!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 1. Императивные нормы

легировать компетенцию по проведению соответствующих уточнений и разграничений судам.

Оценивая все эти замечания, следует сделать следующий вывод. Как нам представляется, взвешивая все за и против «стратегии неопределенности», следует прийти к выводу о том, что законодателю стоит стремиться четко фиксировать императивность или диспозитивность норм в законе как минимум тогда, когда он уверен в правильности своей оценки, какое-то существенное изменение социально-экономиче- ского контекста в ближайшей перспективе не предвидится и не возникает сложностей с определением и дифференциацией сферы применения императивности или диспозитивности нормы. В таких случаях использование «стратегии неопределенности» в российских условиях было бы неоправданной дестабилизацией правового регулирования. Но

втех случаях, когда законодатель не уверен в своей оценке, предвидит колебания в политико-правовом контексте или осознает необходимость проведения серьезного уточнения сферы применения закладываемого

внорму заряда императивности или диспозитивности, он может осознанно использовать «стратегию неопределенности» и оставлять предписывающую норму без соответствующих атрибутов императивности или диспозитивности. В последнем случае компетенция по определению природы нормы делегируется судам.

Диспозитивные нормы как альтернатива императивным

Выше, в разделе о политико-правовых основаниях ограничения свободы договора, мы обращали внимание на ряд случаев, когда праву необходимо ограничивать свободу договора из патерналистских соображений, т.е. ограждая контрагентов от возможности совершить ошибку в оценке собственных интересов и установить явно несправедливые или неэффективные договорные условия.

Как мы показали, право большинства стран в ряде случаев осторожно вводит патерналистские ограничения свободы договора. При этом подобные ограничения традиционно выражаются в том числе путем установления на уровне законодательства или судебного правотворчества императивных норм.

Но здесь возникает интересный вопрос: всегда ли императивность является адекватным ответом на необходимость патерналистского ограничения договорной свободы? Ряд современных зарубежных авторов пытаются доказать, что во многих случаях решение этой задачи может быть не связано с введением императивных запретов. Так, например, недавно широкие дискуссии в среде американских юристов вызвала выдвинутая Кассом Санстайном (Sunstein) и Ричардом Тэйлером (Thaler)

81

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

теория либертарного патернализма1. Согласно данной теории в тех случаях, когда политико-правовое основание ограничения свободы выбора и свободы договора в частности является патерналистским, т.е. не направлено на защиту третьих лиц, государственных и общественных интересов или основ общественной морали, а состоит в защите самих участников оборота от собственных ошибок в оценке эффективности или справедливости собственных решений, государство вместо прямого ограничения автономии воли и введения императивных норм может использовать более мягкую стратегию. Моделировать желательное поведение людей согласно данной теории можно, не запрещая и не предписывая императивно те или иные модели поведения и не ограничивая столь важную для либерального мировоззрения и спонтанного экономического порядка свободу выбора. Такая более мягкая патерналистская регулятивная стратегия может выражаться в создании стимулов, способствующих принятию экономически оправданных решений, как бы подталкивая (nudge) людей к наиболее рациональным с точки зрения их собственных интересов решениям, но не навязывая их. При этом одним их инструментов такого «подталкивания» авторам данной теории видится использование законодателем диспозитивных норм.

Но каким образом диспозитивные нормы могут стимулировать людей избегать ошибочного согласования несправедливых и неэффективных договорных условий, если в силу самой природы таких норм стороны не ограничиваются в праве совершить такую ошибку? Здесь решающую роль в предупреждении ошибок в расчете адекватности договорных условий парадоксальным образом играет ряд когнитивных ошибок и просто особенностей человеческого мышления. Так, например, современные бихевио-экономические исследования человеческого поведения доказали, что люди склонны к переоценке статус-кво (status quo bias или endowment effect). То, что воспринимается субъектом как существующее положение вещей (статус-кво), ценится выше, чем оно того заслуживает, и удерживает людей от попыток отступления от такого положения вещей2.

