АП КР-1
.docxЗадачи.
1.
20 апреля 2020 года, при проведении плановой выездной проверки, инспектор Госстройнадзора обнаружил осуществление строительства организацией, не получившей разрешения на строительства. В момент обнаружения этого нарушения инспектор составил протокол об административном правонарушении в отношении директора организации и самой организации. Обязав директора явиться 22 апреля для составления акта по результатам проверки.
Когда директор пришел для составления акта, инспектор Госстройнадзора сообщил, что одновременно будет рассмотрено дело по материалам протокола об административном правонарушении.
Директор в своих пояснениях сообщил, что решение о начале строительства принимал не он, а такое решение было принято Советом директоров компании, а он только выполнял обязательные для него указания. Кроме того, организация не приступила непосредственно к строительству, а только начала подготовку площадки – рыть котлован для будущего строительства. Также директор отказался выступать при рассмотрении дела от имени самой организации, сообщив, что у него нет доверенности представлять интересы организации в рамках производства по делу об административном правонарушении, а он не может быть одновременно лицом, привлекаемым к ответственности, и представителем организации, так как их интересы могут противоречить друг другу. Но сказал, что он знает, что на рассмотрение едет адвокат организации, и устно попросил подождать его.
Инспектор отказался переносить рассмотрение дела, сказал, что не считает членов Совета директоров субъектами правонарушения, так как именно директор отдавал указание сотрудникам начать работы. И назначил директору штраф в размере 50 тысяч рублей, а организации – 1 миллион рублей и приостановление деятельности всей организации по всем строительным площадкам на 90 суток.
Дайте юридический анализ дела.
Госстройнадзор предъявил требования директору на законных основаниях.
Согласно п. 4 ст. 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, предметом государственного строительного надзора является соблюдение требований наличия разрешения на строительство.
Директор несет ответственность за незаконное строительство К административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ может быть привлечен как застройщик, т.е лицо, непосредственно выполняющее работы (подрядчик и субподрядчик), так и заказчик указанных работ, так как в силу статьи 51 Градостроительного кодекса РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство. Директор в данном случае является застройщиком; ответственность с него не снимается, т. к. именно его организация занимается строительством объекта.
Рытье котлована не входит в Перечень видов подготовительных работ, не причиняющих существенного вреда окружающей среде и ее компонентам, которые могут выполняться до выдачи разрешения на строительство объекта федерального значения, объекта регионального значения, объекта местного значения; утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 ноября 2020 года N 1798. Следовательно, рытье котлована осуществлялось на незаконных основаниях.
Согласно ст. 15.21 КоАП РФ, перенос рассмотрения дела об административном правонарушении возможен в случае поступления ходатайства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Поэтому устного заявления директора о том, что на рассмотрение едет адвокат организации, было недостаточно для переноса рассмотрения дела.
Штраф директору и организации, а также приостановление деятельности организации также было осуществлено в рамках закона.
Согласно ст. 9.5 КоАП РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.
2.
Организация осуществляла оптовую продажу алкогольной продукции. Узнав 26 марта 2020 года о подписании Указа Губернатора Свердловской области, запретившего объектов торговли, за исключением торговлей товарами первой необходимости. Для того, чтоб подпадать под исключения в данном Указе, организация закупила зажигалки и защитные маски.
27 марта 2020 года, сотрудниками полиции при проведении проверки был составлен акт о нарушении указа Губернатора в части осуществления запрещенной деятельности по продаже товаров, не являющихся товарами первой необходимости, а также акт об отсутствии средств измерения температуры.
Но в связи с тем, что сотрудники полиции не знали, по какой статье привлекать к ответственности, они сказали, что отдельно вызовут директора на составление протокола.
Вечером 1 апреля 2020 года Директору позвонил сотрудник полиции и озвучил телефонограмму о том, что директор вызывается для составления протокола и постановления о правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 6.3 КоАП в связи с отсутствием средств измерения температуры.
Директор сказал, что не может явиться в указанное время, так как находится на самоизоляции, и попросил дождаться приезда его адвоката, который вызвался приехать на составление документов.
Несмотря на то, что директор не явился на рассмотрение дела, а адвокат не успел приехать, начальник районного отдела полиции рассмотрел материалы, составил протокол и вынес постановление о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 6.3 КоАП, назначив наказание директору в размере 150 000 рублей, организации – 500 000 рублей и приостановление деятельности на 90 суток.
Дайте максимально развернутый анализ дела. Если помимо предусмотренного задачей состава, деяние образует иной состав – укажите и обоснуйте.
Во-первых, Указ губернатора от 26 марта 2020 г. запрещает розничную продажу алкогольной продукции с 19 часов до 10 часов по местному времени; организация, осуществляющая оптовую торговлю, не подпадает под действие данного указа.
