Интеллектуальное право 2023 год / 34
.docx34. Общая характеристика свободного использования произведений. Трёхшаговый тест1.
В Бернской Конвенции по авторскому праву содержится перечень случаев свободного использования произведений.
В континентальных странах достаточно жёсткая система случаев свободного использования — как и у нас всегда имеется чёткий перечень в законе того, что можно делать, а всё что вне этого перечня — делать нельзя, это уже нарушение.
А в англо-американской системе есть принцип fair use, который позволяет в определённой степени судам быть более гибкими в определении того нарушено исключительное право или нет. В США пошли по пути расширения перечня в своём законодательстве, в частности, законе об авторском праве, где содержится казуистичный перечень случаев, когда разрешается свободное использование. Однако возникают сложности в связи с судебным усмотрением.
В этой связи в международные договоры был введён «трёхшаговый тест» (или «трёх-ступенчатый тест») — это тройственный критерий признания того или иного использования в качестве свободного. Тест был введён с целью установить общий принцип, по которому страны-участники Бернской Конвенции будут не допускать введения случаев свободного использования, которые бы не соответствовали критериям этого теста.
«Трёхшаговый тест» — это норма из трёх элементов, которая содержится в Бернской конвенции (ст. 9(2)) и касается ограничений в национальном законодательстве права на воспроизведение литературных и художественных произведений: законодателю предоставляется право разрешать «воспроизведение таких произведений
в определённых особых случаях
То есть случаи должны обладать какой-то спецификой, использование в таком случае должно быть обусловлено объективными причинами)
при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и
То есть существует некий порядок, в котором обычно это произведение эксплуатируется. Например, литературное произведение обычно издаётся, а значит если кто-то сделает бесплатное издание, то это навредит автору)
не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора».
Какие законные интересы автора? (1) Чтобы его признавали автором; (2) чтобы получил доход от использования. Законным образом не ущемляет, то есть понятно, что любое использование каким-то образом влияет негативно. Но необоснованно, слишком и чрезмерно оно не должно влиять. И поэтому понятно, что такие изъятия должны делаться, когда общественный интерес превышает интерес индивидуальный, данного автора или другого правообладателя. Это опять принцип установления баланса интересов, о котором любит говорить Павлова.
В России этот «трёхшаговый тест» послужил прообразом для положений, которые вошли в абзац 3 пункта 5 статьи 1229 ГК РФ2.
ГК РФ Статья 1229. Исключительное право Ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются в определённых особых случаях [1] при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию [2] произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей [3]. |
Кроме того, этот тест есть в Соглашении ТРИПС (для членов ВТО), а также в Договоре ВОИС по авторскому праву (Женева, 1996; вступил в силу для РФ в 2009 г.), Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 19996; вступил в силу для РФ в 2009 г.) и в ранее действующем Законе об авторском праве (с 1993 по 2008 г.).
Поскольку от нас требуется только общая характеристика свободного использования, то мы не будем останавливаться на каждом случае.
Общая характеристика
Во-первых, такие действия могут совершаться без согласия автора или другого правообладателя (то есть не нужно получать разращение).
Во-вторых, любое ограничение исключительного права должно иметь чёткие границы и не подлежит расширительному толкованию. Все случаи перечислены в ГК РФ и не могут содержаться в другом законе или подзаконном акте.
В ГК РФ предусмотрены следующие ограничения:
свободное использование в личных целях: любой̆ гражданин вправе без согласия автора или иного обладателя исключительного права на произведение и без выплаты вознаграждения осуществлять воспроизведение произведения в установленных законом пределах (ст. 1273 ГК РФ);
свободное использование в информационных, научных, учебных, культурных целях (ст. 1274 ГК РФ);
свободное использование библиотеками, архивами и образовательными организациями. (ст. 1275 ГК РФ);
свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276 ГК РФ);
свободное публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения (ст. 1277 ГК РФ);
свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения (ст. 1278 ГК РФ);
свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного использования (ст. 1279 ГК РФ).
В-третьих, свободное использование подразумевает, что это никак не может касаться личных неимущественных прав. Это исключительно изъятие из сферы исключительного права, права имущественного характера. Свободно использовать можно, но только с указанием имени автора, источника цитирования, источника, откуда это произведение взято и т.д.
В-четвёртых, нельзя осуществлять свободное использование в отношении необнародованных произведений. Это контрафакция, а она не может приводить к разрешённому законом использованию.
Помимо случаев свободного использования, есть ещё случаи использования с выплатой вознаграждения за такое использования. Он них, вероятно, в вопросе № 35.
1 По комментарию к ГК РФ и лекциям Павловой 2019 года.
2 Кроме того, «трёхшаговый тест» действует для предотвращения злоупотреблений в использовании несущественной части базы данных (пункт 3 статьи 1335.1 ГК РФ) (например, путём многократного заимствования таких небольших частей̆, приводящего к тому, что пользователь получит в сумме уже существенную часть базы данных, или иным образом).