!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Voprosy_Investitsii

между членами после ликвидации до тех пор, пока не выполнены или иным образом не урегулированы все обязательства Агентства.

Пунктом "c" статьи 55 предусматривается, что любое распределение остающихся активов Агентства среди членов должно производиться пропорционально доле каждого члена в подписном капитале. Аналогичным образом любое распределение остающихся активов Спонсорского целевого фонда должно производиться среди членов — спонсоров пропорционально относительным суммам инвестиций, спонсорами которых они являются. Члены, продолжающие иметь обязательства перед Агентством, могут претендовать на свою долю активов лишь после урегулирования этих обязательств. На практике претензиями агентства к соответствующему члену могли бы компенсироваться его претензией на долю активов Агентства таким образом, чтобы от Агентства требовалось выплачивать лишь разницу. Эта ст. дает Агентству также право распределять активы "таким образом, который Совет считает справедливым и равноправным". Целью этого положения является предусмотреть наиболее экономичный способ распределения активов. Имеется в виду, что будет соблюдаться общепринятая корпоративная практика таким образом, что величина активов, предоставляемых отдельному члену в физическом выражении, оценивалась бы независимыми оценщиками и кредитовалась в

счет доли этого члена при распределении активов.

ПРОЦЕДУРА СТРАХОВАНИЯ

При наступлении страхового случая возникает обязанность страховщика от политических рисков выплатить страховое возмещение. Размер страхового возмещения определяется указанной в договоре страхования страховой суммой, т.е. суммой, в пределах которой страховщик принимает на себя обязательства осуществить страховую выплату при наступлении страхового случая.

Сама Конвенция ограничивается указанием на то, что Агентство не обеспечивает возмещения в случае полкой потери подпадающих под страхование инвестиций в отношении же подробностей ст. 16 отсылает к

условиям конкретных договоров страхования, которые должны заключаться на основе нормальных документов Агентства, принимаемых Советом Директоров (т.е. преимущественно на основе "Правил текущей деятельности" Конвенция также уполномочивает Агентство устанавливать совокупные суммы условных обязательств (т.е. максимальный совокупный размер страховых сумм) по договорам страхования в отношении инвесторов каждого отдельного государства-члена в отношении отдельных проектов, отдельных принимающих стран и видов капиталовложений или рисков.

В настоящее время Советом Директоров МИГА установлено, что

предельный размер страховой суммы в отношении отдельного инвестиционного

131

проекта, вне зависимости от числа инвесторов-страхователей и форм инвестиций, не может превышать 50 млн. долларов США. В большинстве случаев это означает, что по договору страхования инвестиций страховая сумма не может превышать 50 млн. долларов, если данный инвестиционный проект осуществляет только один инвестор, подпадающий под условия страховавши в Агентстве. Если же таких инвесторов несколько, то вышеуказанному предельному размеру выплаты страхового возмещения должна соответствовать совокупная страховая сумма по всем таким договорам, заключенным с Агентством в отношении данного проекта. Для проектов, страхуемых совместно с другими страховщиками от политических рисков, из данного правила делается исключение (в отношении РФ примером такого рода является страхование инвестиций "Cadbury Russia LTD" совместно с Департаментом гарантий экспортных кредитов (Великобритания) на общую страховую сумму 65,3 млн. долларов США).

Как устанавливает п.2.09 ОР, инвестиции не страхуются на их полную стоимость, и не менее чем 10% стоимости инвестиций должны оставаться на риске инвестора, Иными словами, страховая сумма не может ни при каких обстоятельствах превысить 90% стоимости инвестиций. Равным образом и при выплате страхового возмещения размер компенсации должен относиться к

размеру убытка в той же пропорции, что и размер застрахованных инвестиций к

общему размеру инвестиций, т.е. возмещается максимум 90%.

При этом следует отметить, что условия договора страхования прямо запрещают инвестору страховать не покрываемую страхованием часть инвестиций (возможно страхование этой части инвестиций от несчастных

случаев, но не политических рисков). Тем самым используемая МИГА

пропорциональная система ответственности стимулирует инвестора принимать все возможные действия для предотвращения и минимизации ущерба его инвестициям.

