!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Чтения_по_гражданскому_праву_Введение

- 41 -

подавляет индивидуальность. Возможно представить себе такую ложную образованность и у народов...

В истории права эта общая идея Пухты может найти себе подтверждение не только в целом, но и в частных явлениях, и, по современному состоянию знаний, мы можем проследить ее не только в целой истории права, но и в истории отдельных юридических институтов.

Мы выше видели, что особенность европейской культуры права состоит в том, что нормы права частного в нем обособляются от норм права публичного. Этот постоянный исторический процесс обособления тех и других норм находится в теснейшей связи с тем, который мы рассматриваем здесь. Явление крайне любопытное. По мере того, как определяется свойство норм как частных или публичных, в праве частном изменяется количественное отношение права общего к партикуляризмам. Партикуляризмы обильны там, где права публичное и частное слиты, обе сферы не обособлены, наоборот, где происходит это обособление, там в праве частном партикуляризмов становится все меньше, а нормы права общего становятся все обильнее.

Это первое, очень существенное явление, на котором нам следует здесь остановить внимание.

Другое наблюдение, которое тоже легко сделать, состоит в том, что не во всех институтах права частного с одинаковой скоростью развивается это количественное преобладание элементов общих над партикуляризмами. В иных институтах партикуляризмы держатся упорнее и дольше, в других они уступают легче и раньше началам общности.

Мы возьмем сначала первое явление, и именно, сперва для античного, потом для нового западноевропейского права*(74).

I. Мы видели выше, что в мире эллинском не образовалось того обособления областей публичного и частного права, которое составляет характерную черту римской цивилизации. Начала институтов приватного права там тесно связаны с историей разных племен, городов и территорий. В этих разнородных началах возможно раскрыть начала прав сходных, но это не будет право общее в принятом нами смысле. Нет обособленного от права публичного права частного у греков: нет, и связь этих явлений есть, несомненно, тесная, и общегреческого права.

Совершенно иное в истории Рима. С той ранней поры, от которой нам приходят известия об обособлении начал права от других сфер нравственной жизни римского общества (религии, нравов), с эпохи XII табл., мы уже видим двоякий характер юридических норм, составляющих или jus publicum, или jus privatum, и с этой же ранней поры образуются там начала права общего. Свойство общности заключается в том, что действию норм подлежат все граждане. Старая римская система juris civilis есть система норм исключительных, только для граждан существующих; но в этом круге эта система есть общая, она не знает ни племен, ни классов, ни территорий, допускавших какой бы то ни было партикуляризм норм. Тенденция обобщения, генерализующая все, необычайно рано и крайне сильно выразилась во всех чертах римской цивильной системы.

Законы XII таблиц, определившие обособление прав частного и публичного, стали, таким образом, источником не только права общего, но и права, равного для всех граждан.

С тех пор как рядом с этой системой общего национального права образуется, медленным путем, новая сфера действия юридических норм, включающая и граждан, и перегринов, преобладание начал общего права и в этой новой системе супранациональных институтов удерживается. Нормы права цивильного остаются общими в кругу граждан, но рядом с этим и для той же области цивильных

- 42 -

институтов образуется, из новых элементов, иная сфера институтов, обнимающая в своем применении своих и чужих. Это знакомое нам явление системы институтов juris gentium. Система цивильная продолжает жить и развиваться, но как некоторого рода национальная особностъ, недоступная чужим людям историческая исключительность римского гражданства, исторический его партикуляризм, никого, однако, не стесняющий и свободно уживающийся с новообразованными институтами другого характера, как у нас свободно уживаются в одном и том же праве нормы гражданские общие и особые для торгового права. Что представляла собой эта новая система институтов juris gentium - здесь не место разъяснять, и вы найдете ответ на этот вопрос в наших курсах римского права. Не подлежит сомнению, что она постепенно обняла весь тот же круг особых от права публичного институтов права гражданского, как и старая система, и долгое время сосуществовала со старой системой. Об этом явлении двойственности в праве, сочетания институтов национального происхождения и общенародных и говорит Пухта в указанном выше месте, следуя за Гаем. Для нас здесь важно, однако, не то обстоятельство только, что сфера применения институтов juris gentium стала неизмеримо шире прежней сферы применения институтов национального происхождения. Мы обращаем внимание в особенности на то, что и в системе juris gentium преобладание начал права общего над партикуляризмами составляет такую же несомненную и характерную черту, как и в системе цивильной. По-видимому, здесь в особенности трудно было достигнуть этих результатов, ибо источники образования институтов juris gentium неизмеримо разнообразнее источников старой системы, сфера применения их необъятна; и не менее того, нет сомнения, что и здесь, так же как прежде, начала права общего суть решительно преобладающие над партикуляризмами.

