!!Экзамен зачет 2023 год / ФОРМИРОВАНИЕ КОНЦЕПЦИИ СЕКУНДАРНЫХ ПРАВ
.docНеобходимо указать еще на одно обстоятельство, повлиявшее на весьма осторожное отношение к терминологическим проблемам. Несмотря на то, что теории секундарных прав уже более ста лет, споры о месте указанного понятия в системе цивилистических категорий не утихают.
Основные проблемы, вокруг которых ведется дискуссия в связи с понятием секундарных прав, сводятся к следующим. Прежде всего спорным остается юридическая природа секундарных прав. Ответ на вопрос о том, является ли секундарное право субъективным правом stricto senso, зависит от общего понимания субъективного права. В настоящее время отрицают за секундарными правами качество субъективных лишь теории, усматривающие сущность субъективного права в возможности управомоченного субъекта по собственной инициативе предъявить иск в случае нарушения установленной объективным правом обязанности <26>. Это вполне логично, учитывая то обстоятельство, что сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица.
--------------------------------
<26> Сведение субъективного права к эвентуальному праву на иск в различных вариантах характерно для теории императивов (А. Тон) и некоторых разновидностей нормативизма.
Технически это различие сводится к различию между обязанностью и связанностью. Последним термином выражается положение, при котором лицо претерпевает изменения в своей правовой сфере, осуществляемые другим субъектом. Для состояния юридической связанности характерна независимость наступающих правовых последствий от поведения пассивного субъекта. Именно это обстоятельство резко отличает связанность от обязанности, наличие которой предполагает необходимость совершить действия или воздерживаться от их совершения, с помощью которых и обеспечивается исполнение обязанности. Право на иск, составляющее сущность субъективного права с точки зрения рассматриваемых теорий, является следствием нарушения обязанности и способом устранения связанных с нарушением неблагоприятных последствий. Отсюда логично вытекает вывод, что права на иск, а следовательно, и субъективного права не может быть в случае отсутствия юридической обязанности, а следовательно, и возможности нарушить право.
С точки зрения теорий субъективного права, не ставящих его наличие в зависимость от права на иск, нет препятствий для квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представляет собой особую правовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представляя собой некоторый плюс в правовых возможностях по сравнению с правоспособностью. Кроме того, реализация правовых возможностей, вытекающих из содержания секундарного права, зависит целиком от усмотрения управомоченного субъекта.
Вместе с тем, как мы отмечали выше, секундарному праву не соответствует обязанность, что создает проблему для трактовки секундарного права в качестве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного права его неразрывную связь с соответствующей ему юридической обязанностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классической предоставительно-обязывающей модели (правообязанность) <27>. При такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуется в правоотношении.
--------------------------------
<27> Надо отметить, что такое возражение более характерно, скорее, для отечественной правовой традиции, исходящей в целом из приоритета понятия правоотношения перед понятием субъективного права. Германская наука за основу берет понятие субъективного права. Уже Пухта отказался от оригинального решения проблемы соотношения этих двух категорий, предложенного Савиньи. Это обстоятельство позволяет не связывать субъективное право исключительно с юридической обязанностью.
Существует и еще одно серьезное основание для подобного вывода. Дело в том, что подробное рассмотрение отдельных категорий секундарных прав показывает, что все они являются частью более общих юридических конструкций, выполняя в их рамках определенные функции. Одно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей - секундарные права - прямо фиксирует их вторичный характер, учитывая то обстоятельство, что основное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основных, первичных субъективных прав. Как отмечал Э. Цительман, "эта категория прав носит производный характер, потому что предполагает существование исходных субъективных прав" <28>.
--------------------------------
<28> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. S. 20.
Указанные обстоятельства дают основание отнести секундарные права к разряду правомочий, т.е. элементу субъективного права. Сложность составляет поиск критерия разграничения субъективного права и правомочия. Традиционно признаками самостоятельности субъективного права считается возможность их самостоятельного перехода в порядке сингулярного правопреемства <29>, а также социальная значимость защищаемого блага. Проблема, однако, состоит в том, что некоторые субъективные права не обладают указанным признаком передаваемости в порядке сингулярного правопреемства <30>. Кроме того, вопрос об оборотоспособности секундарных прав не может быть решен лишь на основании отнесения той или иной правовой возможности к секундарным правам, необходимо еще доказать, что первое с необходимостью вытекает из второго <31>.
