Экзамен зачет учебный год 2023 / Е.А. СУХАНОВ О предмете корпоративного права

Более того, согласно учению об экономическом анализе права (Law & Economics), развиваемому названной школой экономистов, структура корпорации определяется прежде всего ее агентскими расходами (agency costs), т.е. расходами, связанными с контролем за деятельностью ее корпоративного менеджмента, рассматриваемого в качестве "договорного агента" участников корпорации. К таковым относятся издержки по контролю инвесторов за деятельностью менеджеров (monitoring costs), по предоставлению последними гарантий своей лояльности и по предотвращению потенциальных убытков от некачественного менеджмента (indirect monitoring costs). Их размер определяется участниками "корпоративной сети контрактов" исключительно на добровольной (договорной), т.е. рыночной, основе <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Gothel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. 2. Aufl. Frankfurt am Main, 2006. S. 90 ff.

Поэтому всякое вмешательство государства в формирование структуры корпоративных отношений (в виде императивно предписанной системы управления корпорацией) становится заведомо избыточным и может привести лишь к созданию таких органов контроля, расходы на содержание которых превысят возможные убытки. С этой точки зрения обязательная (императивная) регламентация статуса корпорации является ненужной и даже вредной, поскольку наиболее эффективное контролирующее действие оказывают сами рыночные отношения. Отсюда - требования всемерной либерализации и последовательного "дерегулирования" корпоративных отношений, а также постулаты о договорно-правовом характере статуса корпораций, который должен оформляться исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора), т.е. главным образом по усмотрению их участников.

Однако практика развития корпоративных отношений не подтвердила безусловной обоснованности принципа свободы договора в корпоративном праве, вытекающего из неолиберальных постулатов "экономического анализа права". Волна различных корпоративных злоупотреблений и захватов ("поглощений") 1980-х годов вызвала к жизни концепцию "регуляторного вмешательства" государства в корпоративные отношения. Наиболее отчетливо этот подход проявился в установлении обязательного участия в советах директоров независимых членов (independent directors) и ограничении участия в них корпоративного менеджмента, что фактически привело к постепенному изменению функций этих советов и превращению их в аналог германских наблюдательных советов.

В литературе было подмечено даже изменение формулировок корпоративного законодательства отдельных штатов: если ранее оно обычно говорило о "ведении дел советом директоров" корпорации, то теперь во многих случаях говорит о "ведении дел под управлением совета директоров" <1>. В федеральном законодательстве появилась тенденция к усилению влияния надела корпорации ее акционеров (участников), в том числе в форме усиления их контроля, особенно ясно выразившаяся в различных "правилах", "рекомендациях" и других обязательных (императивных по содержанию) актах федеральной Комиссии по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission, SEC - SEC Rule).

--------------------------------

<1> Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 98. Fn. 74.

При этом в англо-американских "частных", или "закрытых", корпорациях (private limited, closed corporation) с небольшим количеством участников свойственная крупным "публичным корпорациям" (public limited company) проблема противостояния участников корпорации и корпоративного менеджмента заменяется проблемами взаимоотношений самих участников, часть из которых нередко одновременно является и менеджерами корпораций. В этих случаях и становятся необходимыми соглашения участников о порядке голосования (voting agreements) и заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами директоров корпораций.