Чем объяснить себе это, как не той же, раз, в старых условиях, определявшейся особностъю институтов права публичного и частного, гарантией цивильной свободы, отдельно взятой, которую давал Рим, независимо от политических судеб, обширным и все расширявшимся кругам граждан? Нельзя при этом отнюдь сказать, чтоб местные институты и партикуляризмы вытеснялись вовсе

ипропадали бесследно в этой тенденции римского универсализма. Наоборот, система juris gentium адаптировала массу институтов местного происхождения (напр., греческого), но всегда обособляя в них чисто цивильные начала и включая их, вместе с этим, в систему норм общего права. В императорскую эпоху расширение прав гражданства на все свободное население дало в результате почти совершенное объединение права на всем пространстве империи. Институты партикулярные нигде не обрабатывались и нигде не способны были удержать самостоятельность при столкновении с превозмогающим достоинством юриспруденции общего права, императорской юрисдикции и законодательства. К тому же повсюду право города Рима применялось in subsidium, и партикулярные обычаи и статуты нигде не могли приобрести силы, противодействующей общему закону*(75).

Вот практические последствия, которые имело для вопроса о количественном соотношении норм права общего и партикулярного определившееся в истории Рима обособление системы публичного и частного права.

Мы видели, таким образом, преемство систем права частного, национального

иобщенародного. Но наряду с этим для нас отнюдь не менее важно заметить некоторые особенности этого преемства, в частности, в отдельных институтах гражданского права.

Далеко не все институты права частного способны с одинаковой скоростью приобретать свойства общих. Характеристика их с этой стороны крайне любопытна.

- 43 -

Этот процесс образования институтов общего права мы увидим не раз в истории. Но опять нигде он не выразился в таких простых и рельефных формах, как в истории римского гражданского права. Заметьте прежде всего, что в сфере права приватного, где иски, защита права предоставлена усмотрению частного лица, способы процедирования для этой цели определяются много ранее норм материального права. В половине VII в. ad urbe condita никто из юристов римских не сказал бы не только, что такое jus gentium в целом, но определенным образом едва ли в ту пору можно было представить себе черты хотя одного института общенародного права, между тем процесс формулярный уже вытеснял старые legis actiones.

Иски гражданские, средства утверждения и ограждения частных притязаний, идут вперед, предшествуют развитию новых норм, институтов нового типа, новой системы juris gentium.

С этим историческим предшествием образования процессуальных форм выработке материального права, т.е. самого содержания гражданских институтов, мы встретимся не раз впоследствии.

Далее, в ряду собственно гражданских институтов, история римского права дает нам тоже как бы общую схему постепенного и неодинакового для разных институтов образования начал права общего на счет партикуляризмов.

Здесь возможно установить такую скалу. Раньше других элементы права общего берут верх над партикуляризмами в круге институтов чисто имущественного типа, притом тех именно, коими определяется commercium inter vivos. Итак, jus commercii предшествует в этом смысле другой сфере цивильных институтов, составляющих jus connubii. В институтах оборотного права общими раньше становятся нормы, определяющие обмен между живыми. В этом круге, в свою очередь, оборот с объектами имущества движимого, собственно товаром, прогрессивнее, в смысле общности норм, чем оборот с недвижимостями. Наконец, обязательства прежде входят в сферу общего права, чем, говоря вообще, институты права вещного. В высокой степени вероятно, что самый переход от старого способа процедировать (legis actio) к новому (формулы) совершился путем предшествующего обособления форм договорного обязательства от прежнего господствующего типа вещных юридических отношений*(76). Внутри системы обязательств, несомненно, есть своя скала большей и меньшей способности той или другой формы стать общей. Старое nexum исчезло очень рано, также раньше других вышел из практики литеральный контракт. Чем больше обрядности в установлении договорной сделки, чем сильнее на ней локальный колорит, тем менее способна она служить целям общей системы договорного права. Наоборот, форма контракта verbis и в особенности бесформенный консенсуальный контракт, могущий совершаться между отсутствующими и связывать их узами обязательств, открывает собой самый широкий простор цивильного правообщения.

