!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Н.Л._Чтения по гражданскому праву. Т. 1 _Учение_о_лице-2

Действительно, в проекте гражданского Уложения 1888 г. (1-е чтение), в 6-й его книге, комиссия детально разработала вопрос о столкновении статутов*(102). Судьба этого проекта в высокой степени поучительна. Так как проект касался совершенно близкой международному праву области, то он не мог обойти ведомства имперского канцлера. Проект не выдержал этой цензуры, был весь перечеркнут синим карандашом, и затем в составе проекта (1-е чтение) книга шестая вовсе не появилась в печати. Новая попытка провести тот же проект, после отставки кн. Бисмарка, встретила сопротивление в союзном совете, и вместо развитой системы норм, разработавшей вопрос о столкновении статутов разных территорий, под общим заглавием Anwendimg anslandischer Gesetze, в последнем чтении проекта, перешедшем затем в действующее ныне имперское гражданское Уложение, появился ряд отрывочных положений, с массой пробелов в самых существенных вопросах, в составе так называемого закона о введении Уложения в действие (Enfuhrangsgesetz. Art. 7-31). Из появляющихся лишь ныне публикаций возможно прийти к заключению и о мотивах устранения из состава действующего гражданского Уложения хорошо разработанной системы положений о применении иностранных законов*(103).

По весьма основательным соображениям Нимейера, к которому присоединяются Barazetti, Дернбург и многие другие, мотив этого решения заключался в том, что детально разработанные в составе кодекса нормы частного международного права связывают руки дипломатии и лишают ее, следовательно, одного из могучих орудий воздействия на иностранную державу в своих интересах*(104). Дернбург несколько подробнее формулирует эти соображения так. Опасность для немецкой дипломатии подобных обязательных для суда норм могла бы заключаться в том, что немецкие суды, со свойственной де немцам добросовестностью, стали бы применять эти нормы, не находя взаимности или подвергаясь даже опасности встретить постоянные обходы на практике с противной стороны.

Итак, из опасения недобросовестности со стороны противника в возможном будущем немецкие дипломаты нашли для себя удобным уже в настоящей действительности не стеснять себя не только практикой, но ниже программой будущих действий, сколько-нибудь соответствующей правилам добросовестности.

Вот это и есть то специфически-национальное направление, которое восторжествовало ныне в практике частного международного права одного из передовых в разработке этого учения современных культурных государств.

Пока руководящий мотив сдержанности законодателя оставался от истолкователей нового гражданского Уложения скрытым, они могли, натурально, искать восполнения скудости легальных норм из богато развитого в Германии научного ресурса.

Когда мотив стал ясен, то эта метода восполнения пробелов начала возбуждать сомнения у этих истолкователей. К чему приведет такая работа в результате? Не идет ли она наперекор видам правительства? Не вредит ли это интересам нации? И эти сомнения остаются далеко не без последствий не только для дальнейшего развития учения, но и для поддержания его на той высоте, на которую поставила это учение историческая школа правоведения.

Надолго ли станет в неисторическом лагере юристов усердия для поддержания совершенно фальшивых основ их доктрины и скоро ли поклонение силе на счет права уступит и в специфически-национальном лагере место более светлым воззрениям, это и на сей раз, как случалось и прежде, покажет не заставляющее себя долго ждать будущее*(105).

Во всяком случае, такие временные отклонения ничего не изменяют в постоянном историческом процессе обособления права частного и его отдельных институтов от подчинения нецивильным мотивам и в непрестанном расширении пределов действия самобытной системы гражданского всеобщего права.

Главные основания теперь действующих норм для случаев столкновения статутов (Collisions normen) суть следующие:

1)Statuta personalia считаются решающими в вопросах личной правоспособности и семейного положения субъекта права. Старая практика определяла эти статуты по месту жительства лица (немецкий принцип, признанный и в 3 ч. местных остзейских законов), новая (французская система) заменила место жительства подданством. Новый немецкий кодекс не внес ясности и простоты в сложные иногда проблемы этого учения*(106).

