Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

91

не менее, вряд ли это замечание в полной мере можно отнести именно к юридическому мышлению об идеале, поскольку опять же, чтобы им обладать и до него подниматься, нужно быть связанным с соответствующим видом деятельности, либо с непосредственным законотворчеством, либо с научно-

философскими поисками и формулировками этого идеала или, лучше сказать,

идеалов. В самом деле, ведь здесь множественная дифференцировка. Мало найти и удерживать ценностно-акцентированную идею максимальной степени абстрактности (см. гл. 4) и отдаленности предвидения во времени и пространстве, что в целом доступно гражданам, но ведь это не значит, что она появляется в массовом сознании, либо в сознании отдельного обывателя, или,

что он может ее надлежащим образом сформулировать и смотивировать. Кроме того, ведь нужно еще найти целую иерархию более конкретных принципов,

последовательно вытекающих из верховной цели и ложащихся в качестве базиса в отраслях права. Например, верховная идея - либерализм, далее конституционный строй с его правом на свободу, на жизнь и имущество. Далее идут отраслевые принципы и т.д. Тут требуется более серьезная интеллектуальная работа на уровне отвлеченных понятий, а не конкретных представлений.

В связи с чем, обладание гражданами юридико-идеалистическим мышлением можно допустить только на самом поверхностном уровне понимания, при котором они, например, могут отличить идеологию коммунизма и либерализма и удерживать ее как цель в своем правосознании, но это не значит, что им доступно профессиональное оперирование мышлением об идеале в юридическом смысле, поскольку для этого необходимо быть законодателем либо ученым и/или философом, т.е. заниматься непосредственно этим видом деятельности.

Резюмируем сказанное по поводу состояния проблемы мышления в юриспруденции:

1. Фактически современная проблематика юридического мышления вращается в русле известного спора нормативистов и сторонников широкого

92

подхода к праву, где первые ограничивают поле юридического мышления толкованием объективно действительной нормы права, а вторые настаивают на его безусловной связи с эмоционально-мотивационной деятельностью субъекта познания и влиянием контекста правоотношений. На уровне проблемы классификации юридического мышления полемика имеет аналогичный характер и заключается в прочно утвердившемся взгляде, согласно которому существует два способа или образа юридического мышления, вытекающих из принадлежности к англосаксонской или континентальной правовой системе и именуемых, соответственно, прецедентным и доктринальным.

2. Наша идея заключается в утверждении трех видов юридического мышления108, а именно: мышление о правиле (нормативизм), мышление о решении (децизионизм), мышление об идеале, – каждый из которых представляет собой последующий более высокий интервал абстракции,

включающий предыдущий и существующий в определенных границах применимости. Каждому виду юридического мышления соответствует свой метод по удельному весу, объект, субъект и цель познания109. Все это указывает в числе прочего на дифференцированный характер юридической реальности, в

которой каждому виду юридического мышления соответствует свой образ права и вид юридической деятельности.

108 Зыков Д. В. О трех видах юридического мышления // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5, Юриспруденция. 2013. № 2 (19). С. 82–85.

109 Зыков Д. В. Вопрос о реальности юридической реальности // IV Всероссийская научно-практическая конференция «Социально-политическое развитие России как комплексная проблема гуманитарного знания», г. Волгоград, 25–26 апр. 2013 г. – Волгоград, ВА МВД России, 2013. В двух томах. Т. 2. – С. 53–59.

93

Глава 2

МЫШЛЕНИЕ О ПРАВИЛЕ КАК ОТРАЖЕНИЕ

МЕТОДОЛОГИИ ОБЪЯСНЕНИЯ

§ 2.1. ПРОБЛЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО НОРМАТИВИЗМА.

ФОРМАЛЬНО -ДОГМАТИЧЕСКИЙ ХАРАКТ ЕР

ЮРИДИКО -НОРМАТИВИСТСКОГО МЫШЛЕНИЯ

Прежде чем переходить к более подробному рассмотрению мышления о правиле, необходимо сразу указать критерии выделения данного вида мышления в самостоятельную категорию познания юридической реальности110,

что будет аналогичным описанию познавательной позиции или когнитивной системы отсчета. К таковым критериям интервальный подход относит объект познания и условия познания. В свою очередь, условия познания содержат следующие характеристики: кто познает, как (с помощью каких средств)

познает, для чего познает. Такой подход дает нам возможность дифференцировать юридическую реальность и доказать существование трех видов юридического мышления как трех совершенно разных когнитивных систем отсчета, существующих совершенно самостоятельно.