Восходя по этой скале, которая, несомненно, может быть гораздо более развита и разработана, чем мы это делаем здесь, мы уясняем себе, каким путем шло в римском праве медленное и постоянное образование элементов общего права насчет партикуляризмов, причем количественное преобладание норм общих в том или другом институте или в том или другом комплексе их становилось вместе со временем все более и более решительным.

Вам известны факты, свидетельствующие о более позднем правообщении в сфере juris connubii, чем в институтах чисто имущественных. Основание совершенно понятно. Jus connubii никогда не есть в такой мере чисто приватная сфера, как jus commercii. Там всегда и везде сила обряда, культа, национальных нравов будет давать институту характер партикулярный. Так в браке, так в отцовской власти. С

- 44 -

этим институтом всегда будут в известной гармонии понятие родственной близости людей и институты права наследования.

Чем яснее и проще чисто приватный характер нормы, тем раньше она приобретает силу нормы права общего. Ни в одной исторически данной системе права этот приватный характер норм не выработан так оконченно, как в римской, и нигде элемент права общего не восторжествовал так решительно над партикуляризмами, как там.

Внекоторых институтах партикуляризмы удержались до поздней эпохи классической юриспруденции, и следы их указывает, в приведенной выше статье, Брунс, пользуясь свидетельствами Гая и Ульпиана*(77). Но чего касаются эти партикуляризмы? Семейного права, опеки, наследования, общего тестамента, testamentum juris gentium, вовсе не было.

Вюстиниановской кодификации торжество начал общенародного права над особым, национальным, или, как это выражает всего чаще сам кодификатор, примирение и объединение того и другого, есть для мира античного завершившееся.

Вот явления римского права, которые исторически освещают нам понятие права общего и партикулярного и количественное взаимоотношение норм того и другого рода в разное время.

Для нас ясно, что материальное содержание института не безразлично в вопросе о его способности образовать норму общего права. В известной сфере отношений общность защиты приватных интересов образуется раньше, чем право успевает приобрести характер вполне выработанной юридической нормы. Объективная норма, обычай, закон составляют позднейшие фазы в развитии права. Защита отношений получает характер защиты юридической сначала в конкретных случаях, как в преторской юрисдикции, в виде гипотетического приказа судьям, выражаемого в формуле. Эта невидная, условная, несовершенная защита есть зародыш последующего развития норм, первоначально тоже условных, временных и лишь позже приобретающих свойство постоянных руководящих практикой суда правоположений. Нигде нельзя лучше наблюдать весь этот процесс образования нормы, как в праве римском, особенно в истории формулярного процесса и преторского эдикта.

§5. Право общее и особенное (продолжение). - П. Мирновый. - Система личных прав и ее влияние на правообщение. - Принцип территориальности и lex

domicilii. - Возможно ли в первоначальную эпоху провести границу между правом публичным и частным? - 1. Условия развития правообщения во Франции: - а) Королевская власть. - b) Традиция римского права. - Рецепция юстиниановского права. - с) Кутюмное право; дробление кутюмных территорий. - Обработка кутюмов частными лицами и официальными органами. - Начертание, объединение и утверждение властью короля. - d) Королевские ордонансы. - 2. Развитие общего права в Германии. - Территориальное разновластие. - Обилие местных и особых по иным основаниям прав. - Саксонское зерцало. - Характерные черты эпохи: лицо в составе союза, преобладание правоотношений вещного типа. Признаки переходного состояния. - Условия, замедляющие, сравнительно с Францией, образование своего общего права

П. Переходим к образованию того же противоположения (права общего и партикулярного) в новое время.