--------------------------------
<29> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts. 7 Aufl. 1989. S. 201.
<30> Более того, часть доктрины вообще исходит из представления, что "распоряжаемость" не составляет необходимого признака даже для права собственности.
<31> Некоторые представители германоязычной доктрины считают критерии разграничения субъективного права и правомочия нечеткими, а саму проблему надуманной (см. об этом: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 45 - 48). Думается, однако, что это чрезмерно радикальный вывод. С одной стороны, его принятие приведет к весьма парадоксальным выводам. Например, нужно будет признать правомочия владения и пользования, входящие в содержание права собственности самостоятельными субъективными правами. Характерно, что автор так и поступает с правомочием распоряжения, выделяя последнее в качестве особой разновидности субъективных прав, близких по юридической природе к секундарным правам. Однако вслед за этим швейцарский цивилист вынужден квалифицировать это субъективное право в качестве акцессорного по отношению к праву собственности, что вызвано невозможностью их раздельного существования. Но если это так, не имеем ли мы здесь дело с широко распространенным лингвистическим способом решения научных проблем, когда понятие "правомочие" просто заменено понятием "акцессорное субъективное право"?
Вообще говоря, было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличия конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин "секундарные правомочия", поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встречной обязанности.
С указанными проблемами тесно связан вопрос об отнесении секундарного права к абсолютным или относительным правам. С одной стороны, есть определенные основания для вывода о том, что секундарное право реализуется в рамках относительного правоотношения, поскольку управомоченное лицо своими действиями производит изменения в правовой сфере вполне определенного лица. В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица характеризуется такой же юридической связанностью, т.е. необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере. Указанная теоретическая сложность может быть следствием либо неверной оценкой теоретического значения классификации правоотношений на абсолютные и относительные <32>, либо уточнения критерия классификации, либо отказа от квалификации секундарного права в качестве самостоятельного субъективного права <33>.
--------------------------------
<32> Ведущая свое начало от пандектистики и поддержанная в настоящее время различными аналитическими теориями субъективного права традиция исходит из тезиса, согласно которому абсолютность или относительность являются формальной характеристикой любого субъективного права (см. по этому вопросу: Gmuer R. Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte. Bern, 1981. S. 80 - 88; Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzunsbtfugnis. Zuerich, 1965).
<33> Отдельно следует указать на интересную попытку решения этой проблемы, которую предпринял швейцарский цивилист Р. Штайнер, который считает возможным квалифицировать в качестве секундарного права только правовую возможность, предоставляемую только ограниченному, заранее определенному кругу лиц (см.: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 61 - 62). Введение этого ограничения не позволяет отнести к секундарным правам правовую возможность, предоставляемую публичной офертой, поскольку невозможно заранее определить круг управомоченных. Используя эту идею, можно было бы попытаться решить вопрос конструирования права преимущественной покупки: поскольку в данном случае представляется возможным установить круг лиц, чья правовая сфера затрагивается реализацией секундарного права, все же поддается определению (это субъекты сделки, заключенной в обход условия о преимущественной покупке). Вместе с тем остается впечатление некоторой искусственности введенного Штайнером ограничения, которое как Deus ex machina вводится автором, чтобы преодолеть отдельное затруднение, а не диктуется логикой конструкции в целом. В самом деле, как в таком случае характеризовать правовое положение выгодоприобретателей публичной оферты? Ведь совершенно очевидно, что возникшие у них правовые возможности не охватываются понятием правоспособности, поскольку касаются юридической связанности вполне определенного субъекта и основанием своего возникновения имеют конкретный юридический факт, а не вытекают непосредственно из закона. По своей конструкции у подобных правовых возможностей меньше отличий от классического секундарного права с четким кругом управомоченных, чем сходств. Если же мы согласимся с последним соображением, вновь встает вопрос о невозможности квалифицировать секундарное право в качестве относительного.