Итак, объектом мышления о правиле признается только норма, а

человеческое поведение лишь постольку, поскольку оно определяется в правовых нормах как условие или как последствие ее действия, т.е. как содержание правовой нормы. Право понимается здесь как система долженствования, а не как система сущего. Субъектом познания здесь

110 Подробнее см.: Зыков, Д. В. Вопрос о реальности юридической реальности / Д. В. Зыков // IV Всероссийская научно-практическая конференция «Социально-политическое развитие России как комплексная проблема гуманитарного знания», г. Волгоград, 25–26 апр. 2013 г. – Волгоград, ВА МВД России, 2013. В двух томах. Т. 2. – С. 53–59; Он же. Размышления о юридической реальности // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2013. № 6-1 (32). С. 63–69.

94

выступает должностное лицо, государственный служащий или, шире, орган

исполнительно-распорядительной власти. Основным, доминирующим методом познания будет объяснение111. Целью – принудительное или добровольное подведение, подчинение частного поведения под общее представление, модель социального устройства, выраженную в норме, (сущностью права здесь будет норма или, что то же, государственная воля).

Мышление о правиле сформировалось на базе позитивистской методологии и наиболее последовательно было выражено Г. Кельзеном в его теории нормативизма.

Изначальные цели юридического позитивизма, выражением которого является формально-догматическая или аналитическая юриспруденция, высоки и благородны – достичь объективности, беспристрастности правопорядка, стать безупречным образцом рационалистических построений, стройной и строгой логической системой, «вычислительной машиной», не дающей сбоев в реализации объективного механизма права. Система права должна была стать «математикой свободы», прозрачной и надежной, опирающейся только на факты, способной подводить людей к точным и неопровержимым выводам и результатам. Таковы основные лозунги традиционного юридического позитивизма.

Надо сказать, что сегодня такой подход вызывает серьезные возражения и плохо мирится с реальным положением дел. Тем не менее едва ли можно утверждать, что он исчерпал себя теоретически. Что же касается юридической практики, то она в большинстве своем все еще находится во власти настоящей доктрины, имея широкие границы своей применимости.

Рассмотрим юриспруденцию в парадигме объяснения более подробно.

111 В философии науки выделяют два типа объяснения: первый тип называют номологическим, поскольку предполагается, что последнее должно быть не случайным знанием, а законом науки, второй тип опирается не на общее положение, являющееся законом, а на утверждение о каузальной связи. В настоящей работе везде используется второй тип объяснения, поскольку в социальном познании установление и формулировка закономерностей все же существенно отличается от подобных операций в естественнонаучном смысле и вообще говорить о каких-либо научных законах, свидетельствующих о достоверном знании, в социальном познании, особенно на современном этапе, не принято.

95

В целях анализа основных положений рассматриваемой доктрины небесполезно поставить вопрос: а может ли право быть такой системой, т.е.

некой логической машиной, которая на каждый юридический вопрос должна выдать один-единственный ответ, кто бы и как бы ни приводил в действие объективный, однозначно-детерминистский механизм права? Сторонники нормативизма отвечают на этот вопрос утвердительно, что право может и должно быть именно таковой системой. При этом они исходили и исходят до сих пор из предположения, что социальную реальность можно упорядочить и организовать, принудительно наложив на нее юридическую форму. В основе такого наложения некоей модели или образца социального устройства на реальность лежат именно представления классического детерминизма.

Предполагается также, что реальность поддается логическому исчислению, и

основная масса вариантов человеческого поведения может быть типизирована и систематизирована, а следовательно, может быть предсказана и подвергнута известному упорядочению. Отсюда, построение беспробельной и завершенной системы права наподобие логической машины лишь вопрос техники.