Трудность задачи условливается здесь тем, что общей истории европейского

- 45 -

гражданского права мы не имеем. Современные исторические труды представляют обилие работ частного, в том или другом смысле, характера и не дают вовсе ничего цельного для такого же разумения исторических процессов на новой почве, какое мы имеем для истории гражданского права римского. Это обусловливается, натурально, прежде всего свойством самых явлений в политической и юридической истории нового времени. Здесь эти явления носят несравненно более пестрый, различный по месту, по кругу лиц, племени, состоянию, профессии, характер. Ввиду этого понятно, что мы найдем в европейской литературе массу литературного материала для истории права отдельных государств, тех или других исповедных групп, отдельных классов лиц, для истории права феодального, торгового, крестьянского, для истории права, различного по различию его источника, в местном или общем обычае, в нормах канонических, светских, законодательных, далее, для истории права своего, для данной области или для данного круга лиц, и для истории заимствованного римского права. Литературная разработка таких отдельных материй уходит часто в совершенно специальные проблемы. Такого рода частные изыскания должны необходимо предшествовать всяким обобщениям. Задачу нашу в этом обозрении составляют, однако, не отдельные явления в истории европейского права, с коими мы будем часто встречаться позже, при изучении особых его институтов.

Здесь мы имеем в виду проследить на новой почве тот же процесс развития общности и партикуляризмов в праве гражданском, какой занимал нас выше по отношению к праву римскому. Для этих целей нам достаточно взять некоторые, так сказать, симптоматические признаки развития права в главнейших западных государствах и засим дать очерк истории рецепции права римского на Западе. Сделать то и другое нам необходимо возможно кратко. В результате мы получим не только надлежащее разумение очень существенного вопроса исторического характера, но и понимание состава современных европейских кодексов гражданского права и верный критерий для оценки их значения не локального только, а общего.

Итак, возможно ли ожидать в раннюю пору новоевропейской истории признаков образования начал общего права в том смысле, который мы давали этому понятию выше?

На этот вопрос мы отвечаем отрицательно, принимая при этом во внимание, что судьбы различных западных государств далеко не одинаковы в этом отношении.

Черта сходная, определяющая состояние права у многих народов, входивших в состав франкской монархии, есть в высшей степени неблагоприятная для образования начал права общего. Это та черта, которую современные историки (Савиньи в "Истории римского права в средние века"; Эйхгорн в Deutsche Staats u. Rechts-Geschichte) обозначают наименованием системы личных прав. Всякий свободный, принадлежавший по своему происхождению к одному из народных племен, составлявших франкскую монархию, жил по этому своему племенному праву и судился не между своими только, но и у других племен, по особым, лично связанным с ним по его рождению нормам. Это племенное, свое право он нес всюду с собой. Натурально, ничто не сообщается так трудно чужеродцу, как это право, по существу своему связанное с происхождением лица в известном племени. Если люди разных племен сходились, чтобы совершить юридическую сделку, то каждый из них следовал своему закону, приводил с собой свидетелей своего племени.

Общение в области права совершалось крайне трудно. Мы не ошибемся, заключая, что культурная ступень права в этих условиях, в новое время, стоит ниже той, с которой для нас открывается история права римского. Право германское (новое), в смысле общности его норм, в эту пору не достигло тех результатов, которые мы наблюдаем на заре истории римской. Известно, что это начало личное

- 46 -

применяется у новых народов не только к людям известного племени, но и к римлянам, и лицам, принадлежащим к составу клира. Так же как франк салический живет по закону своего племени (lege salica vivit), так же и римлянин знает только свой закон, и лицо духовное живет по особому, тоже личному для него, хотя внеплеменному праву, ecclesia vivit lege romana. Последнее начало (для клира) удерживается далеко позже господства этой системы права, определяемой собственно принципом происхождения (origo) лица в составе племени или народа.