Для брачного права следует различать сторону личную и имущественную правоотношения, вопрос о возникновении брака, правоспособности лиц, форме совершения и прекращения брака, особенно разводом. Сложное строение института, особенно где он не утратил исповедного характера, требует детальной разработки учения*(107). Статут личный, особенно мужа, может осложниться здесь не только личным статутом жены (ее правоспособностью), статутом места нахождения имущества, территорией вступления в брак, но еще

исамым строением правоотношений супружеских, в коих более или менее выдержан властный характер положения мужа в семье.

Отношения родителей и детей регулируются неодинаково, в зависимости от вопроса рождения в браке или внебрачном. В 1-м случае решают личные статуты отца, во 2-м матери*(108).

В вопросах права наследования основу дают те же статуты личные наследодателя, натурально, с трудностями в деталях, по различию оснований призыва, способов совершения сделки и свойства правоотношений и имуществ, подлежащих наследованию*(109).

2)Statuta realia, исстари и поныне, регулируют правоотношения по недвижимостям, вопросы о возникновении, объеме таких правоотношений, о праве участия общего и частного, водном праве, праве охоты и проч. Самый обряд совершения сделок в вопросах этого рода носит по необходимости колорит локальный по месту нахождения имущества.

Для движимостей в старину решающей в случаях коллизии статутов была норма места пребывания собственника по принципу mobilia ossibus inhaerent. Современная теория и практика принимает и здесь за критерий место нахождения имущества; разве бы самое имущество по своему назначению подлежало передвижению, и в этом случае решающим будет именно местопребывание его владельца.

3)В вопросах о руководящей норме для актов волеизъявления ныне

удерживается старый принцип locus regit actum.

Но это только общий принцип, подлежащий в отдельных случаях видоизменениям соответственно свойствам правоотношений, которые определяются данной сделкой (dinglicher Vertrag, особенно для недвижимостей, см. выше под 2).

4) Для обязательственных правоотношений в особенности следует различать обе главные основы возникновения таковых, договор и правонарушение.

Для договорной основы старая доктрина держалась норм места совершения сделки. Но так как этот момент в сделке часто носит характер случайный и все существо обязательства теснее связано с местом его выполнения, то за решающий в случае коллизии статутов практика охотно принимает именно место выполнения обязательства.

Нигде не представляется столько удобств, как здесь, принять за решающий критерий соглашение сторон, если таковое есть налицо, а если его нет, то место выполнения принятого по договору обязательства. В этих условиях личный статут должника будет всего чаще решающим в случаях коллизии норм.

Другое дело для обязательств, возникающих из деликта, где господствующее и почти бесспорное мнение принимает решающим статут места совершения (lex delicti commissi).

Со статутами местными связан и вопрос о давностном владении как способе приобретения прав по имуществу.

§ 7. Рецепция римского права на Западе. - Универсальный характер явления. - Итальянские университеты. - Общение наций. - Отношение итальянских учителей к римскому праву. - Общие причины рецепции. - Верования. - Проповедь. - Вопрос о формальной основе рецепции

Мы имеем полное основание утверждать, что весь состав понятия частного права, точно так же как понятия права общего, в законодательствах и юриспруденции западных государств выработался под самым сильным влиянием римского права. Это римское влияние, очень различное в разных странах и в разные эпохи, отнюдь не прекратилось и ныне. Во всех областях юриспруденции*(110), хотя не в одинаковой мере, влияние это оставило более или менее глубокие следы. Вопрос о рецепции римского права есть поэтому один из капитальнейших для всей истории культуры права в современной Европе. Мы не имеем здесь в виду сколько-нибудь исчерпать его. Указания на его значение и путь к изучению этого явления вы узнали частью уже из исторических чтений по римскому праву. Нам, однако, трудно обойти здесь совершенно это, определяющее нынешнее состояние гражданского права в особенности, явление, и мы, по возможности сжато, остановимся на нем в тех пунктах, которые важны для правильного понимания задач современной юриспруденции и сравнительного изучения права русского.

