!!Экзамен зачет 2023 год / Шабас В.И. Теоретическая модель собственности в американской юриспруденции. Очерк одной метафоры

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

287

и2) право сохранять за собой контроль, ограничивая доступ третьих лиц к объекту правообладания собственным согласием.

Право владения Т. Оноре относит к числу прав in rem «в том смысле, что право это противоположено всем третьим лицам».

2.Право пользования (The Right to Use). В собственном смысле слова право (свобода) пользования означает возможность самостоятельного использования вещи собственником, сопровождающуюся извлечением полезных свойств из объекта правообладания. При широком истолковании право (свобода) пользования частично совпадает с правом на управление и правом на доход.

3.Право на управление (The Right to Manage). «Право на управление – это право решать, как и кем может использоваться вещь, находящаяся в собственности». Содержание права на управление составляет совокупность властей (powers), принадлежащих правообладателю. Обладатель права на управление властен давать разрешение на совершение определенных действий в отношении собственности или власть заключать контракты по поводу объекта правообладания.

4.Право на доход (The Right to Income). Простейшим способом извлечения дохода из вещи является пользование ею. Тем не менее обычно доход в виде плодов, рентной платы или прибыли может рассматриваться в качестве «суррогата пользования», т.е. «выгоды, получаемой в результате воздержания от личного использования вещи и позволения другим пользоваться ею за вознаграждение…».

Притязание собственника выражается в праве требовать доход, реализуемом как по модели in rem, так и по модели in personam. «Когда право требовать доход заключено в денежную форму, до получения денег требование имеет вид in personam». Далее, однако, следует оговорка: «Поскольку доход от многих видов собственности, таких как акции и трастовые фонды, имеет денежную форму, существует дополнительная возможность для употребления афоризма типа «obligatio проглатывает res»».

5.Право на капитал (The Right to the Capital). Содержание указанного права состоит во власти (power) распоряжаться вещью и свободой (liberty) потреблять, расточать или уничтожать вещь или ее часть.

Власть распоряжаться вещью, в свою очередь, подразделяется на 1) власть осуществлять юридически действительное распоряжение (valid disposition) вещью

и2) власть передавать титул правообладания ею. Обычно подразделения совпадают, однако «в некоторых системах продажа или установление залога на недвижимость могут рассматриваться как юридически действительные, хотя бы продавец или залогодатель не были способны к передаче титула в момент заключения договора продажи или ипотеки».

6.Право на защиту (The Right to Security). Собственник вправе оставаться таковым в отношении имущества на протяжении всего периода платежеспособности. С точки зрения права это «иммунитет от экспроприации, базирующийся на правиле о том, что, за исключением случаев банкротства и обраще-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2014 ТОМ 14

288

ния взыскания по долгам, отчуждение собственности осуществляется по соглашению с правообладателем».

7.Способность к передаче (The Incident of Transmissibility). Со ссылкой на систему титулов (estates) одним из главных свойств, характеризующих интерес собственника в отношении вещи, принято считать его продолжительность (duration) во времени. Свойство неограниченной продолжительности (unlimited duration) разлагается на 1) способность интереса быть переданным правопреемникам и далее ad infinitum и 2) неопределенность в будущем момента прекращения интереса собственника. Первое именуется способностью к передаче, второе – отсутствием срока.

Т.Оноре умышленно не именует способность к передаче правом, потому как наличие таковой не зависит от усмотрения собственника: «Если бы способность

кпередаче была правом, такое право не мог бы осуществить ни сам собственник, ни кто-либо другой от его имени».

8.Отсутствие срока (The Incident of Absence of Term). Наряду со способностью к передаче отсутствие срока образует то, что именуется продолжительностью существования интереса (duration). Право собственности принято относить

кчислу интересов с неопределенным сроком существования во времени (indeterminate interests). В действительности срок существования принадлежащего собственнику интереса определим: «Правовые системы всегда предусматривают ряд обстоятельств, таких как банкротство, принудительная продажа в результате обращения взыскания на имущество или экспроприация, при наступлении которых собственник может утратить принадлежащий ему интерес».