Смысл этой тесной связи лица с союзом, к коему оно принадлежит, для истории юридического сознания вовсе не есть скоропреходящий. Это сознание норм юридических как своих, тесно связанных с лицом (quemlibet sua lege vivere), есть глубоко проникающее ту эпоху и оставившее свой след на последующем праворазвитии. Право и после сознается в европейском обществе как принадлежность лица, как свойственное лицу состояние, хотя сознание это не связано так тесно с вопросом о происхождении в известном племени. Эта фаза субъективно сознаваемого права есть существенная, важная в его истории и совершенно противоречащая тем учениям, которые видят в праве извне данную норму, стеснение лица, независимое от его воли, навязанное ему позитивным образом.

Что касается обособления сферы права публичного и частного в этих условиях и в эту эпоху, то оно заметно в содержании норм, и к этой эпохе историки сводят возникновение некоторых важных начал гражданских институтов нового происхождения, но применение этих норм, по свойству принадлежности их только племени, тесно, условно, несвободно.

По-видимому, в определившихся позже условиях полной оседлости племен на определенных территориях лежало обстоятельство, благоприятствующее легчайшему образованию общности норм на этой территории. Для лиц легче, доступнее стать в постоянное отношение к определенному месту жительства, чем войти в связь с племенным составом населения. Lex domicilii есть более прогрессивный в вопросе правообщения, чем lex originis*(78). И мы видим действительно, что не одни франки живут по закону салическому, и источники знают чужого, варвара, "hominem barbaram, qui salica lege vivit". Территориальный принцип вступает на место прежнего личного. Но для успеха развития общего права существенно ясно и резко проведенное различие публичного и частного права, какое мы видели в праве римском. Возможно ли найти что-либо подобное во франкской монархии? Брунс, в приведенной выше статье, указывает нам "общие" капитулярии Карла В., обращенные ко всем народам, входящим в состав монархии. Да, но какого они содержания? Они касаются церковной дисциплины, уголовного права (именно, введения телесных наказаний вместо прежних композиций) и заключают в себе начала ленного права. Но тут "общность" взята в чисто формальном смысле, притом в смысле тесном, где источник нормы есть только законный, а не юридический в широком смысле, не обычное право, не наука, и где норма фиксирует не столько права лиц, сколько отношения власти к подвластным.

Мы не будем дальше следить за развитием общего права во всех государствах Запада, как это делает Брунс, а возьмем лишь судьбу тех государств, образовавшихся из монархии Карла Вел., коих история и современное состояние права представляют для нас более близкий интерес.

1) Начала права общего, лежащие в капитуляриях, не развивались далее в обособившейся, в дальнейших исторических судьбах, Франции*(79). Северные части Франции, где преобладало население германского корня, следовали главным образом нормам обычного права; южные, где сосредоточивалось население романское, держались права писаного. Это существенное для всей дальнейшей

- 47 -

истории права этой страны деление территории на pays du droit coutumier и pays du droit ecrit, близко совпадающее с делением языка на langue d'oul (для севера) и langue d'oc (для юга). На юге римское право стало территориальным jus commune. Дальше мы будем иметь случай, в истории рецепции права римского, оценить значение его для процесса развития общего права во Франции. Наоборот, в северных областях образование права, осложнившееся еще элементами нормандскими, разбилось временно на множество местных кутюмов.

Чтоб наследить здесь процесс образования общего права насчет партикуляризмов, надлежит принять во внимание: а) развитие центральной государственной власти, b) влияние римского права, с) разработку кутюмов, d)

образование ordonnance'oв.

