учебный год 2023 / Карташов ТГП

привычках, мастерстве и пр., накопленных субъектом в процессе обучения, общения и деятельности. Являясь частью правосознания, подсознания и правовой культуры, личный опыт накладывает отпечаток на характер и стиль деятельности субъектов, использование ими средств и приемов, выносимые решения.

Во-вторых, следует выделять объективированный вовне правовой опыт, который формируется в процессе разрешения конкретных со- циально-правовых ситуаций, систематизации и обобщения материалов практики, находит выражение в разнообразных юридических актахдокументах. Аккумулируя достаточно устойчивые, стабильные, соци- ально-ценные моменты деятельности, юридический опыт в указанном смысле вместе с ней составляет второй главный элемент практики. В судебной практике, например, юридический опыт находит отражение

изакрепление в различного рода справках по результатам обобщения материалов по определенной категории дел, обзорах судебной практики, постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.

Таким образом, юридическая практика – это деятельность по изданию (толкованию, реализации, применению, систематизации и т. п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным правовым опытом (социально-правовой памятью).

Косновным признакам юридической практики необходимо отнести следующие.

1) Она представляет собой разновидность социально-историче- ской практики.

2) Вместе с правом и правосознанием юридическая практика является важнейшим компонентом правовой системы общества.

3) Юридическая практика образует существенную часть культуры общества. Изучение, например, правотворческой, правореализующей

иинтерпретационной практики Древнего Рима (законов, судебных решений и т. д.) дает представление не только о тех или иных правовых ситуациях и грамотном их разрешении, но и об экономике, политике этой страны в разные периоды ее развития, о социальном и правовом положении населения, государственном и общественном устройстве.

4) Объективно-субъективные качества юридической практики выражаются в том, что ее творцами, субъектами и участниками выступают отдельные люди, их коллективы и представители органов и организаций, обладающие определенным уровнем правового мышления (характеризуется единством осознанных и неосознанных элемен-

121

тов), который выражается во внешне наблюдаемой системе действий

иобъективированных результатах.

5)Общественная, коллективная природа юридической практики

проявляется в том, что, во-первых, она обусловлена другими типами социальной практики. Во-вторых, любая юридическая практика предполагает соответствующие формы сотрудничества между ее субъектами, обмен информацией и результатами. В-третьих, накапливаемый социально-правовой опыт является совокупным продуктом совместной деятельности.

6)В отличие от теоретической (научной) деятельности, где вырабатываются идеи, концепции и понятия, практика направлена на объ-

ективно-реальное, целенаправленное изменение общественной жизни.

7)В процессе юридической практики возникают разнообразные материальные, политические, социальные и иные изменения. К ее особенностям следует отнести то, что она всегда порождает и соот-

ветствующие юридические последствия.

8)Любая юридическая практика сама опосредована (урегулиро-

вана) правовыми и иными социальными предписаниями (нравствен-

ными, религиозными, корпоративными).

9)Основные разновидности практики (правотворческая, правоприменительная, судебная, следственная и т. п.) представляют собой

специфические духовно-материальные производства, соответствую-

щим образом организованные и спланированные, где есть необходимая продукция и стандарты ее качества, производители и потребители, техника и тактика, стратегия и другие элементы юридической технологии.

10)Юридическая практика представляет собой цельный правовой механизм организации социального, в первую очередь государственного управления.

11)Все разновидности юридической практики служат укрепле-

нию государственного и политического режима в стране.

12)Оптимальный уровень любой юридической практики являет-

ся объективной предпосылкой укрепления законности и правопорядка в обществе.

13)Юридическая практика в той или иной степени влияет на все стороны жизни общества, способствуя развитию происходящих в нем процессов либо тормозя их.

122

14.2. Типы, виды и подвиды юридической практики

Анализ соответствующих теоретических источников создает у нас впечатление, что многие авторы не всегда ясно представляют себе, о чем идет речь в указанных случаях. Иначе просто трудно объяснить следующие «пассажи». Так, известный французский ученый Норбер Рулан считает, что термин «юридическая практика» обозначает «все, что связано с применением права»25.

Н. Н. Вопленко полагает, что под юридической практикой «понимается преимущественно правоприменительная и праворазъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу» (?)26.