Этот эффект связан с особенностями устройства нашей психики. Консерватизм и подозрительность в отношении любой новации в принципе свойственны человеку. Эта осторожность по отношению к невиданному ранее животному, растению, предмету или чужаку была вполне

1  Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism is not an Oxymoron // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 1159ff. Позднее похожие идеи Касс Санстайн защищал в совместной статье с Кристин Джоллс (Jolls С., Sunstein C.R. Debiasing Through Law // 35 Journal of Legal Studies. 2006. P. 199ff).

2  Подробнее о причинах, которые могут вызывать данный феномен, см.: Sunstein C.R. Legal Interference with Private Preferences // 53 University of Chicago Law Review. 1986. P. 1151.

82

Глава 1. Императивные нормы

естественной эволюционной стратегией, необходимой для выживания первобытного человека в условиях враждебного и опасного окружения. Как показали современные исследования человеческого поведения, большинство людей не склонны к риску (risk-averse). Соответственно принятие на себя риска перехода от некого проверенного статус-кво к некой новой стратегии будет возможно при крайней степени очевидности нерациональности статус-кво и уверенности в том, что замена улучшит, а не ухудшит ситуацию. Но даже если абсолютно очевидно, что изменение представляет собой улучшение, склонность к сохранению статус-кво может быть выражена достаточно отчетливо.

Это феномен имеет отчасти вполне рациональную основу, будучи объяснен оценкой транзитных издержек, т.е. издержек по переходу к новому, более рациональному состоянию. Так, например, давно доказано, что устоявшаяся «QWERTY» раскладка англоязычной клавиатуры печатных машинок и компьютеров, начинающаяся с букв Q, W, E, R, T и Y, является не оптимальной для набора текста, и принятие более совершенного варианта, продуманного с учетом частоты использования различных букв и расположения пальцев рук, удваивает скорость набора и в два раза сокращает мышечные усилия для набора одного и того же текста. Но вопреки всему мы до сих пор продолжаем использовать старую, несовершенную раскладку, так как издержки переучивания, связанные с укорененностью сложившейся традиции и необходимостью преодолевать силу привычки сотен миллионов людей, превышают преимущества от принятия новой, более совершенной раскладки (так называемый эффект QWERTY)1.

Преодоление эффекта статус-кво, безусловно, происходит. Иначе бы человечество не развивалось. Но это происходит гораздо медленнее, чем можно себе представить.

Именно в силу эффекта статус-кво фактически от многих норм, которые носят диспозитивный характер, стороны при заключении договора не склонны уклоняться. Те права, которые такие нормы предоставляют сторонам сделки, зачастую воспринимаются людьми как своего рода статус-кво, отступление от которого требует неких сверхусилий. Диспозитивные нормы, установленные законом или судебной практикой высших судов, априори воспринимаются как отражение некого баланса интересов сторон. Соответственно отступление от этих правил является в некоторой степени аномалией. По сути диспозитивные нормы формируют некую презумпцию рационального регулирования и стандартное решение проблем, возникающих в рамках договорных право-

1  См.: Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 241; Даймонд Д. Ружья, микробы и сталь: история человеческих сообществ. М., 2010. С. 313.

83

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

отношений. С точки зрения переговорной стратегии попытки предложить условия, отличающиеся от тех, что закреплены в диспозитивных нормах, могут восприниматься как подозрительные и требующие серьезной аргументации, что увеличивает трансакционные издержки. Соответственно там, где цена вопроса не является очень высокой, стороны чаще всего воздержатся от попыток обойти диспозитивно предписанное правило путем согласования иного в договоре. Априорная сила этой презумпции такова, что зачастую даже тогда, когда конкретная диспозитивная норма устанавливает явно неразумное правило, контрагенты будут согласовывать иное регулирование в договоре намного реже, чем мы того ожидаем на основе предположения о сугубо рациональном поведении.