Размер страховой суммы не ограничивается только суммой

первоначальных инвестиций. По желанию инвестора в страховую сумму могут

быть включены дополнительные вложения в тот же проект (в том числе и

реинвестированная прибыль), если они отвечают критерию "новизны" инвестиций, т.е. направлены на модернизацию, расширение, реконструкцию действующего предприятия. Поэтому в договорах МИГА предусматривается т.н. резервная страховая сумма (standby guarantee amount), в пределах которой инвестор может ежегодно требовать от МИГА включения "в текущую страховую сумму" ("current guarantee amount") дополнительных инвестиций, осуществленных им в предыдущем финансовом году или предполагаемых к осуществлению в следующем. Обычно размер резервной суммы не может превышать 100% суммы первоначальных инвестиций, максимальным же пределом та настоящее время являются (в отношении инвестиций» связанных

132

с долевым участием в уставном капитале) 450% стоимости первоначальных инвестиций.

Иными словами, при инвестициях в уставный капитал страховая сумма равна 90% стоимости первоначальных инвестиций плюс стоимость дополнительных капиталовложений и реинвестиций, которая не должна превышать 450% стоимости первоначальных инвестиций.

В случае инвестиций, не связанных с участием в уставном капитале, стоимость инвестиций, от которых рассчитывается страховая сумма, включает в себя любые фиксированные суммы вознаграждения иди роялти, причитающиеся инвестору, плюс стоимость доли продукции, доходов или прибылей инвестиционного проекта, на которые имеет право инвестор, причем обе суммы должны быть надлежаще выверены, чтобы данная оценка была сравнима с используемой при оценке вкладов в уставной капитал.

При страховании инвестиций в виде займов или гарантий по займу страховая сумма равняется 90% основного долга по займу плюс проценты, начисленные на сумму займа за весь его срок (но не более 135% от основного долга, согласно п. 2.07 ОР). В любом случае максимальный размер страховой суммы не может превышать 50 млн. долларов США (включая и резервную

сумму).

При наступлении страхового случая инвестор должен заявить Агентству

претензию. Претензия может быть заявлена не позднее 3 лет после наступления страхового случая.

При введении валютных ограничений инвестор получит компенсацию в размере 90% денежных средств, в конвертации и/или переводе которых было

отказано (компенсация будет выплачена в валюте договора страхования по

официальному обменному курсу, действовавшему в принимающей стране на день причинения ущерба). При национализации компенсация составит 90% стоимости имущества («Общие условия страхования» устанавливают как

общее правило балансовую стоимость непосредственно перед причинением

ущерба инвестициям) инвестора, которого он лишается в результате акта

национализации (если инвестиции осуществлялись в форме займа или гарантии по займу, то возмещение составит 90% от суммы основного дана и процентов, начисленных на день оплаты претензии — п. 4,11 ОР).

При нарушении договора компенсация равна 90% от суммы прямых убытков, причиненных нарушением договора, а при причинении ущерба в результате войны и гражданских беспорядков — 90% от стоимости уничтоженных, поврежденных или расхищенных активов.

Из компенсации вычитается остаточная стоимость любых активов, принимавшихся в расчет при определении размера страхового возмещения, а

133

также любая компенсация, полученная инвестором из других источников (например, от принимающего правительства).

Осуществлению выплаты страховой валюты при наступлении страхового случая сопутствует суброгация, т.е. переход к страховщику прав требований, имеющихся у страхователя к причинителю ущерба. Применение этого института к страхованию инвестиций от политических рисков осложнено тем, что ответчиком выступает суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом.

Преимущества МИГА как многосторонней международной организации состоит в том, что все его государства-члены, являясь участниками Конвенции, приняли на себя обязательство признавать права Агентства, приобретаемые по суброгации. Пункт (а) ст. 18 Конвенции гласит: "После выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников. В договоре о гарантии предусматриваются условия такой цессии". Далее в п. (b) этой же статьи указано: "Права Агентства по пункту (а) выше признаются всеми членами".

Признание суброгации, закрепленное в п. (b) ст. 18 Конвенции, означает

обязанность принимающего государства выплатить МИГА компенсацию как правопреемнику инвестора.

