!Учебный год 2023-2024 / Карапетов А.Г. - Экономический анализ права

их не обманывают и это как раз тот редкий шанс быстро разбогатеть, о котором они в глубине души мечтали. Не обходится без ссылки на данный феномен и объяснение причин, которые приводят к тому, что люди постоянно соглашаются заключать договоры с явно завышенными неустойками, легко принимают валютные оговорки, создающие серьезные курсовые риски, или не сильно настораживаются, когда встречают в договоре кредита условие о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки.

Большинство из нас внимательно не читает условий заключаемых бытовых сделок, не считая нужным тратить на это время, несмотря на то, что в контракте, предложенном нам банками, страховыми или туристическими компаниями, могут оказаться абсолютно разорительные для нас условия. Мы, осознавая, что в редких случаях это может случиться, просто надеемся на то, что в нашем случае ничего страшного не произойдет и в подписанной проформе договора не будет ничего необычного. Риск столкнуться с подвохами в набранном мелким шрифтом договоре большинство потребителей всерьез не воспринимает. Более того, на практике даже корпоративные юристы, вычитывая коммерческий договор, серьезного внимания развернутым условиям о форс-мажоре не уделяют, а зачастую и вовсе их не читают. Почувствовать на себе последствия согласованного условия о форс-мажоре придется в будущем и в редких случаях возникновения каких-то необычных препятствий. Соответственно, так как риск столкнуться с издержками, вызванными данной формулировкой, крайне низок, юристы зачастую просто не считают его заслуживающим серьезного внимания.

Иначе говоря, то, что может произойти с небольшой вероятностью или в отдаленном будущем, люди склонны оценивать менее серьезно, чем то предписывается теорией рационального выбора. Мы, как правило, верим в лучшее и не желаем трезво оценивать свои шансы на успех и риски столкнуться с неудачами.

В принципе, такую склонность к некоторому избыточному оптимизму можно объяснить эволюционными и психологическими причинами и объявить вполне естественными адаптивными психологическими реакциями на непредсказуемость внешнего мира и эволюционнодетерминированным способом предотвращения депрессий1. Тем не

1  Тезис о том, что так называемые когнитивные ошибки в эволюционном плане не являются ошибками как таковыми, а являются оправданным ответом человеческого организма на вызовы внешней среды, см.: Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // Northwestern University Law Review. 2003. Vol. 97. P. 1165 ff. В рамках такого объяснения унаследованный нами от наших предков феномен сверхоптимизма может представляться крайне полезной адаптивной реакцией человеческой психики на ежедневные вызовы крайне тяжелой, полной опасности и рисков жизни первобытного чело-

менее мы далее будем обозначать подобные когнитивные особенности проявлениями ограниченной рациональности.

Неадекватная оценка малой вероятности

Наше сознание с трудом справляется с адекватным реагированием на обстоятельства, риск возникновения которых крайне незначителен. Как уже отмечалось, с точки зрения логики рационального выбора мы должны опираться на ожидаемое значение издержек и выгод, т.е. умножать номинальное их значение на субъективно оцениваемый процент вероятности их материализации. Но люди часто не способны верно оценивать небольшие показатели риска: мы либо полностью их игнорируем, либо придаем им слишком большое значение1.

Так, нередко люди вовсе игнорируют риски, материализация которых возможна с очень низкой вероятностью, склоняясь к дисконтированию риска до нуля, а также нечувствительны к незначительным изменениям вероятности материализации рисков. Так, например, увеличение риска столкнуться с привлечением к административной ответственности с 1 до 2% чаще всего не влечет пропорционального изменения поведения. Люди реагируют на риски, только если их значение достаточно высоко, а также на изменение рисков, только если эти изменения достаточно значительны2.