а) По отношению к первому вопросу, собственно политическому, мы ограничимся следующими заметками. Королевская власть в эпоху феодализма представляет собой до крайности слабый орган законодательной и судебной деятельности. Государем в настоящем смысле король был только в пределах своих домен, а для целого королевства он составлял лишь вершину феодальной лестницы, был сюзереном богатого и могущественного, нередко более чем он сам, класса вассалов. С ним разделяли функции настоящего территориального господства, право войны, постройки крепостей, дарования привилегий, иммунитетов, власть суда не только его вассалы, но и духовные и светские сеньоры, не связанные с королем никакими узами. Если феодальная связь с королем расширялась впоследствии, и это входило в расчет королей, то это расширение по существу феодализма не могло дать благоприятных результатов для развития общего права. Глава феодального союза не мог стать помимо территориальных господ в непосредственное отношение к населению. Между королем и низшими классами удерживались в этом режиме непроницаемые слои феодальной знати. Государства

вримском и современном смысле не существовало. Не было властной организации, которая способна оградить общими нормами и их применением в правосудии интересы отдельных лиц, слабых и сильных одно по отношению к другому, но в отдельности одинаково бессильных в отношении к целому. Примыкая к землевладению в особенности, начало власти было столь же дробным, как и эта его база. На севере Франции в особенности действовала презумпция - nul terre sans seigneur, и всякий сеньор считал себя вправе faire des lois et des etablissements.

Результатом была несвободная, стесненная, хотя и огражденная в то же время бесчисленными мелкими союзными формами, личность и несвободное имущество. Территориальный принцип в праве, вытеснивший собой в исторической череде принцип личных или племенных прав, действовал в этих условиях подавляющим образом на общество, и выход из этой анархии соперничающих сеньоров для национального развития Франции могла указать только сильно развившаяся королевская власть*(80).

Мы указали выше, какие средства содействовали превращению этого порядка

вобщую национальную систему цивильных институтов современного французского права. Это королевская власть, во-первых. Историю ее развития мы здесь оставляем в стороне. Обратимся к другому содействовавшему средству.

b)Это, во-вторых, традиция римского права. Не надо представлять себе, что история французского права есть история двух совершенно обособленных территорий, из коих в одной действуют законы римские без видоизменений их новым местным и племенным правом, а в другой нормы обычного права без всякого влияния права римского. В историческом процессе это противоположение имеет совсем другое значение. На юге, в эпоху личных прав, римское население, несомненно многочисленное, продолжало жить sua lege, но и эти южные области

- 48 -

подверглись вторжению элементов пришлых. Но известным памятникам права, обязанным своим происхождением ранней эпохе (breviarium Alarcianum, lex romana Burgundionum), можно судить о том, в какой мере закон римский подвергался изменению и искажению в новых условиях быта. Сначала деление сфер применения римских и варварских норм было только личным. Римляне жили по римским, варвары по своим племенным или смешанным с римскими элементами законам.

Лишь в эпоху Каролингов это деление на pays du droit ecrit и pays du droit coutumier

стало территориальным. На юге римская культура права держалась очень долго, и это была первоначально непосредственная римская традиция. Названный выше breviarium Alaricianum заключает в себе, как известно, значительно искаженный текст сочинений Юлия Павла "Sententiae receptae", которое не дошло до нас в этом полном виде ни через какие другие посредства.

Действие права римского есть на юге Франции предшествующее рецепции собственно юстиниановского права. К тому времени, когда ученая обработка юстиниановского права началась в Италии и перешла затем во Францию, непосредственная традиция римского права на юге Франции стала уже значительно слабее, и применение реципированного права вытеснило почти повсюду в судах и практике старые римские законы и breviarium Alaricianum в особенности. Там, где столкновение тех и других источников длилось и вело в недоразумениям (Dauphine, Provence, Languedoc, Gascogne, Lyonnais, Auvergne), lettres patentes королей решали перевес в пользу юстин. источников. Успехи рецепции, преемство методов изучения римского юстиниановского права во французской школе мы увидим позже в очерке рецепции, которая составляет не локальное только, а универсальное историческое явление на европейском материке.

Если, таким образом, на юге Франции мы находим лишь преобладание, а не исключительное господство права римского, то совершенно так же в северных провинциях первоначально исключительные германские элементы юридического быта подвергаются видоизменяющему влиянию римского права. Это составляло процесс обработки права кутюмного, к коему мы и переходим.