Раймон Леже пишет: «То, что называют судебной практикой, является совокупностью норм, из которых можно сделать вывод о преемственности судебных решений. Но одно решение, пусть даже и вынесенное высшим судебным органом, не лишает суды, которые в последующем столкнутся с подобным вопросом, свободы в принятии решения. … Судебные решения имеют только убеждающее значение»27.

Поскольку в науке подавляющее большинство авторов отождествляют юридическую практику с деятельностью, то они (Н. Г. Александров, М. И. Байтин, И. С. Самощенко) обособляют три основных типа юридической деятельности: правотворческую, правоисполнительную (оперативно-исполнительную) и правоохранительную. А. В. Мицкевич добавляет к этому ряду контрольно-надзорную деятельность. В. М. Горшенев предлагает выделять правотворческую, правоприменительную, учредительную и контрольную деятельность.

Указанные типы деятельности (практики) не охватывают всего ее многообразия и за рамками исследования при этом оказываются многие ее разновидности (юридическое толкование, систематизация и т. п.). Не совсем ясен критерий их обособления.

Нам представляется, что в зависимости от характера юридиче-

ского преобразования общественных отношений нужно различать правотворческую, правореализующую, интерпретационную и правосистематизирующую типы практики.

25Норбер Р. Историческое введение в право. М., 2005. С. 194.

26Вопленко Н. Н. Очерки общей теории права. Волгоград, 2009. С. 312.

27Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительноправовой подход. М., 2010. С. 84–85.

123

В функциональном аспекте можно выделить правоконкретизирующую, контрольную, координационную, распорядительную, учредительную и иные типы практики. Их особенности заключаются в том, что изменения общественных отношений возможны здесь с помощью правотворческих, правоприменительных и иных юридических технологий (техники, тактики, стратегии, ресурсообеспеченности).

Любой тип юридической практики можно подразделить на определенные виды и подвиды. Так, в зависимости от субъектов можно выделять юридическую практику государственных и негосударственных органов. Правотворческую практику, например, следует различать на первичную и правоконкретизирующую (вторичную), правообразующую, правоизменяющую и правопрекращающую, законодательную и иную правотворческую практику (здесь речь идет о видах практики). В свою очередь законодательную практику можно подразделить на федеральную и региональную подвиды.

По отношению к общественному правовому прогрессу, юридическим и иным социальным последствиям практику можно рассматривать в качестве конструктивной (созидательной и т. п.) и деструктивной (консервативной, разрушительной). Типологию юридической практики можно проводить и по другим основаниям.

14.3. Функции юридической практики

Это относительно обособленные направления однородного позитивного ее воздействия на реальную действительность, в которых конкретизируется ее природа, предметно – преобразующий характер, социально-правовое назначение, место и роль в обществе.

Любая юридическая практика относится к многофункциональным системам, что требует разграничения отдельных направлений ее воздействия на социум.

Правоведами выделяются различные функции юридической практики. Одни авторы (С. С. Алексеев, Н. Н. Вопленко и др.) считают, что таких функций три: правонаправляющая (ориентирующая), правоконкретизирующая и сигнально-информационная. Другие (В. И. Леушин) рассматривают функции формирования права, совершенствования правоприменительной деятельности, воспитательную и правоконкретизирующую функции.

124

Одним из существенных критериев классификации рассматриваемых функций является сфера общественной жизни, которая подвергается практическому воздействию. По этому основанию можно выделить экономическую, политическую, социальную, идеологическую (воспитательную и т. п.), экологическую, демографическую, коммуникативную, информационную и другие функции. Общесоци-

альные функции предметно раскрывают управленческую природу юридической практики в обществе.

В зависимости от юридических последствий воздействия сле-

дует разграничивать правообразующую, правопрекращающую и пра-

воизменяющую функции практики.

По времени воздействия их можно подразделить на постоянные и временные. Можно также выделять внутренние (осуществляются в границах государства) и внешние (отражают роль юридической практики в отношении с другими странами) функции.

Необходимо рассматривать не только явные, но и латентные (скрытые) направления предметного воздействия юридической практики на все сферы жизнедеятельности людей.

Каждый тип, вид и подвид юридической практики обладает своим специфическим «набором» функций и подфункций.

14.4. Юридическая практика и технология

Если рассматривать юридическую практику как духовноматериальное производство, то ее ядро составляет технология. Мы уже достаточно подробно рассматривали разнообразные аспекты этой проблемы28. Здесь же кратко рассмотрим определение понятия «технология» и основные элементы ее логической структуры.

