и административном процессе оно участвует как равная сторона с индивидами. В довольно спорном по своей юридической природе публично-правовом договоре государство, по-видимому, участвует на равных с индивидами. И наоборот, из воззрений, отдающих предпочтение публичному праву перед частным, вытекают противоположные последствия. С этой точки зрения частному праву предоставляется временно и под условием отмены узкое поле деятельности в рамках всеобъемлющего публичного права. Частное право применяется в строгом соответствии с предписанным порядком и для выполнения определенных задач. Если надежды на их выполнение не оправдываются, то действие частного права отменяется. Эта надындивидуалистическая консервативная точка зрения совпадает в основном, как ни странно, в данном вопросе с

индивидуально-социальной точкой зрения. Правда, мотивы для приоритета публичного права различны: в первом случае приоритет государства объясняется подчиненным ему положением индивида. Во втором - защитными функциями государства по отношению к индивиду как более слабому участнику экономических отношений. Из обоих мотивов вытекают одинаковые иерархические отношения между частным и государственным правом.

Социалистическая точка зрения на эти отношения исходит из сути социального права. А оно ориентировано на индивида как на существо, зависимое от общества4. Социальное право1 учитывает социальную

На эту связь указал Kaspar Anraths. Das Wesen der sog. freien wissenschafthchen Berufe, 1930, S. 8 ff.

О многочисленных значениях этого слова см. Gurvitch, L'Idee du Droit Social, 1931, S. 154. Представленная здесь трактовка социального права наиболее соответствует точке зрения Дюги: Les transformations du droit pnve depuis le Code Napoleon, 2. ed., 1920.

143

Философия права

дифференциацию индивидов и оказывает правовую поддержку слабым, ограничивая занимающих монопольно сильные позиции в обществе. Оно ставит вместо либеральной идеи равенства социальную идею управления, выдвигает на первый план распределительную справедливость, так как уравнение посредством распределительной справедливости автоматически ставит индивида в зависимость от государства, а самопомощь заменяется организованной помощью общества, особенно государства. Это означает, что, во-первых, за частно-право- выми отношениями и их участниками - частными лицами стоит третий

иосновной участник в лице организованного общества, государства, которое наблюдает, всегда готовое вмешаться, и часто вмешивается, а во-вторых, что частно-правовые отношения рассматриваются не только как дело участвующих в них частных лиц, но и как публично-правовые

икак таковые контролируются государством.

Поэтому в социальном правопорядке трудно провести четкую границу между публичным и частным правом. Скорее они переплетаются друг с другом. Это взаимопроникновение частного и публичного права наблюдается чаще всего в новых отраслях - трудовом и экономическом праве. Если с помощью средств социального выравнивания хотят оказывать давление на индивидов, поддерживая социальное бессилие одних и ограничивая чрезмерную социальную мощь других, то необходимо и к тем и другим применять совместно и публичное, и частное право, правда, в различной степени, но не разделяя их между собой.

Что касается объективного права в его частно-правовой ипостаси, то в отношении субъективного права оно выступает как наделение частного права социально обязывающим содержанием. Примером может служить ст. 153 Конституции Веймарской республики о собственности: «Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно быть поставлено на службу общему благу». Кроме того, социальное право имеет сходную структуру с ленным правом Средневековья. Это дарованное право как материальная основа службы не являлось платой за нее, а наоборот, служба была основана на праве и сама представляла собой привилегию. Современное социальное право защищено от подобной деформации благодаря тому, что обязывающее содержание права подлежит правовым гарантиям. Даже если бы эти гарантии всегда готового к действию и всегда бдительного законодательства заключались в ограничении или лишении прав, использованию которых не противостоит обязанность. Так над частной собственностью согласно Конституции Веймарской республики занесен домоклов меч экспроприации (ст. 153, 155, 156).

144

§ 16. Частное и публичное право

Характер любого правопорядка особенно отчетливо проявляется в том, как в нем соотносятся между собой публичное и частное право, а также в способе, посредством которого данный правопорядок разделяет сферы действия между частным и публичным правом6. Окончание эпохи феодализма совпало с осознанием разницы между частным и публичным правом. Развитие общества в направлении полицейского государства проявилось в «очищении» публичного права от частноправовых примесей, а свидетельством параллельного процесса зарождения правового государства, наоборот, стало освобождение частного права от оков публичного. В свою очередь, проявлением не менее эпохальной трансформации либерального права в социальное, характерное для нашего времени, стали новые публично-правовые ограничения частного права, особенно свободы частной собственности и договоров.

