!Учебный год 2024 / ТГП Кашанина

исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.

Ф. Аквинский эту идею развил в стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником Бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Ф. Аквинский разделил их на четыре вида:

- вечный закон - это сам божественный разум, управляющий миром; - естественный закон - это отражение вечного закона человеческим

разумом. К нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода; - человеческий закон - это позитивное право или действующее

феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный; - божественный закон - это Библия. Этот закон необходим людям по

двум причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума, не дающего возможности людям самим прийти к единому представлению о правде. Во-вторых, Библия должна помочь им в этом.

Оценка теории. Данная теория - дитя своего времени. В Средние века в Европе (а в некоторых мусульманских странах - сегодня) наблюдалось засилье религиозной идеологии. Именно через призму Бога виделось людям того времени объяснение многих и многих социальных явлений и, в частности, права. Одним словом, теологическая теория - это также ответ на вызов своего времени.

Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. В дальнейшем эта идея будет детально развита естественно-правовой теорией. Однако заслуг божественной теории в этом плане нельзя приуменьшать.

Вместе с тем имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория.

Во-первых, эта теория, требует веры в какое-либо божественное начало

(Христа, Аллаха, Будцу). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога.

Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.

В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая Бога,

будь то пророк, как в древнеевропейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.

В-четвертых, эта теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.

Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.

10.4. Теория естественного права

Теория естественного права возникла давно, еще до нашей эры. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в XVII-XVIII вв., к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо. Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером,

А. Кауфманом и др. Вот почему различают ранние теории естественного права, теорию естественного права, где привносится договорный аспект (или иначе договорная теория права), и, наконец, теорию возрожденного естественного права.

Суть теории. Ранние теории естественного права включают концепции,

которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.

Сторонники договорной теории права считали, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения. Закон

1.Как могли люди, находясь на низком уровне развития, возвыситься до таких общих и отвлеченных понятий, как естественные права, договор, защита естественных прав?

2.Как люди могли договориться о вещах, которые не встречались в практической жизни? Человек - продукт общества и представить что-либо он может лишь сравнивая с чем-то сходным или противоположным.

3.Представляется, что общественное развитие осуществляется закономерно. Право - это одна из форм общественного сознания, а поэтому вряд ли право является чем-то произвольным, искусственным, чьей-то, пусть и хорошей, но выдумкой?

4.Предполагается, что договор с государством о защите естественных прав существует и поныне. Но ведь уже сменилось много поколений, у которых были свои идеалы. Однако не о каком соглашении между поколениями речи не было, да и не могло быть.

5.Более того, как могли люди прийти к соглашению относительно защиты естественных прав, если в одном-то поколении представлены разные люди, порой враждующие между собой?

Одним словом, вопросов много, ответов на них нет.

10.5. Историческая теория

Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих "требованиям разума", "природе человека". Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к восприятию идей свободы личности, равенства граждан. Эти идеи пока ею были не востребованы потому, что экономика Германии еще не вступила в эпоху предпринимательства. Возможно, по этой же причине в России идеи исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу, эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории. Теоретики исторической школы права взяли под обстрел тезис естественно-правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно.

Савиньи приравнивал право к языку народа, его манерам и физическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по его мнению, вырастает

из национального духа, народного сознания. Свой специфический характер,

присущий лишь этому народу, право приобретает еще в самый ранний период его истории. Вот почему право исключает все факторы случайностного и произвольного происхождения.

В примитивных сообществах право представляет собой небольшое количество понятных всем юридических принципов. В современных обществах оно разрастается в чрезвычайно сложную систему, в которой народный дух не может представить себя непосредственным образом. Вместо этого он как бы представлен юристами, которые формулируют технические юридические принципы. Задача юристов состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что существует в народном духе. В этом процессе законодательная деятельность является всего лишь просто финальной стадией.

Поскольку право есть проявление особенностей национального характера того или иного народа, оно не обладает универсальным действием. Как и язык народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих или абстрактных принципов.