Осознавая тот серьезный регулятивный потенциал, который имеет диспозитивное регулирование, создающее статус-кво и моделирующее условия обмена в большинстве случаев, законодатель может вместо установления императивных норм использовать именно диспозитивное регулирование. В этом регулировании ему следует отражать наиболее экономически эффективное и справедливое с учетом баланса интересов сторон распределение прав и обязанностей. В результате большинство контрагентов подчинятся этому оптимуму даже независимо от содержания нормы, а просто в силу ее «статус-кво эффекта», отступая от предписанного правила только тогда, когда для этого будут весомые резоны1.

В качестве примера реализации «эффекта статус-кво» в нашем праве можно привести норму п. 5 ст. 488 ГК РФ, которая предусматривает, что в отсутствие соглашения об ином товар, проданный покупателю в кредит, до момента его оплаты считается находящимся в залоге у продавца. Несоответствие данной нормы тому, что обычно имеют в виду контрагенты при заключении договора купли-продажи с отсрочкой платежа, достаточно очевидно. В подавляющем числе случаев стороны договора купли-продажи отнюдь не думают запрещать покупателю распоряжаться приобретенным имуществом до момента оплаты, который может быть с учетом возможного условия о рассрочке платежа отодвинут на достаточно далекую перспективу. Согласно п. 2 ст. 346 ГК залогодатель не вправе отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя. Соответственно получается, что покупатель, купивший с условием об отсрочке или рассрочке платежа, например, акции, нефть, стройматериалы, чайник или телевизор, не вправе распоряжаться приобретенным товаром или потреблять его без согласия продавца. Думается, что

1  В России на данную проблему, давно обсуждаемую в американском праве, было обращено внимание недавно. См.: Архипов Д. О понятии de facto «императивных» норм // Хозяйство и право. 2008. № 2. С. 112–115.

84

Глава 1. Императивные нормы

данная диспозитивная норма противоречит всей логике заключения договоров купли-продажи потребляемых и целого ряда иных товаров в кредит (или в рассрочку) и наиболее распространенному пониманию сторонами таких сделок своих интересов.

Поэтому можно было бы ожидать, что в соответствии с теорией рационального выбора контрагенты будут активно исключать применение нормы п. 4 ст. 488 ГК РФ, пользуясь ее диспозитивностью. В то же время, по нашим наблюдениям, это происходит достаточно редко. Здесь, конечно, трудно четко определить, насколько такую пассивность можно атрибутировать банальной юридической неграмотности покупателя, а насколько – «эффекту статус-кво». Тем не менее очевидно, что определенная роль последнего в описанной ситуации имеется. Даже если покупатель осознает неадекватность данной диспозитивной нормы своим интересам, он может ожидать, что его попытка предложить продавцу при заключении договора исключить ее применение, может сподвигнуть продавца заявить о том, что в обмен на утрату предоставленного законом обеспечения в виде автоматического залога проданного товара он требует некого другого обеспечения или повышения цены. Эти стратегические соображения могут вынудить покупателя не ставить данный вопрос на переговорах, оптимистично понадеявшись на то, что никто всерьез к нарушению им своей обязанности согласовывать с продавцом потребление или отчуждение купленного товара третьим лицам относиться не будет.

В вышеприведенном примере мы имели диспозитивную норму закона с неудачным содержанием и увидели, что зачастую даже такая норма не провоцирует формирование устойчивой и широкой практики по согласованию сторонами иного. Этот эффект тем более очевиден, когда диспозитивная норма выглядит достаточно сбалансированно и отражает тот результат, к которому пришли бы разумные и добросовестные участники оборота сами, будь у них возможность всерьез подумать на этот счет. В американской правовой науке такие диспозитивные нормы, имитирующие то, что в большинстве случаев согласовали бы разумные контрагенты, называются «мажоритарными» (majoritarian default) и часто отличаются от диспозитивных норм1, которые нацелены на стимулирование сторон к раскрытию той или иной информации при заключении договора (information-forcing defaults)2, и других типов дис-

1  О понятии стимулирующих диспозитивных норм см.: Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economics Theory of Default Rules // 99 Yale Law Journal. 1989. P. 95ff.