Следует иметь в виду, что перенесение проблем защиты иностранных инвестиций путем суброгации на уровень международно-публичных отношений

само по себе не снимает проблему, а только изменяет ее правовую сущность. А

сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования одновременно на двух уровнях: публично-правовом и частноправовом. Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых и национально-правовых норм,

регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема — разрешение спора между МИГА и государством — членом этой международной универсальной организации в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий

характер. Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим

образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе

134

договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II к Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 2/3 голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в его уставном фонде в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.

Завершая анализ данной Конвенции, необходимо отметить, что использование термина "гарантия" в названии МИГА, равно как и в нормативных документах, регулирующих эту деятельность, не должно вводить в заблуждение — в данном случае этот термин отождествляется со страхованием, а не с гарантией как таковой. Термины guarantee (гарантия) и insurance (страхование) применительно к проблематике международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Хотелось бы также отметить, что страхование политических рисков крайне проблематично, ибо их наступление может повлечь за собой катастрофический, опустошительный ущерб. Действительно, наступление такого политического риска, как изменение режима конвертируемости внутренней валюты и вывоза прибыли, окажет влияние на все производственные инвестиции и, с точки зрения страховщика, будет носить катастрофический характер. Из-за непредсказуемости политических рисков, невозможности математической вероятности наступления страховых случаев их страхование проводится чрезвычайно редко.

В обычном договоре страхования этот перечень рисков, как правило, относится к так называемой форс-мажорной оговорке, согласно которой нанесение ущерба имущественным интересам страхователя при наступлении перечисленных форс-мажорных событий не влечет за собой возникновения обязанности страховщика компенсировать такой ущерб.

Тем не менее страхование инвестиций как одно из направлений

деятельности международной организации необходимо рассматривать в качестве одного из важнейших факторов, обеспечивающих реальность прав, и как средство охраны права собственности иностранных инвесторов.

В целом можно сказать, что создание МИГА стало большим шагом в развитии страхования инвестиций от политических рисков. Благодаря Сеульской Конвенции инвесторы из страны участников Конвенции, в которых отсутствуют государственные агентства по страхованию инвестиций, или из стран, где такие агентства имеют ограниченные возможности (т.е. преимущественно инвесторы из развивающихся стран), получили возможность

застраховать от политических рисков свои инвестиции. Вместе с тем

135

ограничение максимального размера страховой суммы 50 млн. долларов по каждому инвестиционному проекту, застрахованному Агентством самостоятельно, не дает основании для преувеличения роли Агентства в развитии инвестиционных потоков в последние 10 лет.

40. Общая характеристика Вашингтонской конвенции 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств».

Учредительным документом МЦУИС является международная конвенция 1965 г. "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств" МЦУИС является ассоциированной в Группу Всемирного банка специализированной международной организацией по рассмотрению споров, компетенция которой вытекает из положений конвенции. Центр имеет институциональную структуру в г. Вашингтоне, США. Полномочия МЦУИС не ограничены лишь урегулированием инвестиционных споров между государствами–участниками и их юридическими и физическими лицами.

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г. предусматривает возможность урегулировать спор между

государством — участником конвенции и иностранным инвестором при помощи

примирительной процедуры, целью которой является способствование достижению соглашения между сторонами спора (ст. 28-35).

Конвенция по урегулированию инвестиционных споров была разработана в рамках МБРР и подписана в Вашингтоне 46 государствами-членами Банка 18 марта 1965 г. и в соответствии с её положениями вступила в силу 14 октября

1966 г. (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and

Nationals of other States//ICSID). В соответствии с Вашингтонской конвенцией

был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. МЦУИС является ассоциированной в Группу Всемирного банка специализированной международной организацией по рассмотрению споров, компетенция которой вытекает из положений конвенции.

Анализ Вашингтонской конвенции показывает, что этот международно-правовой документ создает единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. При этом она исходит из единых принципов регулирования и, как правило, применяется при защите инвестиций наряду с двусторонними соглашениями о защите инвестиций.