Дефиницию юридической технологии можно сформулировать следующим образом. Это основанная на определенных принципах, прогнозах и планах (стратегии) система мыслительных и внешне актуализированных действий и операций компетентных физических и должностных лиц (органов), связанная с изданием (толкованием,

28 См.: Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Некоторые методологические аспекты исследования // Юридическая техника. 2007. № 1; Его же. О необходимости замены учебного курса «Юридическая техника» учебной дисциплиной «Юридическая технология» // Юридическая техника. 2009. № 3; Карташов В. Н., Бахвалов С. В. Законодательная технология субъектов Российской Федерации. Ярославль, 2010.

125

реализацией, систематизацией) юридических решений (актов), в ходе которой оптимально используются необходимые ресурсы (материальные, финансовые и др.), общесоциальные, технические и специ- ально-юридические средства (техника), приемы, способы, методы и правила (тактика), процессуальные формы (стадии, производства и режимы) и соответствующие типы (виды и подвиды) контроля за деятельностью субъектов и участников юридической практики.

Основными элементами логической структуры современной юридической технологии являются следующие:

–субъекты («производители»), обладающие определенными знаниями, умениями, навыками, мастерством;

–объекты (предметы), т. е. «обрабатываемые продукты»;

–активные интеллектуальные и внешне актуализированные действия и операции субъектов и участников технологического процесса;

–совокупность общесоциальных, технических и специальноюридических средств (юридическая техника);

–система приемов, способов, методов и правил оптимального использования указанных средств (тактика);

–принципы, долгосрочные планы и прогнозы образуют ее стратегический компонент;

–процессуальные формы (стадии, производства, режимы);

–«продукты» (результаты) соответствующей технологии;

–показатели, характеризующие качество соответствующего ду- ховно-материального производства и его «продуктов» (результатов);

–критерии и параметры эффективности действий и операций, выносимых юридических решений (предписаний, актов);

–механизм вступления в юридическую силу (отмены, изменения, приостановления, продления, возобновления и т. п.) юридических предписаний, решений и актов;

–ресурсообеспеченность технологического цикла в полном объеме и/или отдельной его части, т. е. научные, организационные, временные, материальные, финансовые, трудовые, юридические и иные затраты;

–соответствующие виды и методы контроля и надзора за законностью и справедливостью, качеством и эффективностью юридических действий и операций, принимаемых решений и актов, их оформлением и обнародованием, соблюдением процессуальной и документальной формы.

126

Указанный инновационный подход к юридической практике позволяет глубже и обстоятельнее, с учетом современных достижений отечественной и зарубежной науки, исследовать ту или иную технологию и практику (например, законодательную, правоприменительную, следственную) в целом или некоторые их элементы, стадии и фазы, обратить внимание как на позитивные, так и на негативные свойства, на необходимость совершенствования, повышения качества и эффективности конкретной юридической технологии и практики, отдельных их сторон и характеристик29.

29 Подробнее о некоторых разновидностях юридической технологии см.: Карташов В. Н., Бахвалов С. В. Указ. соч.; Карташов В. Н. Техника, тактика и некоторые другие элементы правоприменительной технологии // Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества: сб. науч. тр. / отв. ред. В. Н. Карташов. Ярославль, 2012. Вып. 11.

127

Глава15.ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

15.1. Понятие правотворческой практики

Правотворческая практика – это юридическая деятельность,

направленная на разработку, издание и совершенствование (изменение или отмену) нормативно-правовых предписаний, взятая в единстве с накопленным правотворческим опытом.

К основным признакам правотворческой практики необходимо отнести следующие.

1.Правотворчество представляет собой разновидность (часть, элемент) юридической практики, поэтому правотворчество обладает многими чертами, присущими любой юридической практике (см. гл. 14). Она также носит конкретный исторический, коллективный, социально-преобразующий, духовно-материальный и управленческий характер, служит укреплению государственного и политического режимов, законности и правопорядка, влияет на все сферы жизнедеятельности общества, способствуя развитию происходящих в нем процессов либо тормозя их.

2.Правотворческая практика является основной частью право-

вой системы и правовой культуры любого общества. Именно через правотворчество в первую очередь правовая система снабжается нормативно-правовой, регулятивной энергией, те или иные правила приобретают юридическую силу. По актам правотворчества мы изучаем и оцениваем правовую культуру прошлого, уровень современного развития правовых систем.