Одновременно, как показывает современная литература по поведенческой экономике, люди часто склонны переоценивать вероятность на самом деле крайне маловероятных событий, если они вызывают у человека яркие воспоминания и ассоциации3. Такого рода проблема в литературе по поведенческой экономике называется «эвристикой

века, редко доживающего до зрелого возраста. Если бы человек был лишен авантюрной жилки и наивной веры в то, что у него-то все будет лучше, чем у других, возможно, его психическая устойчивость и способность к активной борьбе за существование и воспроизводство в условиях перманентного стресса, агрессии соплеменников и внешних врагов, голода, болезней и других прелестей первобытной жизни были бы значительно ниже. Сознание и способность мыслить – огромные преимущества человека, но они же дают человеку способность осознать страх перед случайностью и природой и почувствовать незащищенность своего положения как никакому другому живому существу на Земле. Эта перманентная тревога, не характерная, видимо, для других животных, формирует психологический спрос на некоторый избыточный оптимизм, улучшающий реальность в сознании человека. Это в свою очередь в некоторой степени восстанавливает нарушенную гармонию и частично подавляет порожденные разумом страх и тревогу.

1  Канеман Д. Думай медленно… решай быстро. М., 2014. С. 191.

2  Posner E.A. Probability Errors: Some Positive and Normative Implications for Tort and Contract Law // The Law and Economics of Irrational Behavior / Ed. by F. Parisi and V.L. Smith. Stanford University Press, 2005. P. 456.

3  Канеман Д. Думай медленно… решай быстро. М., 2014. С. 189; Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1085.

доступности» (availability heuristic). Яркие личные впечатления, воспоминания или ассоциации заставляют нас завышать свою оценку вероятности того, что данное обстоятельство наступит. Например, человек, у которого близкий родственник умер от рака, не зная точной статистики, будет склонен переоценивать распространенность рака. В равной степени многие люди значительно переоценивают вероятность погибнуть в авиакатастрофе из-за того, что последние всегда сопряжены с громким освещением в прессе, демонстрацией горя родственников. Ровно таким же образом человек, который своими глазами или по телевизору видит неописуемую радость счастливчика, выигравшего в лотерею большую сумму, будет несколько преувеличивать вероятность такого выигрыша. Такие яркие картинки запечатлеваются в нашей памяти, становятся в рамках работы Системы-1 легкодоступными при необходимости ассоциировать вопрос о вероятности такого события с какой-то хранящейся в памяти информацией. В итоге это нередко порождает неоправданные фобии или ложные иллюзии

ивлияет на наше представление о распространенности тех или иных явлений и степени их вероятности.

Например, специфика работы судей приводит к тому, что они регулярно сталкиваются с историями злоупотреблений или иными аномалиями экономики. Это создает у многих из них ложное ощущение, что случаи злоупотреблений очень распространены в обороте и чуть ли не доминируют над нормальными рыночными практиками. Проблема заключается в том, что такие судьи экстраполируют свой опыт столкновения с отдельными перверсиями рынка на весь рыночный процесс. Случаи рыночных патологий, которые судье приходится периодически разбирать, откладываются в памяти и создают соответствующий стереотип, влияющий на представления судьи о поведении предпринимателей. Этот процесс происходит на подсознательном уровне и часто критически не оценивается. Ошибочность таких обобщений связана с тем, что на самом деле выборка очевидно нерепрезентативна и оценка судьи искажается за счет эвристики доступности. Миллиарды сделок проходят мимо судебной системы, и в них никаких аномалий не наблюдается.

Эвристика доступности оказывает влияние и на оценку людьми вероятности быть привлеченными к ответственности за правонарушения. Если случаи раскрытия правонарушений (например, коррупционных) периодически превращаются в громкие медиасобытия, громко освещаются в СМИ, люди нередко начинают преувеличивать реальное значение уровня превенции таких правонарушений.

Эвристику доступности умело используют в своих грязных делах

итеррористы. Любой теракт становится событием национального мас-

идентичны, но наше сознание относится к ним по-разному из эффекта неприятия потерь.