Во-вторых, ч. 2 ст. 6.3 КоАП РФ распространяется действия (бездействие), совершенные в период режима чрезвычайной ситуации или при возникновении угрозы распространения заболевания, представляющего опасность для окружающих, либо в период осуществления на соответствующей территории ограничительных мероприятий (карантина), либо невыполнение в установленный срок выданного в указанные периоды законного предписания (постановления) или требования органа (должностного лица), осуществляющего федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор, о проведении санитарно-противоэпидемических. Однако, сотрудники полиции не уточнили, какое именно законное предписание нарушила организация, не располагающая средствами измерения температуры; следовательно, они так и не нашли законного основания для вынесения постановления об административном правонарушении.
В-третьих, начальник районного отдела полиции нарушил право директора на защиту. Согласно п. 1 и 2 ст. 25.5 КоАП РФ, для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Данное процессуальное нарушение является существенным (пункт 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ) и может рассматриваться как не позволившее всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.
В-четвертых, Сотрудниками полиции был нарушен срок составления протокола о правонарушении. Согласно п. 1. Ст. 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Учитывая сведения ст. 28.5 КоАП РФ с комментариями, незамедлительно акт об административном правонарушении составляется, если:
a) Имеются все необходимые сведения для разрешения дела.
b) Уполномоченное лицо владеет всеми сведениями и материалами, приобщаемыми к делу.
Незнание сотрудниками полиции действующего законодательства не является основанием для продления срока составления протокола.
Согласно п. 2. в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В данном же случае, сотрудники полиции вызвали директора для составления протокола лишь на шестой день после выявленного правонарушения.
Следовательно, вынесение постановление об административном правонарушении было осуществлено в соответствии с многочисленными процессуальными правонарушениями.
Согласно ст. 30.1 КоАП РФ, директор имеет право на обжалование постановления по делу об административном правонарушении.
3.
При проведении плановой проверки 05 апреля 2020 года сотрудниками Госстройнадзора было выявлено, что ИП Иванов продолжает осуществление строительства здания с использованием иностранных граждан, в количестве 10 человек, не имеющих права осуществлять трудовую деятельность на территории РФ.
По результатам выявленного правонарушения инспектор вынес постановление о привлечении к административной ответственности в размере 500 000 рублей. А также вызвал ИП для составления акта по результатам проверки на 10 апреля 2020 года.
ИП не согласился с вынесенным постановлением, возражал против штрафа, утверждая, что он не знал, что на его строительном объекте работают нелегальные мигранты, так как у него есть кадровая служба, которая занимается вопросами, связанными с трудоустройством рабочих. Более того, половина из обнаруженных мигрантов работает не у него, а в отдельной организации, с которой у ИП заключен договор по предоставлению рабочей силы (при рассмотрении жалобы по делу выяснилось, что фирма деятельность не осуществляет, движения по счетам нет, официально ни одного человека в фирме не работает, директор фирмы оказался номинальным).
10 апреля 2020 года, когда ИП пришел для получения копии акта проверки, инспектор сказал, что дополнительно составил протокол по статье 38 областного закона об административных Свердловской области, так как продолжал деятельность вопреки Указу Губернатора СО.
ИП не согласился с этим правонарушением, сказал, что не знал об Указе, не знал, что его деятельность запрещена, а также указал, что вопросы, связанные с осуществлением строительства, регулируются Градостроительным кодексом РФ, а значит, ответственность может наступать за нарушения федерального законодательства только по КоАП РФ.
Дайте максимально развернутый анализ дела. Если помимо предусмотренного задачей состава, деяние образует иной состав – укажите и обоснуйте.
Привлечение к административной ответственности было осуществлено на основании ст. 18.15 Коап РФ. - Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства.
Согласно п. 1. данной статьи, незаконным является привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.
Сроки составления акта пропущены не были.
В соответствии с ч. 1 ст. 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) акт проверки является первоначальным документом, который порождает основание для возбуждения дела об административном правонарушении. При этом, в соответствии со статьей 4.7 КоАП РФ, административное дело должно быть возбуждено в течение двух месяцев со дня составления акта проверки.
Штраф был вынесен в пределах суммы, установленной законом. Согласно п. 1. Ст. 18. 15 КоАП РФ, штраф за незаконное привлечение к трудовой деятельности для юридических лиц составляет от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей.
Согласно ст. 18 п. 1. 3. О занятости населения РФ:
Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:
1) частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
2) другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:
юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
ИП не является юридическим лицом; следовательно, не мог воспользоваться правом на предоставление рабочей силы.
Что касается того факта, что ИП не знал об Указе, то незнание закона не освобождает от ответственности – это главный принцип практически всех существующих на данный момент законодательных систем. Часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации содержит требование: органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения должны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.
4.
На основании анонимной жалобы о том, что Салон красоты, принадлежащий индивидуальному предпринимателю, продолжает функционировать, должностное лицо министерства общественной безопасности вынесло определении о возбуждении дела и проведении Административного расследования об административном правонарушении, предусмотренном ст. 6.3 КоАП РФ. 9 апреля 2020 г. под видом клиента инспектор министерства проник в сало установил факт оказания парикмахерских услуг и услуг маникюра осмотр помещения организации, по выявленным фактам было составлено три протокола – один в отношении мастера маникюра – об оказании услуг маникюра, один в отношении парикмахера – об оказании парикмахерских услуг, один в отношении ИП – о том, что в принадлежащем ему салоне оказывались парикмахерские услуги и услуги маникюра. В каждом из протоколов была сделана отметка о проведении осмотра помещений, принадлежащих ИП. Так как ИП в этот момент не присутствовал в помещении, за него получила протокол парикмахер.