Оценка теории. Историческая школа права имеет несколько достоинств. Одно из главных - правильный вывод о том, что право - это объективное явление, а не чье-то произвольное творение.

Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте будучи раз и навсегда данным.

Авторы исторической теории совершенно справедливо указали на значение глубинного этнокультурного пласта в возникновении права и подчеркнули особенности этого процесса у разных народов.

Вместе с тем историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим моментам.

1.Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа, постулируют его неизменность. Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развертывание в историческом процессе.

2.Да, право имеет национальные особенности, но в истории существует много примеров, когда закон или обычай другого народа был воспринят

определенной страной благодаря завоеванию (например, право Индии несет на себе отпечаток английского права) или мирному проникновению (например, дореволюционное право России имело очень сильную подпитку от немецкого права).

3.Подход Савиньи и других авторов, отрицает абстрактные методы оценки права и какой-либо его критики. Нам как бы предлагают урегулировать современную жизнь древними образцами. Ценности сохранения, без сомнения, здесь ставятся на первое место перед ценностями изменения. Подход явно консервативный. Получается сущая апология и рабства, и феодального партикуляризма (раздробленности), и крепостничества, и монархического правления, и т.д.

4.Историческая теория гиперболизирует роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как то экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни, не доучитываются. Представляется, что "народный дух" все же дается не сам по себе, а зависит от множества объективных причин, в частности, тех, которые указаны выше.

5.Согласно этой теории народный дух проявляется в обычаях. По здесь возникает ряд проблем. Во-первых, всели обычаи справедливы. С этим трудно согласиться, если взглянуть на обычай рабства или обычай войны в международном праве. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер, например торговые обычаи, и как бы выходят за рамки народного (национального) духа.

6.Эта концепция носит какой-то мистический характер. Ведь она не предоставляет нам доказательства существования народного духа. Как нам обозреть и уловить народный дух?

7.Если же наличие народного духа принять как данное, то возникают проблемы с его истолкованием. Далеко не все люди понимают единообразно даже законы, имеющие письменный характер, что же говорить об обычаях, в которых проявляется народный дух? Если так понимать право, как это предлагали Савиньи и другие авторы, не окажется ли здесь много свободы для усмотрения и злоупотреблений.

Одним словом, историческая теория права дает очень много поводов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением вперед теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права. Она, без всякого сомнения, пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права.

10.6. Классовая теория

Ее основатели - К. Маркс и Ф. Энгельс - представили свой взгляд не только на происхождение государства, но и на возникновение права.

Суть теории. Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы.

Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Но само право, так же, как, впрочем, и другие формы общественного сознания

(например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества. Таким образом, общественное бытие определяет общественное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни человека.

Оценка теории. Маркс и Энгельс справедливо заметили, что экономика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Они правы и в том, что на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования,

поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

С позиций первой половины XIX в. они прозорливо подметили, что отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так гладко.

Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степени определяет ход общественного развития.

Ивместе с тем Маркса и Энгельса есть в чем упрекнуть.

1.Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на

вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов. Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

2.Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их катали -затором социального прогресса вообще. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, го непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба - это явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса (людских прежде всего, а также материальных).

3.В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества. Акцент же Маркса и Энгельса на право лишь как инструмент подавления не способствует изучению той полезной роли, которую право могло бы играть в обществе.

4.Детерминистический подход, характерный для марксисткой теории,

подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка, и тем самым лишает его творческого элемента. Марксистская теория способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории. Это ошибочно и опасно. Ошибочно потому, что история никогда не повторяется таким же образом. Опасно потому, что обескураживает и расхолаживает все элементы культуры, в том числе и право, которые играют свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни.

При всех недостатках марксистской теории нельзя забывать ее положительные моменты и достижения. Принцип историзма, подход к появлению права как социального явления, рожденного потребностями материальной жизни общества, связь права с классовыми структурами и классовыми интересами и ряд других положений составляют, несомненно, большое достижение теоретико-правовой мысли.