2  Например, диспозитивная норма о том, что нарушитель договора будет отвечать только за те убытки, которые могли быть им предвидимы при заключении договора (доктрина предвидимости убытков), направлена в том числе на то, чтобы стимулировать сто-

85

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

позитивных норм1. Если диспозитивная норма носит мажоритарный характер и отражает разумный баланс интересов сторон в наиболее типичных случаях, отступление от такой нормы согласно стратегии регулятивной диспозитивности будет крайне редким, а норма приобретет де-факто императивный статус.

Использование этого феномена и позволяет, на взгляд сторонников либертарного патернализма, во многих случаях положиться на диспозитивные нормы, при желании склонить контрагентов к использованию неких условий, не прибегая к жестким ограничениям столь ценной свободы выбора. При такой регулятивной стратегии индивиды остаются свободными причинять себе вред, отступая от диспозитивного оптимума, если им того пожелается, или установить иное регулирование, которое, возможно, окажется более эффективным и разумным в силу специфики конкретных обстоятельств2. Но в большинстве случаев это диспозитивное и условно оптимальное регулирование окажется применимым в силу отсутствия соглашения об ином. В итоге государство будет более мягко моделировать поведение участников оборота, не вставая на путь тотального патернализма и жесткого ограничения свободы контрагентов. Тем самым предлагается некий третий путь – компромисс между патерналистским ограничением свободы и абсолютным либертарианством3.

Данная теория конечно же не претендует на формирование некой единственной верной модели государственного регулирования. Понят-

роны при заключении договора раскрывать информацию о возможных для них последствиях нарушения договора и рисках. Раскрытие этой информации, по мнению ряда американских авторов, может позволить сторонам принимать верные и экономически эффективные решения о проявлении адекватной степени внимательности и усилий при исполнении договора и согласовывать цену, учитывающую соответствующие риски и усилия (подробнее см.: Bebchuk L.A., Shavell S. Reconsidering Contractual Liability and the Incentive to Reveal Information // 51 Stanford Law Review. 1998–1999. C. 1615ff; Bebchuk L.A., Shavell S. Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale // 7 Journal of Law and Economics and Organization. 1991. C. 284ff; Johnston J.S. Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules // 100 Yale Law Journal. 1990–1991. C. 615ff; Epstein R.A. Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract // 18 Journal of Legal Stud. 1989. C. 105ff; Adler B.E. The Questionable Ascent of Hadley v. Baxendale //51 Stanford Law Review. 1999. P. 1547ff и др.).

1  Одну из предлагаемых классификаций диспозитивных норм по их функциональной направленности см.: Schwartz A. The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract Law // 3 Southern California Interdisciplinary Law Journal. 1993–1994. P. 390, 391.

2  Детальное и популярное описание применимости концепции либерального патернализма см.: Thaler R.H., Sunstein C.R. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness. 2008.

3  Близкую к вышеописанной теорию защищает в одной из недавних статей Рассел Коробкин (Korobkin) в своей теории «либерального велфаризма». См.: Korobkin R. Libertarian Welfarism (доступно в Интернете на сайте: www.ssrn.com).

86

Глава 1. Императивные нормы

но, что во многих случаях от государства как регулятора требуется гораздо более жесткое вмешательство и установление четких и однозначных императивных запретов. Это признают авторы данной стратегии. Так, Санстайн и Тэйлер пишут, что в ряде случаев требуется прямое ограничение свободы выбора и правотворческая стратегия диспозитивного «подталкивания» выступает в качестве своего рода опровержимой презумпции1. Но нельзя не увидеть, что в ряде случаев, когда императивность явно избыточна, а полная свобода выбора опасна для самих участников сделки, мы не должны забывать о значительных регулятивных возможностях диспозитивных норм. Если законодатель видит некоторую умеренную степень политико-правовой нежелательности того или иного условия договора, он может вместо его прямого запрета просто установить «мажоритарную» диспозитивную норму, рассчитывая на то, что в большинстве случаев именно эта норма и окажется действующей в силу «эффекта статус-кво».