20 апреля 2020 года инспектором были рассмотрены все три протокола, мастерам маникюра и парикмахеру были назначены наказания в размере 150 000 рублей на каждого, индивидуальному предпринимателю – 300 000 рублей за оба правонарушения.
В своих возражениях ИП утверждал, что, в соответствии с Указом Президента с 3 апреля введены нерабочие дни, но для его парикмахера установлен сменный режим работы, то есть она может работать в выходные. А мастер маникюра вообще не является его работником, а просто арендует стол к его салоне красоты, соответственно, ИП не может указывать этому мастеру, что тот может или не может делать.
Дайте максимально развернутый анализ дела. Если помимо предусмотренного задачей состава, деяние образует иной состав – укажите и обоснуйте.
Проверка было проведена незаконно, в связи с тем, что жалоба была анонимной.
В соответствии с Федеральным законом от 26.12.2018 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» запрещается рассматривать анонимные обращения в качестве основания для проведения внеплановой проверки хозяйствующих субъектов. Этот закон не имеет пунктов и поправок, касающихся деятельности организации в период чрезвычайной эпидемиологической ситуации; следовательно, даже в такой ситуации должен соблюдаться неукоснительно.
Должностное лицо действовало методом контрольной закупки. Такой вид внепланового контроля разрешён статьёй 16.1 Закона «О защите прав юридических лиц и ИП».
Контрольную закупку разрешено проводить, только когда на нарушении можно подловить исключительно внезапно, тайно. Во всех остальных случаях госорган должен проводить внеплановую проверку. То есть предупредить предпринимателя о своём приходе и предмете проверки, заранее попросить документы. Так сказано в пункте 3 Постановления Правительства № 1398 от 21.11.2018 г.
Ст. 6.3 КоАП РФ рассматривает нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения. Это не тот вид нарушений, на котором можно подловить только внезапно, тайно. Поэтому проверяющий не имел права действовать методом контрольной закупки.
Итак, согласно ст. от 26.12.2018 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» проверяющий орган не имеет права на анонимную проверку; согласно п. 3 Постановления Правительства № 1398 от 21.11.2018 г. – на контрольную закупку.
Индивидуальный предприниматель, в свою очередь, не несет ответственность за исполнение Указов Президента; согласно ст. 90 Конституции РФ, Указы Президента РФ обязательны для исполнения чиновниками; а предприниматель таковым не является.
Возникает тупиковая ситуация для проверяющего органа, когда, с одной стороны, надо закрыть организацию; с другой стороны – для этого недостаточно законных оснований. Единственный выход в такой ситуации – дождаться поступления неанонимной жалобы.
Кроме того, был нарушен порядок протокола об административном правонарушении.
Согласно ст. 28.2 Коап РФ, протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
В данном случае, протокол был вручен парикмахеру, о подписании вообще речь не идет.
Таким образом, налицо многочисленные процессуальные нарушения.
Разумеется, если провести проверку законно, то можно привлечь предпринимателя и сотрудников к административной ответственности и взыскать соответствующие штрафы, поскольку на период 9 апреля 2020 г. сам факт функционирования организации мог быть квалифицирован как действия (бездействие), совершенные в период режима чрезвычайной ситуации или при возникновении угрозы распространения заболевания, представляющего опасность для окружающих, либо в период осуществления на соответствующей территории ограничительных мероприятий (карантина), либо невыполнение в установленный срок выданного в указанные периоды законного предписания (постановления) или требования органа (должностного лица), осуществляющего федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор, о проведении санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий.
Указ Президента от 3 апреля 2020 г. предписывал приостановить (ограничить) деятельность находящихся на соответствующей территории отдельных организаций независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, а также индивидуальных предпринимателей с учетом положений пунктов 4 и 5 настоящего Указа.
Парикмахерские не входят в перечень организаций, обозначенных в п. 4 и 5 данного закона, следовательно, должны были приостановить свою деятельность, вне зависимости от того, какой график работы был установлен сотрудникам.
Что касается мастера маникюра, она не имела бы возможности выходить на работу, если бы организация была приостановила свою деятельность, согласно упомянутому выше Указу Президента. Следовательно, виноват ИП, но наказание в виде штрафа может понести и она; опять же, в том случае, если проверка будет проведена в соответствии с законом.
Деятельность мастера маникюра вообще подлежит отдельной проверке. Является ли она (он) ИП? Или осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность? Если второе, то она (он) вообще подлежит уголовной ответственности в соответствии со ст. 172 УК РФ; и минимальный штраф в таком случае составит 300 тысяч рублей.