Последствия реализации положений нормы права логически заложены в самой этой норме, которая, таким образом, является причиной, обусловливающей появление данных следствий. В связи с этим становится понятной установка юриста на нахождение основания любого юридически значимого действия или решения. «А на каком основании то или иное происходит?» – спрашивает юрист или обычный гражданин, что является безусловным проявлением или элементом юридического мышления и парадигмы объяснения. Всякое правовое высказывание сегодня невозможно без достаточного к тому основания,

содержащегося в позитивной норме. «Иначе говоря, – писал Г. Кельзен, –

содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей нормы,

которая признается действительной»112. «Что превращает это действие в правовой (или противоправный) акт, – считает Г. Кельзен, – так это не его фактичность, т.е. не его каузально определенное, включенное в систему

112 Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 11.

96

природы бытие, но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение,

которым он обладает. Конкретное действие получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования»113.

Логика рассуждений основателя нормативизма Г. Кельзена по поводу происхождения, соответствия и обеспечения нормы права следующая. Право есть сфера должного, и в связи с этим оно не выводится из сущего. Но является априорным произвольным установлением, направленным на действительность,

смысл которого только в том и заключается, чтобы регулировать общественную жизнь. Само же регулирование основывается на принуждении,

поскольку право лишено какого бы то ни было морального содержания. И

отличие права от морали заключается лишь в способе обеспечения, а именно:

право непосредственно связано с возможностью принуждения, а мораль может и не иметь санкций. Тем не менее право, будучи объективно действительным,

произвольным, формальным и принудительным установлением, не может при этом не иметь хотя бы минимума действенности как признака соответствия реальности. Хотя, в принципе, ее соответствие или несоответствие не является определяющей чертой права, поскольку, в конечном счете, под действенностью правовой нормы Кельзен понимает не ее признание и правильное отражение действительности, а меру эффективности принуждения. Отсюда мы выводим несколько проблем этой теории, взаимосвязанных между собой и вытекающих,

по большому счету, из главной проблемы – проблемы происхождения нормы.

Здесь мы подошли к сердцевине позитивистских воззрений на право и юридическое мышление. Право в рамках данной парадигмы мышления понималось как сфера должного, а не сущего. Причем данная точка зрения была в свое время настолько распространена, что принималась даже

113 Там же. С. 10.

97

представителями социологического направления юриспруденции, считающими предметом правопознания не нормы, а общественные отношения, т.е. нечто сущее, что невольно свидетельствует о сложности и запутанности вопроса114.

Г. Кельзен в этой связи показывает довольно сложную конструкцию нормы: «Понятие “норма” подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя)

определенным образом… Глагол “должен” употребляется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном словоупотреблении только приказыванию соответствует “должен”, а позволению – “может”,

уполномочиванию – “имеет право”. Но здесь “должен” выражает нормативный смысл акта, интенционально направленного на поведение других. Понятие долженствования (“должен”) включает здесь также “может” и “имеет право”;

ведь норма может не только предписывать (приказывать), но также позволять и,

особенно, уполномочивать… “Почему я должен (а в обычном словоупотреблении также – “могу”, “имею право”) так поступать?”. “Норма” –

это смысл акта, который предписывает или позволяет и, в особенности,

уполномочивает определенное поведение. Следует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других, это не то же самое, что акт воли, смысл которого она

114 Так, сторонник социологической юриспруденции Н. М. Коркунов писал: «Всякая вообще норма, будет ли это норма юридическая или нравственная, этическая или техническая, есть правило, обусловленное определенною целью, другими словами – правило должного; этим все вообще нормы отличаются от законов в научном смысле. Закон в научном смысле есть общая формула, выражающая подмеченное однообразие явления. Закон выражает не то, что должно быть, а то, что есть в действительности, – не должное, а сущее». И далее: «Юридические нормы не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 71–72). Но при всем этом он считал, что «…если за основу изучения права принять не нормы юридические, как это бывает при толковании, а юридические отношения, то получатся более прочные и устойчивые выводы»; «Только изучение юридических отношений, а не толкование отдельных законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание права, знание научное» (там же.

С. 421).

98

составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, – бытие»115.