Отдельного комментария заслуживает вопрос о правовых формах осуществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. Однако уже в период формирования теории секундарных прав высказывались и иные точки зрения <34>. В современной германской литературе точку зрения о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал К. Адомайт. Сущность секундарного права немецкий ученый усматривал в том, что его реализация приводит к возникновению определенного правила поведения <35>. Действительно, реализация секундарного права приводит к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Это обстоятельство позволило К. Адомайту охарактеризовать секундарное право как компетенцию создавать права и обязанности. Опираясь на две ключевые идеи нормативизма - теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровня сделки) и теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки.
--------------------------------
<34> Выше было показано, что понятие "правомочие" как юридическая возможность, отличающаяся от субъективного права в техническом смысле, было сформулировано А. Тоном как раз для описания распорядительных юридических возможностей. Распоряжение же в огромном большинстве случаев реализуется с помощью двусторонних сделок.
<35> Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgescaefte, Ansprueche. 1969.
Не касаясь нормативистских импликаций позиции Адомайта, которые сами по себе весьма проблематичны, представляется возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрения. Прежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличия секундарного права от правоспособности в тех случаях, когда субъект создает права и обязанности для себя, а не изменяет чужую правовую сферу. В результате в рамках понятия секундарного права объединяются два качественно различных феномена: секундарным правом считается как абстрактная и всеобщая возможность приобретения прав и обязанностей субъектом для себя по собственной инициативе, так и конкретная, приобретенная определенным субъектом возможность односторонним действием создать (изменить или прекратить) права и обязанности для другого лица независимо от его воли.
Именно анализ позиции К. Адомайта позволяет четче понять ключевую характеристику конструкции секундарного права - его направленность на одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. Именно в силу принципа автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются, не может составлять общего правила. Уже поэтому возможность совершения подобных действий в отношении чужой правовой сферы не может составлять содержания правоспособности, а может предоставляться лишь в исключительных случаях определенным субъектам в определенных ситуациях. В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями - общее правило для частноправовой модели регулирования и поэтому может составлять элемент правоспособности.
Анализ догматической истории конструкции секундарных прав позволяет выделить условия, при которых эта конструкция может быть работоспособна в том или ином правопорядке.
Прежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса. Это важно в нескольких отношениях. Во-первых, только понимание субъективного права как права на поведение (самого управомоченного или других лиц) позволяет выделить категорию секундарного права. Только устранение из понятия субъективного права реквизита обеспеченности государственным принуждением, т.е. того, что для простоты, вслед за А. Тоном и Г. Кельзеном, в этом контексте можно назвать правом на иск, дает возможность квалифицировать секундарное право в качестве разновидности субъективных юридических возможностей, ибо оно по самой своей конструкции не предполагает существования и не нуждается в праве на иск. Именно с этим можно связать ключевое значение конструкции притязания для развития теории института, и именно поэтому квалификация секундарного права создавала большие трудности для редукционистских теорий субъективного права, сводивших его к эвентуальному праву на иск <36>. Во-вторых, материально-правовая постановка вопроса позволила выявить специфические субъективные правовые возможности, ранее неотделимые от процессуальной формы своего выражения (exceptiones), которые составили основу всей конструкции, а позже сами оказались переструктурированы уже под влиянием самой конструкции секундарного права (введение в BGB права внесудебного оспаривания).
--------------------------------
<36> Весьма показателен в этом смысле пример А. Тона, который, как мы установили выше, впервые сформулировал ряд важных признаков секундарного права и ввел в оборот термин "правомочие" (все это, правда, на очень спорном материале права распоряжения). Однако у него возникли трудности с квалификацией выделенной правовой возможности, которую он не мог охарактеризовать в качестве субъективного права. В результате ученому не оставалось ничего больше, как использовать спасительную конструкцию правомочия из закона.
Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита гражданских прав. Если правопорядок исходит из принципиального запрета самозащиты, основываясь на максиме "Никто не может быть судьей в собственном деле", как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопорядке полноценной конструкции секундарного права, поскольку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу в том числе и для целей защиты гражданских прав (право оспаривания, одностороннее расторжение договора и т.д.). В таком правопорядке все указанные действия должны осуществляться в судебном порядке, а идея защиты гражданских прав неизбежно отождествляется с государственно-принудительным механизмом.
Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкция секундарного права не является результатом формально-логических манипуляций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в любой правопорядок просто как еще одна классификация субъективных прав по их объекту. На этом выводе важно акцентировать внимание, ибо он вплотную касается некоторых весьма существенных проблем отечественной правовой доктрины. Речь идет об активном использовании в ряде работ последнего времени зарубежных правовых конструкций, не известных ранее российскому правопорядку. В настоящее время активно заимствуются как раз германские юридические конструкции (в первую очередь речь идет о понятиях "распорядительная сделка", "вещный договор", "предоставление" и т.п.). Проблема состоит в том, что в ряде случаев вообще не ставится вопрос о возможности перенесения подобных конструкций на негерманскую почву. Между тем именно этот вопрос должен был в первую очередь привлечь внимание исследователей. Категории юридической догматики не являются понятиями формальной логики или математики, которые обладают универсальной общезначимостью. Без серьезного сравнительно-правового и догматического исследования, призванного определить критерии перенесения иностранных юридических конструкций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполнять эстетическую функцию, заняв место в очередной классификации.
Это, разумеется, не означает, что ничего нельзя заимствовать из зарубежных правопорядков. Это означает только, что в каждом подобном случае нужно формулировать критерии совместимости соответствующего института и отечественной правовой системы на основе скрупулезного анализа механизма его функционирования в родной правовой системе.
Именно вышеуказанные обстоятельства заставили меня хотя бы в первом приближении сформулировать условия, при которых постановка вопроса о выделении категории секундарного права не является бессмысленной.
Представляется возможным выразить осторожный оптимизм применительно к проблеме совместимости рассматриваемой конструкции с отечественной правовой системой. Для отечественной правовой системы также характерна автономия материально-правовых институтов, хотя ее мера все же меньше, чем в Германии <37>. Концепция неюрисдикционных способов защиты гражданских прав является господствующим мнением <38>. Хотя отсутствует институт внесудебного оспаривания и даже зачатки полемики в этой связи. Последнее обстоятельство весьма существенно, поскольку именно этот институт сыграл ключевую роль в процессе генезиса юридической конструкции секундарного права. Кроме того, многие институты, квалифицируемые в Германии как секундарные права, получили у нас квалификацию мер оперативного воздействия.
--------------------------------
<37> Полемика, которая ведется вокруг юридической природы права на защиту и теории охранительных правоотношений, яркое подтверждение тому.
<38> Хотя и не единственным, учитывая весьма убедительные аргументы С.Н. Братуся.
Перспективы развития института на отечественной почве возможны, но, видимо, все-таки не в варианте, полностью воспроизводящем немецкий оригинал. Я сомневаюсь в целесообразности рассмотрения категории секундарных прав в качестве института, равного по значению вещным правам или обязательствам (по крайней мере в некоторых современных отечественных исследованиях секундарные права по месту в классификации занимают положение, аналогичное месту вещных и обязательственных прав <39>). Необходимо опять-таки учитывать исторический контекст аналогичного положения в немецкой теории <40>. Как отмечал видный немецкий цивилист прошлого столетия Л. Райзер, "в итоге в любом случае должно быть ясно, что группа секундарных прав выполняет лишь служебные функции; они (секундарные права. - С.Т.) являются продуктами утончавшейся в процессе развития права юридической техники" <41>.
--------------------------------
<39> См., например: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. С. 779 - 785.
<40> Характерный для пандектистики стиль использования абстракций самого высокого уровня, иногда без учета их реального веса в механизме правового регулирования, то историческое значение, которое имело обоснование института внесудебного оспаривания, понятие притязания и т.д.
<41> Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im deutschen Recht // Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. Bern, 1961. S. 126.