Поэтому в англо-американском корпоративном праве корпоративные соглашения имеют важное значение, выполняя функции внутренних документов (bylaws) "закрытых компаний", которыми можно даже отменять или изменять нормы их уставов ("статей объединения" - articles of incorporation). Дело в том, что американское корпоративное законодательство традиционно было ориентировано на регламентацию статуса "публичных корпораций" и до 60-х годов прошлого века практически не содержало специальных норм, посвященных "закрытым корпорациям". Теперь в корпоративном праве примерно половины штатов появилась развернутая регламентация статуса "закрытых корпораций", значительно смягчающая его в сравнении со статусом "публичных корпораций" и в некоторых отношениях даже приближающая его к статусу партнерств (товариществ). Модельный закон о корпорациях (Revised Model Business Corporation Act, RMBCA) получил посвященное им специальное приложение (Model Statutory Close Corporation Supplement, MSCCS). § 22 MSCCS закреплена возможность полной замены внутренних правил "закрытой корпорации" заключенным ее участниками "корпоративным соглашением" (shareholders agreement). Возможность менять акционерным соглашением нормы устава компании (ограничивать полномочия совета директоров, предоставлять отдельным участникам "усиленное право голоса", устанавливать структуру управления, отличную от предусмотренной уставом, и т.д.) предусмотрена также ст. 17 английского Закона о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006); ограничителем здесь являются достаточно абстрактные требования соответствия такого соглашения "публичному порядку" и интересам третьих лиц.

Поскольку участники "закрытых корпораций" нередко одновременно являются и членами их советов директоров, принято различать соглашения, заключенные собственно участниками корпораций, и соглашения с участием членов советов директоров. Вторая группа соглашений, обычно направленная на определенное ограничение свободы принятия решений членами советов директоров, вступает в противоречие с одним из основных подходов американского корпоративного права, согласно которому именно совет директоров (а не участники корпорации) ведет все ее дела.

Такие соглашения, ведущие к "стерилизации" советов директоров корпораций, нередко заключаются их мажоритарными участниками в ущерб миноритариям. Поэтому в американской судебной практике такие корпоративные соглашения традиционно считались неисполнимыми или даже недействительными.

Например, по одному из дел, рассмотренных судами штата Нью-Йорк (Long Park, Inc. v. Trenton - New Brunswick Theatres Co.), было установлено, что все три участника "закрытой корпорации" заключили между собой соглашение, по которому один из них был вправе и обязан осуществлять управление всеми делами корпорации в течение ближайших 19 лет. Суды посчитали это грубым нарушением принципа осуществления менеджмента исключительно советом директоров корпорации; более того, они особо подчеркнули серьезное отступление содержания такого соглашения от соответствующих законодательных норм, при котором даже не имеет значения, что данным соглашением никому не причинено никакого вреда.

Правда, по другому делу (Clark v. Dodge), в котором два участника "закрытой корпорации" договорились о том, что один из них будет ее директором и генеральным менеджером "до тех пор, пока он надлежащим образом выполняет эти свои обязанности", суд штата Нью-Йорк посчитал такие ограничения свободы действий совета директоров корпорации "несущественными", поскольку указанный руководитель в соответствии с условиями соглашения может быть во всякое время отозван советом директоров при ненадлежащем исполнении своих обязанностей, например вследствие обнаружившихся недостатков квалификации.

Впоследствии эта практика смягчилась.

Так, в деле Zion v. Kurtz (1980 г.) было установлено, что "закрытая корпорация" в обеспечение полученного ею кредита передала своему кредитору миноритарную долю участия; более того, ее мажоритарный участник от имени корпорации в целом обязался перед кредитором до полного погашения кредита не заключать никаких новых сделок без его согласия как миноритарного участника. Корпорация была учреждена по праву штата Делавэр, законодательство которого допускает такие ограничения свободы действий совета директоров корпорации только в случае, когда о них прямо указано в ее учредительных документах (articles of incorporation), чего в данном случае не было сделано. Тем не менее Апелляционный суд штата Нью-Йорк четырьмя голосами против трех посчитал отсутствие такой записи "техническим дефектом", который может быть устранен путем соответствующего дополнения учредительных документов корпорации (order of reformation), и признал рассматриваемое соглашение действительным.

Наиболее либеральную позицию в этом вопросе занимают суды штата Иллинойс.