с) Историю французского кутюмного права составляет процесс продолжительной, внимательной обработки его путем научным и освящения силы этого источника авторитетом королевской власти. Старые основы обычного права германских племен, населявших северную Францию (законы франков салических, ринуарских, бургундов и других варваров), составляют ныне предмет самой ревностной обработки ученых Германии и Франции, ибо в них действительно резкими чертами определяется особенная физиономия германских институтов, отличная от римских, но непосредственная связь этой эпохи с последующей была нарушена частью тем, что начертания этих законов были сделаны на латинском языке, а главным образом, сменой начала личного в праве принципом территориальным, причем, в этих новых условиях, указания на старые племенные права были мало практичными и вытеснялись другими сборниками, более соответствующими духу феодальной эпохи.

Территориальный принцип повел, как мы видели, к дробности функций законодательства и суда. Есть писатели, которые насчитывают до 60 общих кутюмных территорий (coutumes generales) и до 300 местных (с. locales). Измерение разнообразия прав племенами уступило и на севере измерению географическому (оттуда pays du droit coutumier). Характерная для феодализма тесная связь всего юридического строя с землевладением выразилась здесь самым ярким образом.

Начиная с XIII века, над этим материалом идет работа образованных юристовпрактиков того времени. Сочинители так назыв. Coutumiers не суть просто только собиратели обычаев. Хорошо знакомые с правом римским, они делали перевод

- 49 -

юстиниановских текстов и изображали наряду с этим состояние права в области знакомой им местной практики. Таких работ известен целый ряд.

Новые французские писатели смотрят с большим уважением на эти труды и видят в них зародыш национального французского права. Таковы в особенности работы Pierre'a de Fontaines и Philippe'a Beaumanoir'a. Наименования их очень различны: Conseil (первого из названных юристов), Assises de Jerusalem, Etablissements de St. Louis (неизвестных авторов), Les coutumes de Beauvoisis (Phil. Beaumanoir).

Хотя в этих обработках обычаев имеются в виду обычаи местные (Beauvoisis), но у авторов всегда в основе лежит точка зрения общего северофранцузского права. Работы Бомануара имели в этой тенденции к обобщению норм для Франции такое же значение, как обработка Саксонского зерцала для Германии.

Заимствование римских текстов и сочетание с ними, часто очень слабое, местных обычаев идет во все продолжение XIII и XIV вв. В одном из сборников XIII в. (Le livres de Justice et de Plet) количество заимствованных текстов из пандектов и из декреталий далеко превышает местные кутюмы. Ровно то же замечается и в знаменитом сборнике XIV века, принадлежащем сев.-французскому практику Jean Boutilier, Somme Rurale.

Все эти и масса подобных им сборников, смешанных из римского права, обычных норм, судебных решений составлялись долгое время частными лицами, без формального авторитета и промульгации их как обязательных руководств для практики судов. В них видна тенденция к правообщению, но авторитет, условленный одним внутренним достоинством, лишь медленным путем приводит к цели.

С конца XV века, когда, вне всякого сомнения, принцип "qui veut le roi si veut la loi" стал торжествовать над феодальным режимом, обработка обычного права в целях объединения получила совершенно иной характер. С этих пор мы видим официальную редакцию кутюмов.

Способ действия правительства заключался в так называемой enquete par turbe. "Pour la preuve d'icelles (des coutumes) il convenait, - говорит один из юристов того времени, - faire examiner temoins et turbes ou turmes, chacune turbe de dix personnes au moins, et chacune turbe n'etait comptee que pour un temoin; le roy Charles

VII, se trouvant paisible en ce royaume apres en avoir chasse les Anglais (отсюда подъем французского национального сознания) ordonne que par toutes les provinces coutumieres les coutumes fussent arrestee et redigees par l'avis des etats et peuples des trois ordres de chacune province, et que par cet ecrit se ferait la preuve des coutumes, avec defense de ne plus recevoir la preuve par temoins en turbes ni autrement que par le dit ecrit".

Большая масса таким образом удостоверенных и публикованных кутюмов относится уже ко времени Людовика XII. Высокой технической обработки французские кутюмы достигли в особенности в конце XVI века, когда, как увидим позже, изучение римского права из исключительно догматического, каким было прежде, стало историческим*(81). "Ainsi nos coutumes, - говорит Монтескье, - prirent trois caracteres, elles furent ecrites, elles furent plus generates, elles recurent le sceau de l'autorite royale"*(82). Натурально, этот живой источник права долго не мог стать чистым источником права гражданского, и в этом смысле общность права французского имела пройти еще долгий исторический путь, прежде чем достигнуть цели.