См. М. Drath, Das Gebiet des oeffentlichen u. des privaten Rechts, Zeitschr. F. soziales Recht, Jhrg. 3, 1931, S. 229 ff.

145

Когда реальный индивид вновь начинает осознавать себя абстрактным гражданином и как индивид в своей практической жизни, в своей индивидуальной деятельности, в своих личных отношениях начинает чувствовать себя частью рода... только тогда совершается человеческая эмансипация.

К. Маркс

§ 17. Лицо

Если понятию права наряду с идеей порядка присуща также идея цели, если поэтому не только соотношение средства и цели, но и идея цели, как необходимая форма правового мышления, соединяет с правовым понятием конечную цель и самоцель, то понятие лица, субъекта права следует рассматривать не как основную, но и ограниченную правовым опытом, а как необходимую и всеобщую юридическую категорию"20, поскольку субъект права - существо, которое рассматривается определенным, исторически данным правом как самоцель. Объект же права, соответственно, трактуется как обычное средство достижения обусловленной цели1.

Самоцели исключают систему соподчинения друг другу. Понятие лица поэтому - понятие равенства. Выше уже было показано, что индивидуализм, если он рассматривает отдельного человека как конкретную цель правопорядка, не видит в нем конкретной индивидуальности, что, наоборот, для индивидуализма индивид лишен индивидуальности и представляет собой не более чем индивидуализированную человеческую свободу и что посредством этой лишенной индивидуальности конкретики свободы одновременно насаждается равенство всех индивидов.

Мы, однако, видели также, что против этого понятия индивида, которого данное индивидуалистическое правовое учение лишило одной из его особенностей и тем самым вырвало из жизни общества, восстала социально-правовая мысль и поставила вместо него конкретного

шп Полемизируя сХен, отрицающим юридическую личность государства, Ганс Херц (Aschaffenburgs MoSchr., Jg 25, S. 628 f.) справедливо утверждает, что тогда не было бы ни (индивидуального) правового содержания, ни таких понятий, как право, обязанность и т. д., ни понятия правовой формы. «Поскольку государство правовое понятие, ...постольку его следует понимать как юридическое лицо».

1 Stammler. Unbestimmtheit des Rechtssubjekts, 1907, S. 28 f. Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, S. 194 ff.

146

§17. Лицо

и включенного в общество человека, в частности работодателя и лицо наемного труда, рабочего и служащего, с учетом различий в их соци- ально-экономическом положении. Но несмотря на такое развитие правовой теоретической мысли, понятие лица остается понятием равенства и как следствие этого равны между собой власть имущий и безвластный, собственник и тот, кто ее не имеет, слабый индивид и могущественное профессиональное объединение. Без этого понятия равенства было бы немыслимо частное право, так как частное право, как мы видели, - область уравнительной справедливости, то есть равенства обмена равными результатами деятельности. Но результаты равны, если субъекты, обменивающиеся ими, также равны2. Индивидуалистические и социальные правовые воззрения исходят поэтому из понятия равенства лиц. Социальные воззрения не растворяют понятие равенства в различных типах работодателей, лиц наемного труда, рабочих, служащих. Их профессиональный статус проявляется лишь в различных ситуациях, в которых они рассматриваются как равные. Если бы в основе каждого социального типа не лежало понятие личного равенства, то отсутствовал бы общий знаменатель, без которого были бы немыслимы сравнение и выравнивание, соображения справедливости, частное право, а может быть, и право вообще.

Уже эти рассуждения свидетельствуют об «искусственном характере субъекта права по сравнению с реальным субъектом в прямом смысле этого слова»3. Равноправие, равная правоспособность, которые составляют сущность лица, не свойственны человеку и человеческим сообществам. Ими их наделяет правопорядок. Никто не является лицом от природы или с рождения, о чем свидетельствует правовой институт рабства. Чтобы стать лицом, необходим индивидуализирующий акт правопорядка. Все лица, как физические, так и юридические, - создание правопорядка. Даже физические лица в строгом смысле являются «юридическими лицами». О «фиктивной», то есть искусственной, природе как физических, так и юридических лиц спор также невозможен. Проблема юридического лица - фиктивное лицо или объединение реальных лиц? - скорее проблема его «метаюридической сущности». Стоит ли за юридическим лицом, подобно тому как за физическим лицом стоит человек, доюридическая (vorjuristische) сущность, которую находит право и наделяет правосубъектностью? - вот проблема, вокруг которой ведется дискуссия о сути юридического лица.