9.Обязанность предотвращать вред (The Duty to Prevent Harm). «Свобода собственника пользоваться и управлять вещью по своему усмотрению условна: собственник не только сам не может пользоваться вещью во вред третьим лицам, но и обязуется предотвращать вредоносное пользование принадлежащей ему вещью другими лицами». Обязанности собственника более обременительны по сравнению с обязанностями управомоченного несобственника: «Никто не имеет права использовать вещь во вред другим, но на собственников возложена специальная обязанность следить за тем, чтобы их собственность не использовалась для причинения вреда остальным».

10.Претерпевание обращению взыскания (Liability to Execution). Обращение взыскания на имущество собственника, означающее претерпевание (liability) собственником власти (power) кредиторов, производится по решению суда в случае неуплаты долга, в том числе в рамках процедуры банкротства.

Снекоторой неуверенностью Т. Оноре включает в состав поименованного элемента претерпевание лицом уплаты налогов (Liability to Tax) и экспроприации (Expropriability).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

289

11. Собственность и меньшие интересы: остаточный характер (Ownership and Lesser Interests: Residuary Character)1. «Стандартные элементы собственности» образуют наиболее полный интерес (greatest interest), который только может быть признан правопорядком, тогда как сервитуты, аренда, арест и некоторые другие представляют собой меньшие интересы (lesser interests).

Каждый из «стандартных элементов собственности» может находиться в обладании держателя меньшего интереса. Так, хранитель обыкновенно наделен правом владения в отношении вещи, управляющий директор – правом на управление компанией, узуфруктуарий имеет право на доход, а сервитуарий обладает способным к передаче и неопределенным во времени интересом.

Т. Оноре открыто вступает в полемику с О. фон Гирке (O. von Gierke), критикуя мнение последнего, будто «правомочия обладателя меньшего интереса могут быть пронумерованы, тогда как правомочия собственника – нет». Якобы меньший интерес определен, тогда как интерес собственника определим. С точки зрения англичанина, собственник и арендатор, реализующие принадлежащие им свободы (liberties), имеют возможность совершения одинаково неопределенных по количеству и разновидности действий.

Заблуждением считает Т. Оноре утверждение, будто обладатель меньшего интереса имеет более ограниченные правомочия, нежели собственник. Так, арендатор обладает правом владеть, управлять и получать доход, из чего Т. Оноре приходит к выводу о том, что в период аренды интерес собственника ограничен более интереса арендатора.

Отрицательный ответ дает Т. Оноре на вопрос, имеет ли какой-нибудь один элемент собственности решающее значение. Считая утомительным инвентаризацию каждого из числа «стандартных элементов собственности», автор ограничивается малым числом примеров. Если B нанимает машину у A, B владеет автомобилем, однако собственником продолжает оставаться A. Узуфруктуарий управляет вещью и обладает правом на доход, однако собственником является

1  В переводеМ.И. Кулагина 11 «стандартных элементов собственности» Т. Оноре имеют следующий вид: 1) право владения, понимаемое как исключительный физический контроль над вещью или как право исключительного ее использования; 2) право пользования или личного использования вещи, когда оно не включает два последующих правомочия; 3) право управления, т.е. право решать, как и кем может быть использована вещь; 4) право на доход, т.е. на те блага, которые дает реализация двух предыдущих полномочий; 5) право на отчуждение, потребление, трату по своему усмотрению, изменение или уничтожение вещи; 6) гарантия от экспроприации или право на безопасность; 7) право передавать вещь; 8) бессрочность; 9) запрещение использовать вещь во вред другим; 10) возможность отобрания вещи в уплату долга; 11) остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия (Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М.: Статут, 2004. С. 277–278).

«Стандартные элементы собственности» М.И. Кулагин именует «каталогом правомочий собственника», что представляется неточным, потому как одними только правомочиями собственника номенклатура Т. Оноре не исчерпывается.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2014 ТОМ 14

290

dominus. Опровергая мнение ряда ученых1, рассматривающих продолжительность (duration) в качестве «лакмусовой бумажки» собственности, Т. Оноре указывает на сервитуария, чей интерес характеризуется отсутствием срока, а также способностью к передаче.