В структурном отношении положения Конвенции состоят из двух групп норм:

●регламентирующие МЦУИС как международной организации,

обладающей полной международной правосубъектностью;

●регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных споров.

136

Врамках процедуры ст. 52 Конвенции, в соответствии с которой любая из сторон может посредством письменного заявления на имя генерального секретаря просить об отмене арбитражного решения по одной или нескольким из нижеследующих причин:

●суд был сформирован ненадлежащим образом;

●суд явно превысил свои полномочия;

●имела место коррупция какого-либо члена суда;

●имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры;

●в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

Всоответствии с процедурой Центра по получении такой просьбы председатель незамедлительно назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который может приостановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой просьбы. В случае отмены арбитражного решения спор по просьбе любой из сторон передается в новый суд.

Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции МЦУИС очень широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число

участников. Юрисдикция международного специализированного арбитража

МЦУИС первоначально определяется с учетом инвестиционного характера отношений. Положение изменилось в связи с подписанием в 1979 г. Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, в котором предусматривались дополнительные средства разрешения споров и

расширялась сфера применения МЦУИС.

Всоответствии с Дополнительным протоколом МЦУИС стал правомочен

рассматривать споры, связанные не только с инвестициями, но также и

вытекающие из коммерческих сделок, если эти сделки выходят за рамки обычных коммерческих сделок. Это отражает и практика МЦУИС. В качестве примера можно привести спор между Чешским обходным банком и Республикой Словакия, возникший в связи с операциями по переводу долга как результат приватизации Чешского банка.

Всоответствии с Дополнительным протоколом 1979 г. МЦУИС

компетентен урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре — государство или государство стороны в споре (инвестора) не является участником Конвенции. Это представляется особенно важным для России, которая подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. В Типовом соглашении Правительства РФ предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренным в этих Дополнительных протоколах.

Вашингтонская конвенция (п. 1. ст. 42) также говорит о том, что арбитраж при отсутствии выбора сторон о применимом праве будет применять национальное право принимающего государства и международное право.

Кстати, такой же позиции придерживается Арбитражный регламент

137

Международного коммерческого арбитражного суда Международной торговой палаты.

Центр имеет институциональную структуру в г. Вашингтоне, США. Полномочия МЦУИС не ограничены лишь урегулированием инвестиционных споров между государствами–участниками и их юридическими и физическими лицами. В соответствии с Дополнительными правилами 1978 г. по урегулированию споров, вытекающих из инвестиционных соглашений, участие сторон спора в конвенции 1965 г. является необязательным условием.

Процедура урегулирования споров между инвестором и принимающим инвестиции государством в соответствии с договорными нормами ДИД. Значение арбитражной оговорки.

Международные инвестиционные споры между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством могут вытекать из различных оснований. Спор может возникнуть из разногласий сторон по инвестиционной сделке, когда иностранный инвестор вступил непосредственно в инвестиционный договор с принимающим инвестиции государством. Спор также может стать следствием обстоятельств, когда принимающее инвестиции государство не является стороной по сделке, но в силу своего суверенитета вторгается в частноправовые инвестиционные отношения, при этом интересам иностранного инвестора — стороны по инвестиционным сделкам — наносится ущерб, как правило, влекущий расторжение инвестиционного контракта.

С учётом сложности предмета инвестиционных отношений с участием

иностранного элемента разрешение инвестиционных споров представляет собой сложный процесс, требующий комплексного правового похода. Способы разрешения международных коммерческих споров отличаются разнообразием, однако специфика инвестиционных споров ограничивает этот круг определенным набором правовых инструментов: переговоры, арбитраж и судебные процедуры.

Переговоры.