Средств для изучения процесса рецепции вы найдете в настоящее время целую массу в любой западной литературе, в особенности в немецкой. Книг,

однако, которыми удобно пользоваться для первого знакомства с обширным предметом, очень немного. Лучшее, что можно назвать в этом смысле, в последнее время принадлежит перу голландского юриста Moddermann'a. Работа Моддермана, очень небольшая и крайне серьезно выполненная, заслужила самый лестный прием у немцев, хотя сама она почти вся основана на немецких исследованиях. Schulz перевел ее в 1875 г. на немецкий язык, теперь есть и русский перевод, выполненный г-м приват-доцентом А.И. Каминкой. Для той же цели - общего ознакомления с вопросом - писал проф. Муромцев в "Юридическом вестнике" за 1885 г., а потом напечатал брошюру "Рецепция римского права на Западе". Москва, 1886. Книги Моддермана, мы думаем, брошюра г. Муромцева не заменяет; не менее того, она очень полезна для обозрения позднейших (после 1875 г.) явлений немецкой литературы по истории рецепции.

Чтобы несколько ориентироваться в обширной литературе предмета, надо иметь в виду, что влияние римского права не ограничивалось на Западе одним правом частным. Поэтому изучение этого вопроса вы найдете не у одних цивилистов, а в более или менее обширном размере у публицистов, процессуалистов, канонистов, криминалистов... Далее, по тесной связи успехов римского влияния на все отрасли юриспруденции с преподаванием права в университетах, история университетов на Западе освещает процесс рецепции самым ярким светом. Это можно сказать обо всех современных западных государствах вообще, но то же явление характерно и для истории права в каждом из них в особенности. Что касается системы цивильного права, то влияние римского права видно здесь не только в целом, но и в отдельных институтах и понятиях: в понятии лица, вещи, в институте владения, собственности, обязательств, семейного, наследственного прав, во многих учениях гражданского процесса и проч.

Имея в виду эту всесторонность, обширность римского влияния на право новой Европы, мы натурально легко затеряемся в обилии трудов, способных разъяснить ту или другую сторону вопроса. Разъяснение его в целом и не составляет здесь нашей задачи. Капитальный и наиболее общего характера труд по этому предмету составляет сочинение Савиньи "Geschichte d. romisch. Rechts im Mittelalter", 2-е изд. (1834-1851). Мюнхенский пандектист Алоиз Бринц справедливо думает, что на этом сочинении в особенности основана слава Савиньи как ученого. Собственно только два первые тома содержат в себе историю римского права от Ромула-Августула до Ирнерия; последующие - посвящены истории разработки его в возникших на Западе университетах в эпоху глоссаторов и post-глоссаторов. В первых двух томах вы убеждаетесь наглядным образом в той мысли, какую поддерживает Савиньи в своем учении о праве. Римское государство пало, а между тем право продолжало жить, применяться, разрабатываться на Западе, в землях, занятых варварами, как это мы видели выше, среди римского населения и в особенности в церковном обществе. Дальнейшие успехи разработки римского права в Италии, начиная с XII в., не составляют вовсе скачка в истории. Ирнерий и глоссаторы не случайно взялись за изучение его подлинных источников в юстиниановской кодификации.

Весь вопрос об успехах литературной обработки римских источников,

выработке общего чтения их, способах изучения, последовательных изменениях в них - составляет теперь обыкновенно предмет особой дисциплины, и мы не коснемся его, предполагая общие данные известными*(111).

Но зато для изучения любой современной системы права крайне важно знать, чем условливалось поразительное с первого взгляда явление заимствования чужого права, какими данными его состава, каким состоянием права на той почве, куда насаждалось это инородное растение? какой плод принесло бы или способно принести такое насаждение на нашей почве?

Вопросы столь же важны, сколько трудны для разрешения. Очерк рецепции в этом смысле, насколько его возможно сделать коротко, ввиду успехов современной его разработки, несомненно, даст нам очень полезные для правильного разумения явлений русского права аналогии.

Задача изучения носит характер универсальный. Римское право реципировалось и на Западе и на Востоке. Пределы рецепции далеко не уяснены окончательно. Но они были крайне обширны. Труды по разработке рецепции на Востоке освещаются в последнее время неожиданными открытиями довольно загадочных сирийских текстов, которые составляют своеобразную переработку римского права на Востоке*(112). Изучение процесса распространения римского права в землях славянских, через посредство византийских юристов, делает заметные успехи благодаря трудам новых византологов. Но не здесь и не отсюда мы можем заимствовать поучительные данные для поставленных нами целей.