Остаточный характер (incident of residuarity) равным образом не имеет решающего значения для квалификации явления в качестве собственности. Действие 11-го элемента Т. Оноре демонстрирует на примере права отстранять остальных (right to exclude others), разработанного классификациями, альтернативными авторской. Правовые системы функционируют таким образом, что прекращение субъективного правопритязания у конкретного лица означает наделение аналогичным правопритязанием другого лица. Так, если в период действия сервитута сервитуарий имеет право отстранять собственника (right to exclude), то в результате прекращения сервитута уже собственник вправе отстранять вчерашнего сервитуария. Права эти аналогичны, но не идентичны. Т. Оноре называет их корреспондирующими (corresponding rights). Не всякая корреспонденция прав оборачивается их возвращением собственнику: прекращение субаренды влечет переход корреспондирующих прав к арендатору – не собственнику. Дальнейшая корреспонденция от арендатора к собственнику, казалось бы, позволяет именовать последнего конечным обладателем остаточного интереса (ultimate residuary). Ряд этот, однако, может быть продолжен. Корреспондирующие права в результате изъятия могут перейти от собственника к государству. Считать ли при таких обстоятельствах интерес государства собственностью (ownership) или только ожиданием (expectancy)? Т. Оноре не дает ответа на поставленный вопрос, однако ход размышлений автора призван убедить читателя в том, что остаточный характер собственности, подобно каждому взятому в отдельности «стандартному элементу», не может быть отождествлен с собственностью.

Знакомство с трудом Т. Оноре обнаруживает некоторую связь с понятийным аппаратом У.Н. Хохфельда: уже в лексическом обозначении «стандартных элементов собственности» нетрудно разглядеть «фундаментальные правовые концепции». Вместе с тем на страницах «Ownership» Т. Оноре обнародует собственные представления о терминологии собственности2. Так, в отношении внешних объектов материального мира, по мнению автора, естественно использовать термин «ownership». Лицо может иметь в собственности (ownership) книгу, дом или машину. Употребление термина «ownership» тем не менее выходит за границы объектов материального мира: лицо может обладать (own) авторским правом (copyright), нематериальными активами типа «goodwill», арендованной соб-

1  См., например: Turner J.C.W. Some Reflections on Ownership in English Law // Canadian Bar Review. 1941. Vol. 19. P. 342.

2  Терминология собственности в юриспруденции Соединенных Штатов далека от унификации. В течение XX в. средневековый лексикон американского правоведа обогащается за счет смежных наук, прежде всего экономической и социологической.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

291

ственностью (leasehold property), бизнесом или патентом. В указанных случаях, по мнению Т. Оноре, уместна аналогия с элементами собственности, применимыми в отношении объектов материального мира. Не принято употреблять термин «own» в приложении к сервитутам (easements), правам требования (chose in action) и репутации. В приведенных примерах, сокрушается автор, аналогия

собъектами материального мира неуместна, а в случае с сервитутом игнорирование термина «ownership» позволяет избежать смешения интересов сервитуария

синтересами собственника. Термин «вещь» («thing»), среди прочих, не должен предрешать исследования. Указание на «вещь» не влечет автоматически обращения к терминологии собственности (ownership). Только когда законодатель или суды считают возможным придать некоему интересу свойство отчуждаемости, таковой предстает как нечто материальное. Попытка отталкиваться от вещи направляет исследователя по ложному следу.

Набор актуальных элементов собственности различается в зависимости от существа объектов. Некоторой спецификой обладают res incorporales. В отношении авторского права Т. Оноре высказывает сомнения в применимости к правообладателю обязанности предотвращать вред, тогда как в отношении прав требования наряду с указанной обязанностью отсутствует право отстранять остальных, из чего автор заключает, будто «права требования в еще меньшей степени, нежели авторское право, представляют собой собственность». Т. Оноре отмечает тот факт, что правовые системы не рассматривают в качестве объектов собственности (ownership) человеческое тело, репутацию, навыки, честь и достоинство. В лучшем случае в отношении упомянутых объектов устанавливается обычное право (simple right), т.е. «охраняемое законом право, отчуждение которого невозможно».