Верховный Суд этого штата в решении по делу Gallery. Galler (1964 г.), ставшем затем принципиальным для таких споров, указал на допустимость соглашений об управлении делами в "закрытых корпорациях" при условиях, что сторонами соглашения являются все без исключения участники корпорации; его содержание и исполнение не наносит какого-либо ущерба интересам ни кредиторов, ни миноритариев корпорации; соглашением не нарушаются какие-либо законодательные предписания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 383.

Таким образом, даже либеральная американская судебная практика вовсе не занимает позиции безграничного признания любых корпоративных соглашений, отменяющих или заменяющих любые нормы корпоративного законодательства. Впрочем, с 1991 г. § 7.32 RMBCA разрешает предписывать определенные действия совету директоров корпорации единогласно заключенным соглашением ее участников.

В целом же можно констатировать, что американская система управления корпорацией в конечном итоге не смогла продемонстрировать какие-либо принципиальные преимущества в сравнении с традиционными европейскими подходами. Более того, в действительности она не содержит столь широких возможностей договорного ("диспозитивного") регулирования внутрикорпоративных отношений, о которых постоянно говорят ее российские сторонники. В качестве примера можно сослаться на весьма распространенную в американских "публичных компаниях" систему управления (участия акционеров в управлении) с помощью полученных от них доверенностей - proxy (Proxy System). Известно, что в крупных корпорациях лишь меньшинство участников фактически принимают личное участие в их общих собраниях. Обычно они выдают доверенности на голосование от своего имени, причем нередко - работникам самой корпорации. С учетом этого во многих корпорациях представители менеджмента заранее рассылают акционерам бланки соответствующих доверенностей на голосование с просьбой подписать их и возвратить. Такой способ получения голосов акционеров называется solicitation (proxy solicitation). Понятно, какими злоупотреблениями он чреват при полной свободе его организации. Поэтому в американском корпоративном праве такое "голосование по доверенности" (proxy voting) детально и императивно урегулировано законодательством, причем на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам и фондовым рынкам (SEC Rule 14 a-4), а не отдано на усмотрение самих корпораций ("корпоративных соглашений" их участников и т.п.).

4

Экономические процессы вызвали к жизни необходимость взаимодействия и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, их взаимного участия в капиталах и деятельности друг друга и создания ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера. Речь таким образом идет об особом виде "внешних" корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права.

Такие отношения возникают прежде всего с участием хозяйственных обществ - "объединений капиталов" (business corporation), в первую очередь акционерных обществ <1>. Однако европейским правовым системам известны нередкие случаи создания структур холдингового типа действующими с "идеальными целями" некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями (Vereine), а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой "некоммерческий союз" может даже стоять во главе концерна, объединяя и подчиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации ("объединения капиталов"). К преимуществам таких объединений относятся свободно определяемая структура управления, отсутствие требования публичного ведения дел и обязанности распределения прибыли между участниками и некоторые другие.

--------------------------------

<1> Например, в Германии, по некоторым данным, 3/4 всех акционерных обществ и половина обществ с ограниченной ответственностью участвуют в различных корпоративных объединениях типа концерна (Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung: Ein Studienbuch. 6. Aufl. Munchen, 1997. S. 4).

В свою очередь, возникновение объединений, особенно в форме взаимодействующих друг с другом материнских и дочерних компаний, повлекло за собой появление новых гражданско-правовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной имущественной ответственности контролирующих компаний перед кредиторами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивается либо вовсе исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на контролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпораций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность.

В силу исторических причин специальное "право концернов" (Konzernrecht) как особая составная часть корпоративного права развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифицированного типа, закрепившим нормы "права концернов", стал германский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного закрепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством ("господствующим положением", или "влиянием") одной корпорации над другой (другими), особенно ярко проявившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. В современных условиях предмет и задачи "права концернов" все больше эволюционируют от традиционной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников концерна к организации правовых связей внутри концерна, т.е. характеризуются переходом от "защитного права концернов" (Konzernschutzrecht) к "организационному праву концернов" (Konzemorganisationsrecht).