В XVI и XVII веках результат был еще очень далек от той exaequatio legum, с которой началось "открытие частного права" во всемирной истории, и на пути этого равенства лиц перед законом лежали исторически сложившиеся союзы, ces trois ordres - le clerge, la noblesse, le tiers etat, имевшие каждый особые права лиц и

- 50 -

особые институты имущественные. Однако в отдельных институтах гражданского права французские историки очень рано отмечают элементы настоящего общего гражданского национального французского права, независимого от различия сословий. Таков, напр., институт общности имущества супругов (commimaute des biens), бывший сначала особым для низших классов (la roture, les roturiers) и в кутюмах Парижа ставший общим для низшего и благородных классов одинаково.

д) Могущественным орудием формального объединения права страны послужила, несомненно, законодательная форма королевского ordonnance'а, но эта форма вступила на очередь для разработки именно общего права лишь очень поздно. В этом отношении крайне важным для последующего развития общего права следует считать ordonnance Франсуа I, от 1539 г., коим стесняются пределы церковной юрисдикции и установляются постоянные и общие правила регистрации крещения, смерти и браков. Этому и последующим королям принадлежит ряд ordonnance'ов, реформирующих гражданский процесс. Это крайне любопытная и характерная черта в истории развития права гражданского. В тех условиях, где являются признаки образования институтов общего права, авторитет власти, прежде всего, служит для удостоверения подлинности норм, для достоверной регистрации правоспособных лиц, для фиксирования способов процедироватъ, для деятельности граждан в юрисдикции спорной и свободной (jurisditio contentiosa и voluntaria).

Не то же ли самое наблюдали мы в Риме, когда, в переходную эпоху от национальной системы к jus gentium, раньше всего другого и актом закона то же (lex Aebutia и duae leges Iuliae), определился новый способ процедировать per verba concepta, и вместе, шире и свободнее стал авторитет суда в вопросах гражданского права? Не та же ли здесь переходная эпоха из области господствующего типа прав вещных к свободной, трудно мирящейся с привилегией области обязательств?

Таковы в эту пору ordonnance 1560 г. (ord. d'Orleans), 1563 г. (ord. de

Roussillon), 1566 г. (ord. de Moulins), укрощающий самовластие провинциальных правителей, указывающий предел праву протеста, droit de remontrance, местных парламентов, и в особенности для права гражданского, ограничивающий для договорных сделок доказательство через свидетелей определенной ценой сделки*(83).

Это все предвестия образования единых, общих, чисто цивильных норм права частного, которое, по отношению к его содержанию, медленно и постоянно обогащается путем развития и расширяющегося применения кутюмов, деятельностью судов, научной разработкой и сочетанием элементов римского и местного прав.

Ordonnance'ы не оставались неразработанными юристами. И здесь видна их рука. Barnabe Brisson составил свод их и публиковал под именем Code Henri III, Basiliques. Это полуофициальный свод, не обязательный для судов, даже заподозренный Loyseau, который находил, что Brisson tribonianisait trop, т.е. много добавлял своего там, где ordonnance'ы оставляли пробелы (des lacunes). Таких code'oв позже стало много, Code Henri IV, Code Michaud (названный по имени собирателя, chancelier Michel de Marillac), Code noir и пр.

Но в истории ordonnance'oв нет явления более характерного и важного для всего процесса развития французского общего гражданского права, чем знаменитые ordonnance'ы Людовика XIV, sur la procedure civile 1667 года, pour le commerce du continent 1673 г.*(84), de la marine 1681 г., все три оказавшие решительное влияние на последующие Code de procedure civile и Code de commerce, имеющие великое значение для истории права не только французского, но и русского и европейского вообще.

XVIII век дает еще ряд важных общих ordonnance'oв цивильного содержания, о