Впродолжение У.Н. Хохфельда Т. Оноре протестует против «привычки мыслить собственность на вещь, в том числе объект материального мира, как отношение, существующее только между лицом и вещью, а не только как отношение между собственником и другими лицами». Т. Оноре отказывает собственности

впривычке считаться правом на вещь по двум причинам: во-первых, из анализа «стандартных элементов собственности» следует, что собственность не сводится к правам, а во-вторых, наличие права отстранять остальных само по себе указывает на связь лица с вещью.

Теоретизируя на тему собственности, Т. Оноре не обходит вниманием и проблему титула (title): «Должны существовать правила, по которым собственность приобретается и утрачивается, а требования в отношении вещи ранжируются inter se». Термин «титул» используется в двух значениях: во-первых, в отношении обстоятельств, присутствие которых необходимо для того, чтобы лицо могло приобрести или утратить право на вещь (при таких обстоятельствах вручение или передача, регистрация или наследственное правопреемство являются титулами собственности); во-вторых, этот термин обозначает «власть собственника (или обладателя меньшего интереса) распоряжаться вещью и, таким образом,

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

293

во справедливости (law of equity). Обладает ли лицо, управомоченное по праву справедливости, собственностью (equitable ownership) или только интересом (equitable interest)? Т. Оноре призывает читателя ориентироваться ad hoc. В зависимости от контекста центр тяжести в отношениях собственности подвижен: ситуационный приоритет права на доход (right to income) позволяет вести речь о собственности по праву справедливости; смещение акцента на власть распоряжения (power of alienation) означает монополию обладателя титула по общему праву (holder of the legal estate) квалифицироваться в качестве собственника, тогда как бенефициару отводится роль лица, обладающего трастовым интересом.

Все внимание У.Н. Хохфельда занимают правоотношения. Теория «bundle of rights» заимствует в учении У.Н. Хохфельда аналитический базис. Интерес собственника в числе прочих юридически значимых интересов получает выражение на языке «фундаментальных правовых концепций». Т. Оноре членит явление, выявляет стандартный набор элементов собственности. Дитя XX в., Т. Оноре, вслед за У.Н. Хохфельдом признавая ведущую роль прав в механизме собственности, расширяет границы явления за счет других элементов собственности.

Не умещают собственность в одни только права или правопритязания и современные авторы. Вариация синтеза учений У.Н. Хохфельда и Т. Оноре представлена в статье Джеральда Гауза (Gerald Gaus) «Собственность» («Property»)1. По мнению Д. Гауза2, лицо имеет полную собственность (full ownership) в отношении X, если в совокупности обладает нижеследующим набором элементов:

1)право пользования (Right of Use). Заключается в обладании следующими возможностями:

a) лицо имеет свободу (liberty) пользоваться X;

b) лицо имеет право требовать (claim) от остальных воздерживаться от пользования X;

2)право отстранять остальных (или владение) (Right of Exclusion (or Possession)). Третьи лица могут пользоваться X тогда и только тогда, когда:

a) лицо наделяет их свободой (liberty) пользоваться X;

b) лицо не возлагает на них обязанность (duty) не пользоваться X;

3)право на компенсацию (Right to Compensation). Если некто причиняет вред или пользуется X без согласия правообладателя, лицо имеет право на компенсацию;

4)право уничтожать, расточать или изменять (Right to Destroy, Waste or Modify). Лицо обладает свободой (liberty) уничтожать, расточать или изменять X;

1  Gaus G. Property // The Oxford Handbook of Political Philosophy / D. Estlund (ed.). Oxford University Press, 2012. P. 93–115.