Это же влияет на нашу оценку поведения и других людей. Так, люди по-разному относятся к попытке контрагента освободиться от договора из-за появления более выгодного варианта использовать свои ресурсы, с одной стороны, и выйти из договора по причине выявления убыточности сделки – с другой. Первое никогда не рассматривается как основание к расторжению договора из-за существенного изменения обстоятельств, в то время как второе в ряде случаев поддерживается общественной моралью и судами. Логика такого различия в том, что мы интуитивно осознаем различие между упущенной выгодой и реальным ущербом. Переживание в связи с упущенной выгодой не кажется столь же сильным и заслуживающим сострадания, в то время как переживания, вызванные возникновением реального ущерба, вызывает эмпатию и сочувствие.

Мы также по-разному относимся к причинению вреда активными действиями и неоказанию помощи. Лицо, которое причинило вред, должно быть жестко наказано. Лицо же, не оказавшее помощь, порицается куда меньше. В первом случае речь идет о прямых потерях жертвы, в то время как во втором – о неполучении ею некой выгоды.

Эффект неприятия потерь проявляется, в частности, в таком феномене, как неоправданное внимание к понесенным ранее и невозвратным издержкам (sunk costs) при осуществлении рационального выбора (т.е. sunk costs fallacy)1. Рациональный индивид не будет оглядываться на уже понесенные и невозвратные затраты при осуществлении оценки издержек и выгод для выбора оптимального с точки зрения своих предпочтений решения. Тот или иной выбор индивида уже не способен повлиять на такие невозвратные издержки, и при выборе было бы рационально ориентироваться исключительно на те издержки, которые такой выбор исключает или влечет, т.е. смотреть в будущее. Но реальные люди нередко склонны слишком переживать по поводу невозвратных издержек, принимать из-за этого не вполне эффективные решения и остаются заложниками прошлого. Так, индивид, купивший билет, с большей вероятностью будет досматривать оказавшийся не вполне удачным фильм до конца, чем тот, кому билет достался бесплатно. Индивид же, намеревающийся продать некую вещь, которую он ранее приобретал за большие деньги, нередко будет готов продать ее за значительно бо́льшую сумму, чем если бы эта вещь

1  Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics // Stanford Law Review. 1997–1998. Vol. 50. P. 1482; Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1124–1125.

ему досталась в подарок. Иначе говоря, его субъективное ощущение ценности принадлежащего ему блага может зависеть от того, за сколько оно ему досталось.

Или, например, компания, потратившая на ведение судебного спора в первой инстанции значительные средства и силы, при принятии решения о целесообразности дальнейшего обжалования вынесенного против нее решения с точки зрения рационального выбора в идеале должна оценивать шансы на успех, соизмеряя их лишь с теми расходами, которые ей предстоит понести в связи с обжалованием решения. Но реальные участники процесса часто не могут отрешиться от сознания того, какие средства уже были потрачены, и склонны с учетом этого рискнуть, не желая «фиксировать свои убытки», даже тогда, когда было бы рационально воздержаться от дальнейшего ведения спора.

Эффект рамки

То, как подаются по сути идентичные альтернативы, в какой рамке структурируется выбор, сильно влияет на реальный выбор людей (эффект рамки, framing effect).

Сравним две ситуации. В первой цена в договоре купли-продажи установлена в размере 500 тыс. руб., оплата должна состояться немедленно после поставки, и установлена исключительная неустойка (т.е. блокирующая взыскание каких-либо убытков поверх штрафа) за пропуск покупателем срока оплаты более чем на месяц в 50 тыс. руб. Во второй цена установлена в размере 550 тыс. руб., срок оплаты изначально отодвинут на месяц, и предусмотрена скидка в 50 тыс. руб. за досрочную немедленную оплату после получения товара. На языке цифр и реальных правовых последствий два этих варианта практически идентичны. Но, думаю, мы не ошибемся, если предположим, что вероятность пропуска покупателем срока в первом случае несколько ниже, чем вероятность нереализации им права на досрочное исполнение во втором. То, что первый вариант смещения срока оплаты подается