10.7. Теория специализации

О термине "специализация". Слово "специальный" означает особый, предназначенный для определенной цели. Соответственно "специализация" -

это приобретение организмом (биологическим или социальным) особых черт, которые позволили бы приспособиться этому организму к изменившимся условиям существования.

Предметом нашего рассмотрения является возникновение права как социального явления. Вопросы, на которые следует ответить, следующие.

1.Почему прежние средства социального регулирования (обычаи, религия) перестали удовлетворять потребностям общества в самоорганизации и на авансцену вышло право?

2.Какие особенные качества потребовались от социального нормирования, главным средством которого стало право?

3.Какова цель правовой специализации?

Доправовые средства социального регулирования. Главными из них принято считать обычаи и религиозные нормы.

Обычаи были действенными в тот период, когда общество было однородным,

а не дифференцированным. Человек как самостоятельный субъект социальных отношений еще пока не выделялся. Его жизнь полностью была связана с родом (общиной). Конфликты между родами разрешались на основе кровной мести, конфликтные отношения между племенами выяснялись с помощью военных действий. Общество развивалось на основе саморегулирования. Не возникло пока еще необходимости и в политических структурах (государственных органах), специально предназначенных для управления обществом.

Несколько позднее общество начинает дифференцироваться, но дифференциация идет пока на уровне коллективов (семьи, гильдии, сословия и т.п.), а не индивидов. Усложненное общество требует и более сложных средств социального регулирования. Функцию социального нормирования берет на себя церковь. Регулирование на основе религиозных норм предполагает акцент на смирение, подчинение, повиновение. Главным средством религиозного нормирования является исполнение обязанности. В итоге свою роль церковь выполнила с блеском. На протяжении многих веков стабильность и порядок, так необходимые для развития общества, обеспечивались ею неукоснительно.

Прогресс общества, как экономический, так и интеллектуальный, поставил под вопрос способность церкви выполнять роль главного "нормировщика" жизни людей. Что же произошло?

Причины появления права. Речь идет о появлении развитого права, хотя мы знаем, что право зарождается задолго до того, как становится главным средством социального регулирования, и приобретает свои особенные качества постепенно.

Во-первых, семья как производственная и экономическая единица стала уступать место предпринимательским объединениям (корпорациям), основанным на объединенных капиталах отдельных людей. Успех же в предпринимательстве достигается не числом, а умением. Стал цениться отдельный человек, обладающий своими неповторимыми личностными качествами. Коллективное сознание уступает место сознанию индивидуалистическому. Человек объявляется главной ценностью. Как видим,

дифференциация общества стала куда более дробной и "дошла" до каждого человека.

Во-вторых, увеличивались и знания об обществе. Экономический прогресс открыл дорогу развитию особого вида деятельности, связанного с "добычей" знаний об окружающем мире - науке. Благодаря науке возросла просвещенность общества и вера в Бога оказалась во многом подорванной.

Это еще одна, хотя может быть и не главная, причина появления права.

Мы видим, что обществу брошен вызов со стороны объективной реальности.

Сущность правовой специализации. Ответом на данный вызов было появление права или такого средства социального регулирования, которому присущи следующие особые, специфические признаки.

1.Право направлено прежде всего на защиту индивидуальных, а не коллективных интересов, которые ставились во главу угла общиной или церковью.

2.Средством обеспечения индивидуальных интересов является установление прав, Именно интересы управомоченного стоят на первом месте в правоотношении. Они определяют динамику и судьбу правоотношений в целом. Например, управомоченный может, если захочет, отказаться от взыскания долга, т.е. прекратить правоотношение даже и без удовлетворения своих требований. Но субъективное право ничто без обязанности, которая направлена на удовлетворение интересов управомоченного. Итак, и права, и обязанности. Но на первом месте все же права субъектов.

3.Главное средство социального регулирования, каким теперь стало право, приобретает такое качество, как универсальность. Если религиозные нормы касались в основном духовной, нравственной сферы жизни людей, то право проявляет себя куда шире: затрагивает и регулирует и