Переговоры как наиболее неформализованный способ урегулировать

разногласия, как правило, предшествуют иным процедурам по разрешению спора. В отличие от международно-правовой практики, где переговоры пользуются широким признанием в качестве первого шага к мирному решению спора, переговоры в рамках разрешения инвестиционного спора между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством зачастую носят формальный характер для выполнения соответствующего положения контракта либо нормы двустороннего инвестиционного договора. Вследствие различного правового статуса сторон инвестиционного спора, одна из которых обладает суверенитетом, эффективность переговоров достаточно низкая, поскольку в практике отсутствует действенный механизм исполнения достигнутого посредством переговоров соглашения. Исполнение соглашения само по себе может впоследствии стать предметом аналогичного спора. Вместе

138

с тем, требования о необходимости урегулировать инвестиционный спор между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством часто закрепляются в положениях международных инвестиционных соглашений. Некоторые соглашения предусматривают проведение предварительной примирительной процедуры, прежде чем передать спор на рассмотрение арбитража. Все соглашения с участием КНР содержат подобные положения.

41. МЦУИС — как основной орган по урегулированию инвестиционных споров. Организационная структура и процедура

урегулирования споров.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

(МЦУИС) обеспечивает урегулирование инвестиционных споров между правительствами и иностранными частными инвесторами, либо улаживая разногласия, либо через арбитражное разбирательство. Он был создан в 1966

г. в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.

Обращение в МЦУИС делается на добровольной основе, но, согласившись на

арбитражное разбирательство, ни одна из сторон не может отказаться от него в одностороннем порядке.

МЦУИС имеет простую организационную структуру, состоящую из Административного Совета и Секретариата.

Юрисдикция МЦУИС. Пункт 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции

определяет юрисдикцию МЦУИС следующим образом: «В компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для

разрешения Центру. Стороны, достигшие такого согласия, не вправе отказаться

от него в одностороннем порядке».

По общему правилу, МЦУИС самостоятельно решает вопрос о наличии у него юрисдикции рассматривать спор (ст. 41 Вашингтонской конвенции).

Предметная юрисдикция. Ratione materiae МЦУИС составляют споры:

1) имеющие правовой характер и 2) непосредственно связанные с инвестициями.

Cубъектная юрисдикция (ratione personae). Сторонами инвестиционного спора могут быть государства — участники Вашингтонской конвенции (либо уполномоченный орган, о котором государства

информировали Центр) и юридическое или физическое лицо другого

государства — участника Вашингтонской конвенции.

139

В соответствии с п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции термин

«физическое или юридическое лицо другого Договаривающегося государства» означает:

a)любое физическое лицо, которое имело гражданство иного государства, нежели государство — участник конвенции, являющееся стороной

вспоре, на дату, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, но исключает любое лицо, которое на одну из указанных дат имело также гражданство государства-участника, являющегося стороной в споре; и

b)любое юридическое лицо, которое имело национальность иного государства-участника, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело национальность государства-участника, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласилось рассматривать как юридическое лицо другого государства-участника.

Таким образом, круг субъектов обращения в Центр чрезвычайно широк: в него входят и индивидуальные предприниматели, и юридические лица, не имеющие статуса коммерческой организации. Кроме того, национальность юридического лица определяется согласно нормам международного частного

права (принцип инкорпорации, принцип оседлости и принцип центра

эксплуатации), однако возможно применение и принципа контроля. Это исключение предусмотрено для случаев, когда в соответствии с требованиями законодательства государства-реципиента инвестиционная деятельность может осуществляться только в форме приобретения доли в уставном фонде

юридического лица государствареципиента, следовательно, данное

юридическое лицо будет иметь статус национального для данного государства. В таком случае согласия принимающего государства на передачу инвестиционных споров в МЦУИС, выраженного в двустороннем инвестиционном договоре, недостаточно, поскольку подобные договоры не содержат положений, предусматривающих возможность юридического лица

принимающего государства с долей иностранного инвестора в уставном фонде

выступать стороной спора. Необходимо заключение отдельного соглашения между юридическим лицом государства-реципиента, контролируемым иностранным инвестором и самим государством-реципиентом. Данное соглашение будет, таким образом, выражать согласие сторон на передачу

спора в МЦУИС.

Структура

Рассматриваемый центр состоит, прежде всего, из секретариата, а также из административного совета. В последний входит по одному представителю от каждой страны, которая ратифицировала договорное соглашение по поводу вступления в МЦУИС. Секретариат такой организации состоит, как правило, из генерального секретаря, а также из его заместителей и штатного персонала. Далее поговорим о том, чем данный центр занимается и

каково его основное назначение.

140