вформе правонарушения, а плата за нарушение – в виде санкции, в то время как во втором варианте речь идет о праве и скидке, меняет силу мотивации к скорейшему исполнению. То, как этот выбор подается,

вопределенной степени влияет на наше сознание, так как затрагивает некоторые когнитивные структуры и вызывает ассоциации, которые мы чаще всего не вполне контролируем своим разумом при совершении поступков. Неприятие потерь заставляет нас реагировать по-разному

взависимости от того, подается одно и то же решение как влекущее потери (штраф) или не позволяющее получить выгоду в виде скидки. Конечно же, как только человек осознает идентичность этих опций,

различие во многом исчезает. Но все дело в том, что Система-2 нашего мышления задействуется далеко не всегда и не столь интенсивно. И в той степени, в которой она отдыхает и отдает руководство нашими поступками Системе-1, эффект рамки срабатывает.

Эти результаты, подтвержденные многочисленными экспериментами и демонстрирующие сбой в рациональности людей, позволили А. Тверски и Д. Канеману сформулировать тезис о том, что решения во многом зависят от того, в каком виде, какими словами соответствующие альтернативы и релевантная информация подаются индивиду.

Тесно связана с эффектом рамки и другая особенность нашей когнитивной деятельности. Замечено, что люди при осуществлении выбора склонны предпочитать тот вариант, который выглядит как компромисс, некое среднее значение по отношению к предложенным ему крайним опциям (так называемый эффект компромисса, compromise effect), или изменять свой выбор в зависимости от наличия неких крайних, контрастных опций (эффект контраста, contrast effect). Выбор

впользу одной из доступных опций оказывается зависящим от того, на фоне каких иных альтернатив эта опция представлена. Контраст не только приводит к оптическим иллюзиям, но и искажает наше суждение

вотношении невизуальных феноменов. Например, выбор между двумя опциями часто зависит от присутствия третьей. Так, человек может посчитать для себя непозволительно дорогим стейк в ресторане ценой

в1,5 тыс. руб. и предпочесть более дешевое блюдо за 700 руб., если этот стейк будет самым дорогим блюдом в меню, но этот же человек может согласиться заказать этот стейк, если рядом в меню окажутся блюда ценой более 2 тыс. руб.

Вравной степени выбор судьи, определяющего срок заключения для преступника, может зависеть от верхнего предела уголовной ответственности даже тогда, когда судья не намерен приговаривать преступника к максимальному наказанию. Например, представим себе первую ситуацию, когда УК РФ устанавливает максимальное наказание в пять лет, и ситуацию, когда верхним пределом являются 10 лет заключения. При этом судья считает, что преступник однозначно не заслуживает ни пяти-, ни тем более 10-летнего срока заключения. Будет ли его выбор между одним, двумя, тремя или четырьмя годами заключения зависеть от того, какой верхний предел закон устанавливает? Поведенческий анализ предсказывает положительный ответ. При верхнем пределе

в10 лет судья будет склонен выбирать более серьезное наказание из рассматриваемых им опций, чем если бы верхний предел был установлен в законе на уровне пяти лет. Это предположение нуждается

вверификации, но мы не удивимся, если оно подтвердится. Контекст выбора оказывает влияние на сам выбор.

Игнорирование альтернативных издержек

Тесно связан с проблемой неприятия потерь и другой сбой человеческой рациональности, который проявляется в систематическом игнорировании альтернативных издержек (opportunity costs) при осуществлении оценки издержек и выгод различных альтернатив поведения1.