Изучение процесса рецепции и его результатов для современного гражданского права плодотворнее пока на судьбе ее в западных государствах. При этом, по ограниченности времени, мы сосредоточим наше внимание лишь на некоторых главнейших чертах рецепции римского права на Западе вообще и во Франции и в Германии в особенности.

Известно, что изучение текстов юстиниановского права приняло на Западе, сначала в Италии, именно в Болонье, в XII веке характер универсального явления. Изучение состояло в чтении латинского текста с краткими пояснительными грамматическими и юридическими заметками. Рядом с цитрамонтанами слушатели-ультрамонтаны составляли в Болонье 18 наций. Сюда сходились французы, англичане, немцы, поляки, венгерцы, чехи, испанцы, португальцы, фризы и т.д. В связи с развитием городской жизни и нравов успехи новой школы юристов распространились по всей Италии, и мы видим в XIII и XIV вв. университеты, где учат праву, в Падуе, Пизе (б. м. XII в.), Виченце, Верчелли, Арецо, Ферраре, Риме, Неаполе, Перуджии, Павии, Турине.

Явно, что раньше сего потребность усвоения системы права не местного, статутарного, особенного, а общего, почувствовалась на Западе там, где до того сама традиция римских учений была наиболее сильной. В работах по истории рецепции в романских землях*(113) вы найдете любопытные указания на рано привившиеся через посредство глоссаторов в практике судов начала реципированного юстиниановского права. Какое множество условий жизни того времени содействовало успеху рецепции, об этом трудно дать понятие в кратких чертах. Глоссаторы далеко не были исключительно учителями. Начиная с Ирнерия, "lucerna juris", занимавшего высокое положение в судебной

магистратуре, виднейшие истолкователи юстиниановских текстов играли решающую роль не в одних только контроверзах по частному праву, а в равной мере и в политических вопросах, волновавших тогдашнее общество, в столкновениях духовной и светской власти в особенности. Влияние школы и воззрений юристов в ту пору на дела практического свойства едва ли может быть сопоставлено с каким-либо явлением нашего времени, кроме разве влияния прессы на общественное мнение в наши дни. Толпы юристов, собиравшихся в итальянских университетах, разносили по всей Европе воспринятые ими воззрения учителей, не всегда согласные с господствовавшими до того взглядами*(114). Общение происходило поразительно быстро, в особенности ввиду обычая не только студентов, но и профессоров перекочевывать из одного университета в другой (peregrmatio academica). Работа кабинетная, за книгой, не могла дать в ту пору такого богатства познаний, как переезды из одного академического центра в другой. Есть писатели, которые думают, das Reisen

составляло при этом die Hauptsache, a das Studieren mehr Nebensache.

Несомненно, что такое кочевание могло иметь своего рода привлекательность для некоторого круга лиц. Немецкие университетские летописи отмечают нам курьезный случай имматрикуляции одного "старого студента" в XVI в. в двадцати университетах. Те или другие побуждения к странствованиям могут оставаться загадочными, но самое явление и его последствия для европейской культуры права несомненны. Семена римского права рассеивались быстро, при посредстве итальянских учителей и студентов, на всем Западе*(115). Успехи изучения римского права в латинском мире возбуждают рано опасения в представителях духовного просвещения, и тот самый клир, в котором долгое время удерживалась традиция римского права, спешить стать на пути его распространения*(116). Вопрос о том, что могло побуждать духовную власть к этому противодействию, принадлежит к числу очень спорных. Немецкий писатель Шмит полагает, что причина преследования пандектистов экскоммуникациями со стороны церкви заключалась в том, что право, ими преподаваемое, было языческого происхождения и что представители церкви не хотели выражать этого своего взгляда, а прямо принимали меры против зла. Несомненно, что на эту точку зрения очень трудно стать, ибо сама церковь сохранила традицию этого права, а скромность притязаний, как справедливо замечает Моддерман, не в характере латинской курии. Вероятнее то объяснение явления, которое предлагает Савиньи. Теологией и правом римским, думает он, занимались в ту пору со страстью, и увлечение занятиями правом не могло не отразиться невыгодно на занятиях теологией. Эта же сила аттракции в города Италии целых масс учащихся повела очень рано к соперничеству с итальянскими университетами новоучрежденных университетов в других романских странах - во Франции, в Испании, в Португалии.