Такие институты практически отсутствуют во французском и в английском корпоративном праве. Французское право придает значение "отношениям концерна", называемого здесь группой компаний (groupes des societas), только в случаях банкротства дочерней компании, допуская предъявление к материнскому обществу специального иска о дополнительной ответственности ("восполнении пассива") перед кредиторами дочерней компании (action en comblement de passif). В остальном оно, подобно английскому праву, исходит из принципа автономии всякой корпорации.

Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпорации, а представляет собой договорную форму кооперации нескольких самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих экономическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Иначе говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе гражданского права), которое с точки зрения классического учения о корпорациях является неправосубъектной (или лишь "частично правосубъектной") корпорацией. Из такого понимания концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право, называя его участников "взаимосвязанными предприятиями" (см., например, абз. 1 § 291 германского Акционерного закона <1> и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн здесь рассматривается как добровольное объединение "под единым управлением" (unter einheitlichen Leitung) какой-либо компании одной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо также их нахождение "под господствующим влиянием" какой-либо компании (ч. 1 ст. 663e швейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах).

--------------------------------

<1> "Взаимосвязанными предприятиями" в германском праве считается группа любых "предприятий" при том условии, что в ее составе находится акционерное общество или акционерная коммандита. Поэтому нормы о них включены в акционерный закон.

Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о концерне подлежит обязательному заключению в такой ситуации, когда несколько корпораций находятся под единым управлением материнской компании (действующей в одной из форм "объединения капиталов"), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрийском корпоративном праве различаются фактический и договорный концерны. В первом случае между участниками концерна отсутствует "договор о подчинении", а во втором одно общество подчиняется "управленческой власти" другого общества и (или) обязывается передавать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из "взаимосвязанных предприятий" ("подчиняющий концерн" - Unterordnungskonzern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между которыми отсутствуют отношения подчинения ("равноправный концерн" - Gleichordnungskonzern).

Особой формой концерна является взаимное, или "перекрестное", участие корпораций в капиталах друг друга, в том числе так называемое кольцевое, или циркулярное, участие (при котором, например, компания A владеет более чем 25% долей компании B, компания B имеет аналогичную долю участия в имуществе компании C, а последняя таким же образом участвует в капитале компании A <1>). Оно обычно используется в банковской и страховой деятельности. Его основная опасность состоит в "размывании" капитала участников концерна, превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он начинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности "участия в себе самом" (причем его увеличение или уменьшение автоматически влечет искусственное изменение капитала другого участника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее отслеживаемом) кольцевом участии эта опасность снижается. Кроме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоятельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляющегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно абз. 1 § 328 германского Акционерного закона "взаимные права участия" по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации.

--------------------------------

<1> 25-процентное участие в капитале компании практически повсеместно составляет "блокирующий пакет", или "блокирующее меньшинство" (Sperrminoritat), препятствующее изменениям ее устава и принятию других важных решений без согласия его владельца.

Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная (материнская) корпорация 100-процентное или иное господствующее участие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним со стороны как материнского общества - единственного акционера (участника), так и со стороны самой дочерней компании. Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственными за соблюдение интересов меньшинства его участников, причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имущественные требования даже вне процедуры банкротства.

В рамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздельная (самостоятельная) ответственность его участников по их долгам перед своими кредиторами, исключающая "проникающую ответственность" материнских компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привлечения к дополнительной имущественной ответственности иных лиц - руководителей (членов коллегиальных органов управления) материнской компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участникам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли "фактических органов" этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. Материнские компании со 100-процентным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников концерна в порядке "проникающей ответственности" (Durchgriffshaftung).

Кроме того, на "господствующее предприятие" концерна возлагается обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, понесенные ими из-за выполнения указаний "главного общества", а также компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам (участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционерного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае возникает по окончании каждого года деятельности концерна. Она свидетельствует о его экономическом единстве и общности предпринимательских рисков, исключающих их "расслоение" по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам.