2  Ibid. P. 95–96.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2014 ТОМ 14

294

5)право на доход (Right to Income). Лицо вправе требовать (claim) денежной выгоды в случае воздержания от самостоятельного пользования X и наделения указанной возможностью другого;

6)отсутствие срока (Absence of Term). Права лица в отношении X имеют неопределенный срок действия;

7)претерпевание обращению взыскания (Liability to Execution). X может быть изъято у лица в результате неуплаты долга;

8)власть передавать (Power of Transfer). Лицо в любой момент времени по соглашению может передать элементы другому.

Традиционно Д. Гауз обращает внимание на тот факт, что «многие права собственности состоят в родстве скорее с договорными правами, нежели с правами на земельный участок»1.

Перечень, предложенный Т. Оноре, служит отправной точкой многих современных исследований в области собственности. Число стандартных элементов дополняется и сокращается, значение конститутивных приписывается то отдельным элементам, то группе элементов, то ни одному из элементов2.

5.Дезинтеграция собственности (Т. Грэй)

Радикализация метафоры «bundle of rights» под занавес века довела американскую юриспруденцию до отрицания концепции собственности. Теоретический разгром собственности довершает Т. Грэй, опубликовавший в 1980 г. статью под названием «Дезинтеграция собственности» («The Disintegration of Property»)3. Своими радикальными сентенциями автор не оставляет камня на камне от концепта собственности.

Т. Грэй считает обывательским и даже дилетантским подход, при котором собственность понимается как «обладание исключительным контролем над чем-то», а соответствующие «правовые ограничения свободного пользования ею рассматриваются в качестве отклонения от некой идеальной модели полной собственности»4.

Фрагментация унитарной концепции собственности при помощи метафоры «bundle of rights» знаменует, по мнению Т. Грэя, распад единой собственности на составные части. Сперва обнаруживается, что «вещь может находиться

1  Gaus G. Op. cit. P. 95.

2  Так, например, Дж. Спранклинг (John G. Sprankling) указывает на три наиболее важных, по его мнению, «прута» в «связке» или «пучке»: 1) право отстранять остальных от объекта правооблада-

ния (the Right to Exclude); 2) право передавать (the Right to Transfer); 3) право владеть и пользоваться (the Right to Possess and Use) (Sprankling J.G. Understanding Property Law. 2nd ed. Lexis Nexis, 2007. Ch. 1, p. 4–5).

3  Grey Th.C. Op. cit. P. 69–85.

4  Grey Th.C. Op. cit. P. 69.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

295

всобственности более чем одного лица, в результате чего возникает необходимость фокусироваться на отдельно взятых правах сособственников в отношении вещи». Собственность, так сказать, фрагментируется по лицам. Далее отдельные формы контроля в отношении вещей, такие как право пользования, право на доход и т.п., способные к отчуждению правовые слагаемые, становится возможным дробить во времени: «Собственный контроль над вещью вы можете продать на завтра одному лицу, на послезавтра – другому и т.д.»1.

«Трезвый взгляд на вещи», ранее уже обнаруженный читателем у Т. Оноре, заставляет Т. Грэя признать «не имеющим смысла» вопрос о том, кто является собственником вещи в случае, например, когда B обладает собственностью по общему праву, а C – по праву справедливости. «Что является действительно важным, так это необходимость спецификации тех правовых возможностей, которыми B и С обладают в отношении вещи». Дальнейший строй рассуждений Т. Грэя низводит собственность до значения ярлыка. В ситуации, когда полный собственник «распродает» контроль над вещью – право использовать вещь для одной цели на завтра, для другой – на следующий год и т.д., – одинаково справедливо вести речь о множестве собственников, каждый из которых обладает таковой в соответствующей части, или же заключить о том, что ни один из правообладателей не является собственником. По мнению самого Т. Грэя, речь идет о том, что «некоторые конвенционально признанные права зовутся «собственностью». Вопрос состоит не более чем в терминологии – ничего существенного».