В каком отношении стояли итальянские учителя к римскому праву? Как смотрели на жизнь современных обществ? Чем условливалось их влияние? Какие внутренние причины рецепции чужого права?

На первый вопрос мы отвечаем только в самом общем смысле, предполагая детальные сведения данными в других частях курса. Характер первоначального освоения и обработки римских текстов был до такой степени

зависимым и механическим, что он способен скорее поражать обилием труда, чем качеством результатов. Это было собственно набожное заучивание текстов открытых в ту пору частей юстиниановского права, приведение их в такой порядок, который наиболее соответствовал этой цели, объяснение темных мест сопоставлением параллельных текстов, примирение противоречий. Весь ученый аппарат рассчитан был главным образом на облегчение запоминания и приискивания цитат.

Это было механическое освоение римского права, не допускавшее никаких сомнений в истинности и достоинстве его положений. Венца своего это чисто рецептивное отношение к текстам достигло в глоссе Аккурзия.

В XIV и XV вв. обработка текстов получает новый характер у догматиков, комментаторов, практиков. Здесь преобладает схоластический прием изучения, с теми искусственными диалектическими приемами, которые суть общие для всех областей знания в ту пору. Определение понятий, абстрактные тезы, антитезы, дистинкции, правила, исключения, разъяснения, казусы, придуманные учителями этого времени, вытесняют подлинные тексты источников и дают в результате волюминозные и утомительные трактаты сменяющихся толкователей, в которых цель по временам вся заключается в том, чтобы вытеснить формально-логические комбинации предшественника новыми измышлениями такого же рода.

Влияние некоторых из этих догматиков, особенно Бартола (Bertolus) и Бальда (Baldus), было громадное во всех странах Западной Европы. Если глоссаторы установили чтение источников и определили объем рецепции юстиниановского права (см. курсы римского права), то влияние догматиков отразилось в особенности на отдельных юридических учениях, которые прилежно разрабатывались в их духе впоследствии. В многочисленных монографических работах нашего времени по истории догмы римского права в средние века видна постоянная видоизменяющая римские учения и приноровляющая их к условиям времени деятельность догматиков и комментаторов. В значительной части Европы распространились и были реципированы не столько подлинные римские учения, сколько эта посредствуемая post-глоссаторами итальянская доктрина. Образцы ее мы увидим впоследствии в разных учениях гражданского права, в особенности в учении о юридическом лице, о владении, собственности, договоре, тестаменте, как видели выше в учении о столкновении статутов.

Постараемся разъяснить тайну влияния этих учителей.

Нет никакого сомнения, что глоссаторы были совершенно чужды исторического разумения права. Выбор ими чтений и предметов для толкования обусловливался простым сравнением более высоких образцов юриспруденции с менее высокими. Верно также, что все попытки новых построений в праве не шли в сравнение с высокой технической обработкой римского права в его подлинных источниках, особенно институциях и пандектах. Те старые тексты римского права, которые заменялись этими новыми, были неизмеримо выше их по достоинству.

Общие юридические воззрения на право становятся ясными у догматиков. Как смотрят они на право римское и на новый мир? Их соображения вовсе не

сложны. Dominium mundi, которое в источниках их мудрости принадлежало Риму, остается за ним же и теперь. Рим есть caput mundi, а старые цезари - sanctissimi antecessores новых императоров. Вне права и вне римского гражданства пребывают только греки, татары, евреи, индейцы и сарацины. Право во всем мире одно. Это право римское. Нельзя по этому поводу не заметить, что уже в этом взгляде на круг лиц, составляющих новых римских граждан, ясно выражен исповедный характер рецепции.