В этом случае государство не навязывает контрагентам условия обмена, но путем установления диспозитивных норм «подсказывает» самое оптимальное его регулирование. Отступление от этого рекомендуемого режима возможно, но требует прямого согласования сторонами иных условий, а это в свою очередь будет стимулировать стороны думать и обсуждать соответствующее решение и в итоге должно подтолкнуть их отходить от действующего «по определению» режима именно в тех случаях, когда с учетом конкретной специфики ситуации иное решение, возможно, является лучшим.

Мы в целом считаем данную регулятивную стратегию крайне полезной, а диспозитивное моделирование норм – приоритетным методом законотворчества в сфере договорного права. Но здесь, правда, следует сделать одно важное уточнение. Диспозитивное «подталкивание» людей к принятию экономически оправданных, справедливых и в целом с политико-правовой точки зрения адекватных условий договора менее уместно, когда речь идет о монополизированных рынках или ином значительном различии в переговорных возможностях контрагентов (например, в сделках с потребителями). Здесь эффект статус-кво может отсутствовать в силу того, что «сильные» контрагенты могут легко включить в свои стандартные договоры условия, выгодные для себя и отступающие от диспозитивных норм. Соответственно в этих сферах более адекватным будет являться императивный метод стимулирования к экономически оправданным и справедливым условиям контрактов. Например, если законодательство установит регулирование под-

1  Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism is not an Oxymoron // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 1200, 2001.

87

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

судности споров в виде диспозитивных норм и тем самым даст банкам возможность установления договорной подсудности споров или третейской оговорки в договорах потребительского кредитования, ничто не мешает банкам повсеместно включать в свои контракты такие условия. При этом банки могут не бояться потерять ту или иную долю клиентов. Как мы уже писали, устройство человеческой психики и особенности мышления среднестатистического потребителя в частности приводят к устойчивой недооценке рисков, возможность наступления которых является отдаленной. Мало кто из заемщиков, заключая кредитный договор, способен адекватно просчитать риски очутиться в просрочке либо столкнуться с нарушением договора со стороны банка и в итоге оказаться в суде. В результате они могут, нисколько не сомневаясь, принять предложенную им в стандартной проформе кредитного договора оговорку о подсудности или третейскую оговорку. При этом заемщик вряд ли бы согласился на такого рода условие, если бы точно знал, что дело дойдет до судебного спора. Иначе говоря, его оценка приемлемости контрактных условий не принимала в расчет риск неблагоприятного развития событий.

В этом примере, если бы речь шла о крупном коммерческом заемщике, привлекающем, скажем, проектное финансирование, у законодателя не было бы особых оснований исправлять подобные проявления нерациональности. Соответствующие, возможно, не самые приятные для такого заемщика последствия, вытекающие из этих оговорок, являются ценой его собственного волеизъявления, которую он должен в полной мере заплатить, чтобы впоследствии проявлять большую внимательность. Поэтому диспозитивность законодательных норм о подсудности, допускающая ее изменение или установление третейской оговорки, выглядит здесь вполне уместно. Но в случаях с потребителями такая мягкая регулятивная стратегия не вполне адекватна. Потребитель обладает более низкими переговорными возможностями: как правило, по сравнению с крупным коммерческим заемщиком его реальные возможности влиять на содержание предлагаемых ему контрактных проформ практически равны нулю. Кроме того, по сравнению с крупным коммерческим заемщиком иррациональность потребителя значительно более извинительна.

Нелишне также напомнить, что стратегия либертарного патернализма, подразумевающая использование «мажоритарных» диспозитивных норм вместо жестких императивных ограничений, абсолютно неприемлема там, где ущемление свободы договора предопределено не патерналистскими соображениями, а необходимостью защиты интересов третьих лиц, экономики и общества в целом, а также основ общественной нравственности и правопорядка. В подобных случаях использова-

88

Глава 1. Императивные нормы

ние мягкого «подталкивания» контрагентов к желательным параметрам договорных правоотношений неуместно.