Конечно, юристы-догматики, в том числе и Г. Кельзен, хорошо понимают, что для описания социальных явлений, к которым относится и правовая сфера общества, недостаточно использовать причинно-следственные связи по аналогии с естественной средой. И хотя таковые имеют место сплошь и рядом в социуме, в отличие от большинства конкретно-эмпирических связей между причинами и следствием в реальном мире связь между явлениями,

процессами и событиями в социальном мире устанавливается на уровне сознательно-субъективном и носит по сути формализованный, гипотетический характер. Тем не менее это не мешает догматической юриспруденции использовать каузальные связи для описания реальности. Но при этом,

учитывая специфику социальной сферы, вводится дополнительный принцип – принцип вменения. С этой целью Г. Кельзену приходится сделать большое интеллектуальное усилие, чтобы, оставаясь на позициях позитивизма, тем не менее не показать своих натуралистских притязаний в объяснении социального факта, но виртуозно прикрыть их уступками человеческой свободе, введя психологический принцип вменения, но при этом не менее виртуозно отрицать эту свободу как таковую.

Так, Г. Кельзен специально различает каузальную науку и нормативную науку по наличию или отсутствию элемента сознания и воли, считая, что обе науки должны выработать собственный принцип. Это даст возможность не только провести аналогию между обществом и природой, но и подчеркнуть специфику социального бытия по сравнению с природным. Он следующим образом поясняет свою мысль: «Определяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правоведения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, мы противопоставляем право природе, а

правоведение как нормативную науку – всем тем наукам, которые направлены

115 Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 11–13.

99

на познание причинно-следственных связей в реально протекающих процессах… Если имеется общественная наука, отличающаяся от естественной,

она должна описывать свой предмет на основании принципа, отличного от принципа причинности»116.

И далее: «При описании нормативного порядка человеческого поведения применяется этот другой принцип, отличный от принципа причинности,

который можно обозначить как “вменение”… Аналогия состоит в том, что этот принцип выполняет в правовых высказываниях функцию, сходную с функцией принципа причинности в законах природы, с помощью которых описывает свой предмет естествознание… В отличие от естественного закона, который утверждает: “Если есть А, то есть В”, правовое высказывание утверждает: “Если есть А, то должно быть В” (даже если фактически его и нет)»117.

При этом осознается, что «правовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует,

хотя бы в некоторой степени, фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, т.е., как принято говорить,

не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой. Некий минимум так называемой действенности есть условие ее действительности»118.

Так из проблемы происхождения нормы права вырастает связанная с ней проблема соответствия норм права регулируемой общественной сфере сущего,

к рассмотрению которой теперь логично перейти.

Итак, норма должна быть не только действительной, но и действенной.

Действительность нормы означает, что есть предписание о том, как должно себя вести, действенность же констатирует факт, что люди на самом деле ведут себя таким образом. Отсюда Кельзен делает вывод, что любой принудительный порядок, притязающий называться правом, может быть признан действительным только в том случае, если он действен. В этой связи Кельзен в

116Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 105–106.

117Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 107–108.

118Там же. С. 21.

100

качестве отличительного примера права от неправа приводит ситуацию с грабителем, веление которого не будет правовым актом, несмотря на его принудительный характер уже потому, что оно представляет собой изолированный акт отдельного индивида. Тогда как право есть не отдельная норма, но система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку.

Сложнее обстоит дело с организованной бандой грабителей, орудующей в определенной местности. Будет ли их деятельность правопорядком? При соблюдении критерия длительности действия этой банды, допущении основной нормы о коллективной безопасности внутри этой банды, Кельзен утвердительно отвечает на этот вопрос, указывая следующее: «Если территориальная сфера действительности этого принудительного порядка ограничена определенной областью и если в пределах этой области он оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его вполне можно считать правопорядком, а созданное им сообщество “государством”, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер»119.

Из приведенных высказываний обращает на себя внимание ссылка на некий «минимум коллективной безопасности» как основание и критерий для отличия права от преступления, государства от разбойничьей банды и вообще права от неправа. Отсюда, в частности, следует, что он должен был включить это оценочное понятие в понятие права и понятие правового сообщества

(государства). Но он такую интерпретацию отвергал, вследствие чего допустил неизбежное существенное противоречие в собственных рассуждениях. В этой связи В.С. Нерсесянц справедливо замечает: «Однако такое

“естественноправовое” понимание неприемлемо для кельзеновского нормативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаруживаемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с

119 Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 68.