Т.Грэй приходит к выводу, что права, известные читателю под вывеской собственности, больше не могут характеризоваться правоведами как «права собственности» («rights of ownership») или «права на вещи» («rights in things»). Экстремист от науки, Т. Грэй затрудняется обнаружить в исследованиях современников удовлетворительный ответ на вопрос о том, «чем права собственности отличаются от прав в целом». Связь лица с вещью традиционно не рассматривается автором

вкачестве особенности, обосновывающей классификационную самостоятельность прав собственности. «Большая часть собственности в современной капиталистической экономике неосязаема… В нашей обыденной речи мы говорим о правах, как если бы они касались непосредственно вещей. Так, мы «депонируем наши деньги

вбанке», как будто кладем вещь на место. На самом же деле мы создаем комплексный набор абстрактных прав требований в отношении абстрактного правового

1  Способность «прутьев» в «связке» к обособлению не только по лицам, но и во времени представляет собой отличительную особенность англосаксонской модели собственности. Дж. Спранклинг приводит пример того, как право владеть и пользоваться разлагается на «прутья» во времени

ипо кругу лиц. Арендатор (tenant) T может обладать правом владеть и пользоваться Гринакром на протяжении одного года, в то время как арендодатель (landlord) L вправе осуществлять владение

ипользование по истечении срока аренды. В один и тот же момент времени оба являются счастливыми обладателями«прутьев»собственности –никакогорасщепления!Тожесамоеправомож- но раздробить по лицам. Совладельцы (co-owners) A, B и C могут одновременно обладать идентичными правами владеть и пользоваться Блюакром (Sprankling J.G. Op. cit. Ch. 1, p. 4–5).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2014 ТОМ 14

296

института. Мы мыслим нашу долю участия в корпорации «Деньжищи» как право собственности в соответствующей части на загородную фабрику с одноименным названием. В действительности же совет директоров корпорации «Деньжищи» может продать фабрику и заняться другим бизнесом, а мы все так же будем обладать все теми же правами требования в отношении все той же корпорации».

Дезинтеграцию Т. Грэй пытается деидеологизировать. Коллапс идеи собственности, в интерпретации Т. Грэя, представляет собой «процесс, имманентный развитию капитализма». «Это не результат атаки на капитализм со стороны социалистов и не результат модификации теории laissez-faire, который ассоциируется нами

споявлением смешанной экономики или государства всеобщего благосостояния. Скорее, это связано с переходом рыночной экономики в индустриальную фазу».

По мнению Т. Грэя, собственность стала выражением бессвязного множества идей, «набором перемежающихся словоупотреблений». В доказательство автор приводит номенклатуру значений термина «собственность».

1.Учителя права и студенты юридических факультетов обыкновенно отождествляют собственность с правовым режимом недвижимого имущества (real estate). Имеется в виду «вся совокупность правового регулирования, опосредующая пользование землей»: титулы на землю, регистрация титулов и их передача, финансирование сделок с недвижимостью, арендные правоотношения, публичная регламентация земельных отношений (в том числе зонирование и природоохранное регулирование), а также публичное субсидирование и ассигнование фонда малобюджетного жилья.

2.Юристы и даже некоторые экономисты ассоциируют права собственности

справами in rem (действующими против всех третьих лиц), противопоставляя их правам in personam (действующим между поименованными лицами). В то же время, замечает Т. Грэй, права на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, подлежащие защите уголовным правом, аналогичны правам in rem. Права in personam, допущенные к обращению, перестают отличаться от прав in rem, в особенности, когда за «вмешательством в договорные отношения» признается значение деликта.

3.Отдельные экономисты усматривает в собственности инструмент эффективного распределения ресурсов. Дозволение индивиду присваивать выгоды от осуществляемой им деятельности наряду с возложением бремени несения издержек собственного поведения в конечном счете должно служить цели дистрибутивной эффективности. В состав собственности включаются все те правопритязания, которые способствуют достижению государством цели эффективного распределения ресурсов.

4.Ряд теоретиков права считают традиционной целью собственности обеспечение безопасности и независимости, в связи с чем некоторые публичноправовые механизмы, преследующие указанную цель, причисляются к так называемой «новой собственности». Так, конституционное требование, запрещающее лишать собственности без соблюдения «должной правовой процедуры» («due