Соответственно диспозитивные нормы действительно могут во многих ситуациях выступать в качестве своего рода альтернативы императивному регулированию, но в случаях умеренного уровня полити- ко-правовой нежелательности соответствующих договорных условий, отсутствия явного несоответствия переговорных возможностей и исключительно тогда, когда речь идет о патернализме как основании для ограничения свободы договора.

§ 7. Последствия нарушения договором императивных норм

Следует более детально рассмотреть вопрос о последствиях противоречия договора императивным нормам, регулирующим права и обязанности сторон договора. Как уже отмечалось, результатом противоречия содержания договора таким императивным нормам должна являться недействительность договора в качестве общего правила или иная санкция в качестве исключения. Иначе отпадает какой-либо смысл признавать соответствующую норму императивной.

В действующей редакции ГК РФ говорится о том, что сделка, противоречащая закону, будет являться ничтожной полностью или в части соответствующего незаконного условия (в частности, ст. 168, 180 ГК), если иные последствия не предусмотрены в законе. Так, закон может указывать на то, что противоречие договора тем или иным императивным нормам будет влечь оспоримость договора (например, заключение сделки с заинтересованностью без соблюдения необходимых в силу закона процедур согласования) или его незаключенность (например, отсутствие в договоре обязательных в силу закона существенных условий).

Здесь следует напомнить, что, как выше было отмечено, было бы логичнее в ст. 168 ГК указать на то, что иные последствия нарушения закона могут возникать не только тогда, когда это прямо предусмотрено

всамом законе, но и тогда, когда это недвусмысленно вытекает из его смысла (подразумевается). Так, например, согласно ст. 134 Германского гражданского уложения при нарушении условиями договора законодательного запрета из закона может следовать не ничтожность, а иное последствие (например, публично-правовой штраф). Как отмечается

влитературе, здесь действует презумпция ничтожности, которая может быть в конкретных ситуациях с учетом целей законодательного регулирования и других факторов быть опровергнута судом в пользу иных последствий1. По мнению немецких ученых, именно судебной практике

1  Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 701.

89

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

вГермании предоставлено право определять, будут ли влечь нарушение того или иного законодательного запрета именно недействительность сделки или какие-то иные последствия1. При этом немецкие суды, толкуя соответствующий запрет, принимают во внимание текстуальное выражение нормы (текстуальный фактор), положение нормы

всистеме правового регулирования и ее соотношение с другими нормами (системный фактор), волю исторического законодателя (исторический фактор) и, наконец, объективную цель данной нормы (телеологический фактор)2.

Сейчас аналогичная тенденция по предоставлению судам широкой компетенции по определению последствий недействительной сделки, противоречащей императивной норме закона, в случаях, когда такие последствия прямо ею не предписаны, становится доминирующей

вевропейском праве (праве Германии, Австрии, Италии, Голландии, Франции и многих других стран) и поддерживается на уровне актов унификации европейского договорного права. Европейские суды при выборе последствия противоречия содержания сделки императивным нормам закона принимают в расчет соображения о цели законодательной нормы, о том, ради защиты интересов кого норма принималась, о наличии в позитивном праве некой иной санкции за нарушение этой нормы, о серьезности или умышленности нарушения и другие факторы. При этом общей опровержимой презумпцией, как правило, считается именно ничтожность3.

Не погружаясь здесь в детали, следует отметить, что именно такой подход мы считаем наиболее сбалансированным и гибким. Ничтожность договора не может быть единственным и универсальным последствием всех случаев нарушения условиями договора императивных норм закона. И отнюдь не обязательно, чтобы исключения из правила о ничтожности противозаконной сделки устанавливались в самом законе. Когда речь идет об императивных нормах, непосредственно регулирующих содержание договоров, видимо, ничтожность или оспоримость действительно является неизбежным результатом. Трудно представить себе случаи, когда договор, противоречащий императивным нормам гра- жданско-правового происхождения, может считаться в этой части действительным и заключенным.

1  См.: Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 280, 281; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2-d ed. 2006. С. 242, 243.

2  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2-d ed. 2006. С. 243.

3  Подробный обзор см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition / Ed. by von Bar C. and E. Clive. 2009. P. 538–547.

90