Вуказанном воззрении на государственное право есть черта, далеко не соответствующая действительному состоянию римского и нового права в эту пору. Мы видели выше, до какой степени быт юридический представлялся разбитым и как мало императорская власть оказывала эффективного влияния на жизнь. Но это воззрение в высшей степени характерно для духа времени и образа мыслей учителей. Основу его составляет вера людей, и отсюда истекает практический смысл его для действительности. Сила веры не ограничивается в эту пору одними вопросами религии, а проникает все области знания и отражается на юриспруденции. Римское право и основы римского цезаризма, конечно, далеко не соответствовали духу тогдашней церкви; но право светское, вера в императорскую власть, составляло отнюдь не меньшую силу в сознании людей того времени, чем вера в духовную власть папы. Право каноническое, с одной стороны, и право римское, светское, с другой, имели одну базу в тогдашнем мировоззрении, хотя они не мирились одно с другим, как не мирилась власть светская с властью духовной. Романисты были на стороне светской власти, римских (позднейших) учений о происхождении права от императора.

Учение о праве в школе романистов представляло собой скорее характер проповеди и пропаганды, чем исследования и задач познания. Ни количество стекавшихся отовсюду слушателей, ни отношение их к учению не могут быть объяснены без этой основы нравственного возбуждения тогдашнего общества. Задача исследования должна бы привязывать слушателей к подлинникам, побудить их изучать внутреннюю сторону их строения. Но эта задача наступит лишь со временем. И это будет эпоха возрождения знаний. В средние века учители, наоборот, уходят от текста, и ученики внимают лишь проповеди учителя. Рафаэль Фульгозий, post-glossator конца XIV и начала XV в., профессор

вПавии, говорит нам: "Sicut antiqui adorabant idola pro diis, ita advocati adorant glossatores pro evangelistis... Volo pro me potius, - продолжает он, - glossatorem quam textum. Nam si alego textum, dicunt advocati adversariae partis et etiam judex: credis tu, quod glossa non ita viderit textum sicut tu, et non ita bene intellexit sicut tu".

Это вера - беспрекословная и без всякой критики слову учителя и надежда, что этим путем только право способно стать единым и общим для всего мира верных... Один из позднейших глоссаторов прямо выражает эту реальную цель стремлений - unius urbis imperio totum orbem subici, unius urbis legibus totum orbem informari.

Вверности этим учениям проповедники римского права видят своего рода путь к спасению, так как в отклонении от него - гибель. Немного позже, когда Германия переживала тот же лихорадочный процесс рецепции, вот как угрожал романист-учитель непослушным этому слову истины: если не послушаете этого слова, к вам опять вернется та животная дикость (vihisch wildheit), в коей вы жили

прежде, когда всякий сильный угнетал слабого и одинокие люди питались желудями в лесах (die Menschen ainsam in den Walden mit Aichel speysten).

Юристы нередко задают себе вопрос, на чем формально держался и держится до сих пор авторитет римской догмы в областях, где она обязательно применяется в судах? Иначе выраженный, этот вопрос будет такой: кто приказал применять латинские тексты в новом мире? Ответ юристов очень различный. По мнению одних, римское право реципировано силой обычая. Затруднение признать эту формальную основу заключается в том, что обычай тут развивается совсем не из тех сил, какие нормально содействуют его образованию. Римские учения приходят извне, путем книжным, путем изучения, школьного освоения, не имеющего ничего специфически юридического. Другие объясняют формальный авторитет римского права, прямо со слов Булгара, длящейся на Западе, в лице императоров, властью римских цезарей. Формализм мышления юристов не может идти дальше этих пределов несообразности*(117). Начать с того, что нет ничего ненадежнее объяснения явлений исторических суждениями тех людей, которые сами находятся в сфере их действия. Отношение причины и следствия всегда виднее наблюдающему такое явление со стороны, чем в среде его развития. Бартол и его современники могли разделять это воззрение на длящийся законодательный авторитет римского императора в XIV и XV вв. новой эры. Эта вера составляет существенный для истории рецепции фактор. Но разве рецепция ограничивалась государствами, где этот авторитет имел силу? разве она происходит только до того времени, пока длится этот авторитет? Мы увидим сейчас, что рецепция происходила вне этих пределов места и времени. Глоссаторы и Bartolus во главе их искали и находили только формальное основание для рецепции. Искать нам в их книгах ответа на вопросы исторического свойства - значит требовать от них то, чего они вовсе не думали дать. Один из заслуженнейших современных пандектистов, Алоиз Бринц, говорит по поводу этого объяснения рецепции, что признание длящейся власти цезарей есть уже само по себе рецепция, рецепция римской идеи единого государства с единым главой; и она сама требует объяснения, а вовсе не способна послужить средством для объяснения рецепции римского права.