3.Почти все отечественные авторы относят правотворчество к государственной деятельности. Действительно, очень часто субъектами правотворчества являются государственные органы. Однако вряд ли правильно относить правотворчество органов самоуправления или деятельность коммерческих банков по изданию нормативных правовых актов к государственной деятельности. Это тоже правотворческая практика, но уже компетентных в своей области негосударственных органов и должностных лиц.

4.Правотворческая практика направлена на расширение, сужение или уточнение сферы правового регулирования. Это осуществля-

ется путем создания новых, изменения действующих или отмены ненужных нормативно-правовых предписаний. В процессе правотвор-

ческой практики происходит преобразование общественных потреб-

128

ностей и интересов в общеобязательные, формально-определенные предписания и правила.

В зарубежной литературе (Ж. Карбонье) отмечается, что правотворчество – это не только создание и обнародование норм права, оно должно быть своеобразным «сервисом после продажи». Правовнедренческая деятельность заключается в том, что содержание принятых нормативно-правовых актов (или иных правотворческих решений) широко освещается в средствах массовой информации, дается официальное и доктринальное их толкование, проводятся социологические измерения знания нормативных предписаний и эффективности их реализации, обобщения материалов правоприменительной практики. Так, послезаконодательные опросы сопровождают обычно принятые во Франции, Канаде и других странах наиболее значимые для граждан и подданных законы и другие нормативные правовые акты.

15.2. Структуры правотворческой практики

Правотворческая практика, как и любая разновидность юридической практики, – образование полиструктурное, включающее, в частности, логико-философскую, пространственную, временную, стохастическую и иные структуры.

Под логической структурой правотворческой практики по-

нимается такое ее строение, расположение основных элементов и связей, которое обеспечивает ее целостность, сохранение объективно необходимых свойств и функций в процессе разработки, издания и совершенствования нормативных актов при воздействии на правотворческую деятельность разнообразных факторов реальной действительности.

Рассмотрение логико-философской структуры позволяет отра-

зить взаимосвязи частей и целого, элементов и системы, содержания и формы правотворческой практики. Именно данные категории прежде всего раскрывают ее строение как относительно цельного и самостоятельного явления.

15.2.1. Содержание правотворческой практики

Содержание правотворческой практики – это совокупность всех составляющих ее свойств и элементов. В самом общем плане ее со-

держание состоит из правотворческой деятельности и складывающегося на основе этой деятельности опыта (социально-правовой памяти).

129

Конституирующими элементами содержания правотворческой деятельности выступают ее объекты и предметы, субъекты и участники, правообразующие (изменяющие, отменяющие и т. п.) действия и операции, правотворческая техника, тактика и стратегия, соответствующие результаты и др.

Объект практики – это то, на что направлены действия ее субъектов и участников. Общим объектом являются те или иные общественные отношения, подлежащие нормативно-правовому регулированию. В качестве конкретных предметов могут выступать отдельные разновидности или аспекты личных, имущественных, семейных, трудовых и пр. отношений.

Субъекты и участники выступают в качестве «носителей» правотворческой практики. Субъект – обязательный, основной, ведущий носитель, «центр управления» правотворчеством, без которого оно немыслимо. Им является конкретный правотворческий орган (должностное лицо), который в пределах своей компетенции издает, изменяет или отменяет нормативно-правовые предписания.

Участники правотворческой практики – это отдельные лица, их объединения (социальные группы) и организации (политические партии), которые так или иначе содействуют правотворческим органам при подготовке проекта нормативного акта, его обсуждении и доработке. Так, субъектами правотворческой деятельности при издании нового ГК РФ являлись Федеральное Собрание РФ и Президент РФ. Научно-исследовательские организации, юридические факультеты вузов, Ассоциация юристов России, Российская академия юридических наук, отдельные юристы выступали в качестве участников данной практики.

Правотворческие действия и операции образуют динамичную сторону правотворческой практики. Первые представляют собой внешне выраженные, социально-преобразующие и имеющие определенное значение для правопроектной деятельности акты (например, уточнение названия проекта нормативного акта). Совокупность взаимосвязанных между собой правотворческих действий, объединенных локальной целью, составляют операцию (например, обсуждение проекта нормативного акта в одном из комитетов Государственной Думы РФ).

Содержание правотворческой техники составляет совокупность средств, с помощью которых правотворческий орган осуществляет

130