Любое решение обычно принимается на основе сопоставления различных вариантов. Выбор одного из вариантов исключает иную альтернативу, означает какую-то упущенную возможность. Альтернативными издержками некой деятельности в экономике называют упущенную выгоду от наилучшего из вариантов альтернативного использования своих ресурсов, сил и времени. Величина альтернативных издержек определяется как размер упущенной выгоды от наиболее экономически привлекательной из отброшенных альтернатив. Например, если человек покупает земельный участок за 1 млн руб. и инвестирует в обработку земли и выращивание зерна еще 500 тыс. руб. («явные издержки»), чтобы в конечном счете извлечь 1,8 млн руб. от продажи зерна, такая экономическая операция может на первый взгляд показаться экономически эффективной, так как приносит человеку 300 тыс. руб. прибыли. Но этот расчет не учитывает альтернативных издержек. Допустим, что если бы гражданин этот же самый участок сдал в аренду, то он смог бы получить 2 млн руб. арендной платы в год и извлек бы в итоге намного бо́льшую прибыль, чем при его сельскохозяйственном использовании. Сумма этой упускаемой выгоды и составляет альтернативные (неявные) издержки, которые разумный предприниматель должен в теории принимать в расчет при определении наиболее эффективного приложения своих ресурсов. Если принять в расчет эту величину, то при прочих равных выбор в пользу инвестиций в сельское хозяйство с чисто экономической точки зрения нелогичен, так как альтернативные издержки перевешивают прибыль от выращивания зерна. Это никак не отменяет того факта, что выбор в пользу сельского хозяйства может быть предопределен не экономическими соображениями (например, личным пристрастием), но сигнализирует об ошибке в расчете, если инвестор ставил себе сугубо коммерческие цели.

Многие люди (на самом деле подавляющее число обывателей) в качестве издержек принимаемого решения будут считать только фактически возникающие, «явные» временны́е и иные издержки данного выбора (своего рода реальный ущерб), забывая учесть издержки альтернативные (своего рода упущенную выгоду) в силу непонимания этой неявной экономической переменной.

1  Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics // Stanford Law Review. 1997–1998. Vol. 50. P. 1482.

Это с трудом вписывается в классическую модель рационального выбора, так как с экономической точки зрения альтернативные и прямые издержки идентичны. Такое различное отношение реальных людей к этим феноменам часто изумляет экономистов, привыкших к холодным и стройным моделям.

Предпочтение бездействия

Многие люди, сталкиваясь с выбором между бездействием, которое причиняет вред с определенной вероятностью, и причиняющим такой же вред с той же вероятностью действием, скорее в силу особенностей нашей психики выберут первое (так называемое omission bias). И в том, и в другом случае люди испытывают страх ошибки, но страх совершить ошибочное действие оказывается часто сильнее, чем страх ошибки в результате бездействия. Бездействие означает сохранение статус-кво.

Пассивная эвтаназия путем отключения от систем жизнеобеспечения во многих странах признается людьми морально допустимой, а активное вспоможение человеку покинуть этот мир вызывает нередко бурный протест. Многие матери, сталкиваясь с примерно равной вероятностью причинения вреда здоровью ребенка в связи с побочными эффектами вакцинации, с одной стороны, и в связи с заболеванием ребенка в результате отсутствия вакцинации – с другой, скорее откажутся от вакцинации, так как ощущают бремя ответственности за неудачную вакцинацию (активное действие) сильнее, чем бремя принятия на себя риска того, что ребенок заболеет из-за отсутствия вакцинации (бездействие)1.

Этот феномен нашего сознания во многом объясняет то, почему многие люди склонны придерживаться, возможно, не самого лучшего статус-кво (status quo effect), когда преимущества отступления от сложившегося положения также не очень очевидны. В условиях, когда вероятность того, что сохранение статус-кво вредит интересам индивида, примерно равна вероятности того, что отступление от ста- тус-кво ухудшит имеющееся положение вещей, и, соответственно, риск ошибочного изменения и риск ошибочного сохранения сложившегося положения одинаковы, многие скорее склонятся к сохранению статускво. Ведь для отступления от сложившегося порядка вещей требуются активные действия, а риск ошибиться в случае активных действий страшит многих людей больше, чем риск пострадать от бездействия и приверженности статус-кво.

1  Ritov I., Baron J. Reluctance to Vaccinate: Omission Bias and Ambiguity // Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 168 ff.