2«Чтобы покупать вещи как товары, их собственники должны вести себя по отношению друг к другу как лица», - говорит К. Маркс. См. по этому вопросу Paschukams. Allg. Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 87 ff.

3CM. Mareck Substanz u. Funktionsbegnff in der Rechtsphilosophie, 1925, S. 117

147

Философия права

Какова эта сущность, можно выяснить, опираясь на рассмотренное выше философско-правовое понятие лица: быть лицом означает быть самоцелью. Человек - лицо не потому, что он живое существо, обладающее телом и душой, а потому, что он согласно правопорядку представляет собой самоцель. Так что для доказательства юридической личности объединения (физических) лиц требуется доказательство не их биологической сущности как живых организмов, а скорее лишь доказательство того, что они, подобно человеку, представляют собой самоцель. «Органические теории» юридических лиц стремятся представить целевые объединения, как если бы они существовали в природе, или в лучшем случае прикрывают свои телеологические утверждения языком естествоиспытателей.

Конечно, исходя из приведенного выше философско-правового определения понятия права, это - «существо», которое с точки зрения права рассматривается как самоцель. Однако отношения между «существом» и целью противоположны описываемым «органическим теориям», которые сначала стремятся установить «существо» юридических лиц, чтобы из этого «существа» экстрагировать их цель. Телеологические теории выводят единство «существа» из самостоятельности его цели. Естественно, за «ширмой» юридического лица обнаружат в первую очередь множество индивидов, его участников, его органы. Не исключается также, что в отдельных случаях за юридическим лицом может стоять и «социальная сущность», некое «сообщество». Но для ответа на вопрос, что за общность представляет собой юридическое лицо на самом деле, этот факт значения не имеет. Общность никогда не бывает только для себя самой. Она всегда является общностью только с определенной точки зрения. Общность юридического лица должна рассматриваться с точки зрения общности его цели. С точки зрения общей надындивидуальной цели индивиды объединяются для ее реализации в целевое единство. Таким образом, юридическое лицо представляет собой по своей реальной сути общность индивидов, объединившихся между собой посредством и во имя надындивидуальной цели в «телеологическое единство»4.

Но пока без ответа остается предварительный вопрос о том, могут ли индивиды, физические лица, иметь и преследовать также «надындивидуальные» и «надличные» материальные цели и, как следствие этого, могут ли существовать специальные цели юридического лица,

О «телеологической общности»(единстве) как принципе юридического лица см. G. Jellinek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl., Neudruck vom 1921, S. 121.

148

§ 17. Лицо

которые можно было бы реализовать в индивидуальных целях его участников. Ответ на этот вопрос зависит от основополагающих философско-правовых позиций: индивидуалистических, надындивидуалистических и трансперсональных воззрений. И классификация трех различных теорий трех различных позитивно-правовых типов лиц согласно этим трем правовым воззрениям - прекрасное дополнительное подтверждение данного нашего основополагающего учения.

Выражением индивидуалистической теории является теория фикции юридического лица. Согласно ей существуют лишь индивидуальные цели. «Право, - утверждает Савиньи, противореча своей романтическинадындивидуальной позиции, - существует во имя нравственной, присущей каждому человеку свободы. Поэтому изначальное понятие лица должно совпадать с понятием человека». Соответственно, юридически лица были бы также лицами, но без специфической основы (spezifisches Substrat). «Целевым субъектом» является лишь отдельный человек, индивид. И если объединения людей наделяются юридической личностью, то они также должны были бы трактоваться как целевые субъекты, как если бы они были людьми. Но в этом случае юридическая личность была бы юридико-технической мерой по ведению раздельной «юридической бухгалтерии», касающейся определенных индивидуальных целей участников. И этой мере не соответствовала бы специфическая «доюридическая» основа.

Этой индивидуалистической теории противостоит надындивидуалистическая теория юридического лица Гирке о реальной союзной личности. Если освободить ее от фразеологии, присущей естественно-органи- ческим теориям, то она сводится к утверждению особой надындивидуальной союзной цели, которая не является простой суммой индивидуальных целей союза.

Наконец, в теории Бринца о целевом имуществе теория юридического лица выступает в трансперсональном облике. Юридическому лицу здесь также приписывают специфические цели, которые не являются ни персональными целями отдельного лица, ни объединения лиц. Это - трансперсональные, чисто вещественные, культурные Цели. Лицо в этой теории означает объединение определенных благ и людей для выполнения определенных материальных, культурных задач5.

Сторонником трансперсональных воззрений является также, по-видимому, и Ориу, см. Gurvich. Arch. D. Ph. D. Dr., 1931, S. 151 ff.

149