Но правильно ли ставится вопрос, когда юристы спрашивают - на чем держится авторитет римского права в новое время? Можно ли спросить, на чем держался авторитет системы juris gentium в Риме? Что такое римское право в новой Европе, что такое система juris gentium в истории Рима? Рецепция римского права на Западе есть эпоха в истории нового права, так же как система juris gentium есть эпоха в истории права римского. Это, и тут и там, эпоха общения народов, сменяющая эпоху партикуляризма, особности национальной жизни. Возможно ли спрашивать, по какому праву? по чьему велению? Есть ли это вопрос по существу юридический? Если нет, то как же должен быть формулирован юридический вопрос, касающийся рецепции? Вот наше мнение.

В основе образования системы juris gentium, так же как и рецепции римского права, лежал исторический процесс общения народов, сменяющий собой национальную исключительность взаимностью народов. Его мы видим в Риме, его же мы наблюдаем в новом мире. Совершенно так, как там этот процесс выразился не в едином законодательном акте, а в постепенном

образовании преторского эдикта путем юрисдикции сановников и разработки нового права юристами, так же и здесь мы не видим формального авторитета, на котором внезапно и повсеместно можно было бы основать обязательность новой системы, сменяющей старую. Там, в Риме, старый единый национальный источник - закон с его интерпретацией местными авторитетами, знатоками не одного права, а всякого рода вопросов домоводства, - сменился юристами другого склада мыслей, действовавшими в более высоких сферах развития права, в суде претора, по соображениям более глубоким, чем старые cantatores formularum. Тут, в новое время, мы видим то же изменение требований от юриспруденции. Время национальных юристов, шоффенов, прошло безвозвратно. Нужны были иные суды. Нельзя было более Recht finderi secundum suos quinque sensus. Требовалось больше мысли, больше знания. Где было взять его в новое время? Великая разница в условиях римской и новоевропейской истории в том только, что там та же речь, те же установления, общие, содействовали развитию как старой, так и новой системы чужого права.

Что видим мы в новой Европе? Здесь новые народы, не связанные сперва ничем, кроме племенных уз, вступают в общение в области веры и церкви, в этой сфере осваиваются с чужой речью, и с этой латинской речью в церкви и школе в известную пору начинают освоение права.

Явление было сто крат толкуемо на все лады. Ihering на этом явлении главным образом строил свои возражения против органического учения о праве, против Naturwuchsigkeit, растительных процессов в его развитии. Верно ли это (допуская натурально, вообще, метафоры в речи)? Мы думаем, - нет. Процесс освоения одним растительным организмом другого, привитого, представляет собой, по нашему мнению, не только в природе, но и в праве менее чудесного, чем прием объяснения истории права механическими Zwang'aми всякого рода, которые у Ihering'a заменяют эти органические процессы.

Не законами, не приказами, не принуждением объясняются явления истории права; факторы тут вовсе не формально-юридические. Тут действуют скрытые факторы успехов сознания, воли, расширения круга интересов личных и социальных в известную историческую эпоху. Все это производит изменение форм общения, ставит иначе задачи суда и делает совершенно понятным в новой Европе рецепцию чужой системы общего права взамен своей, исключительной, партикулярной, статутарной...

Вот наше объяснение явления в целом. Чтобы понять необходимость рецепции, надо знать не только состояние самого реципированного права, но принять еще во внимание почву, на коей происходит рецепция. Она происходит там, где является потребность обособления права частного от публичного и где вместе с тем элемент права общего торжествует над партикуляризмами. Чужое право, эта готовая римская материя, отвечало и той и другой потребности, т.е. и обособлению частного от публичного, и преобладанию элементов общих над особенными, в той именно мере, какая требовалась для новой эпохи европейской культуры права.

Это объяснение общих причин рецепции. Несомненно, еще поучительнее было бы изучение этого явления в частной истории отдельных европейских территорий. Нет подробности вопроса, которая не была бы занимательна и в