В отличие от концерна холдингом (от англ. holder - держатель, владелец) признается самостоятельное юридическое лицо - корпорация, основной предмет деятельности которой составляет использование возможностей участия в другой компании или компаниях, достигаемое путем владения долями в ее капитале (или в капиталах нескольких компаний). Так, ч. 4 ст. 671 швейцарского Закона об обязательственном праве определяет холдинг как "общество, цель которого главным образом состоит в участии в других предприятиях". Но одновременно холдинговые компании могут осуществлять и собственную предпринимательскую деятельность. В роли холдинговой корпорации в континентальном европейском праве нередко выступают товарищества (полные или коммандитные), а также союзы, действующие с "идеальными целями".

Поскольку холдинговая компания обычно не ограничивается простым "держанием" акций (долей) других компаний, а оказывает активное влияние на их деятельность и тем самым фактически осуществляет единое руководство группой компаний, она также становится и организатором концерна. В такой ситуации самостоятельные корпорации, участвующие в отдельных разнородных сферах предпринимательской деятельности, приобретают определенное организационное объединение под "крышей" холдинговой компании, которая чаще всего одновременно становится и их материнским обществом. Отличаясь от концерна значительной децентрализацией и гибкостью общего управления, холдинг предоставляет своим участникам большие возможности диверсификации бизнеса. Важным преимуществом холдинга являются также некоторые налоговые послабления (в частности, традиционное уменьшение двойного налогообложения доходов и имущества холдинга и его дочерних компаний или даже полный отказ от него).

Несмотря на то что сам термин "холдинг" имеет американское происхождение (в англо-американском праве holder обычно осуществляет "держание" чужих долей (паев, акций) на основе трастовых отношений), характерную черту американского корпоративного права составляет его постоянное противодействие созданию крупных корпораций и корпоративных объединений холдингового типа, вызванное традиционным недоверием к усилению власти корпораций и аккумулированию в них крупного капитала.

Еще во второй половине XIX в. в США был установлен запрет на создание холдинговых компаний, который обходился с помощью создания правосубъектных трастов (в отечественной литературе они нередко назывались трестами). Так был создан знаменитый рокфеллеровский Standard Oil Trust, позволивший объединить и координировать деятельность многочисленных нефтяных компаний. Однако в самом конце XIX в. эта возможность была ликвидирована известным "антитрестовским" (т.е. антитрастовым) Законом Шермана 1890 г. После этого стремление американского бизнеса к созданию крупных корпораций использовало возможности слияния, не охватывавшиеся антихолдинговыми и антитрастовыми запретами. Так, в результате системы "слияний и поглощений" в начале XX в. возникла "Корпорация стали США" - U.S. Steel Corporation, включившая в себя сталелитейные компании Э. Карнеги и его конкурентов. В период между Первой и Второй мировыми войнами в результате "соревнования штатов" в либерализации корпоративного законодательства проявилась тенденция к созданию "конгломератов" (Conglomeration), т.е. систем взаимосвязанных компаний, деятельность которых планируется и контролируется из единого центра, формально не являющегося холдинговой компанией, но фактически определяющего "денежные потоки" (cash flow) дочерних корпораций.

Взаимоотношения материнских и дочерних компаний в американском корпоративном праве специально не регулируются, а рассматриваются как одно из оснований для "прокалывания корпоративной маски" (piercing the corporate veil) путем возложения ответственности (в большинстве случаев считающейся деликтной) на материнскую компанию по определенным обязательствам своего дочернего общества. Предпосылки такой ответственности составляют, во-первых, наличие между корпорациями "отношений доминирования" (domination of finances, policies and practices); во-вторых, элементы злоупотребления этим "доминированием" со стороны господствующей корпорации, фактически составляющей со своей подчиненной компанией "единое экономическое лицо" (single economic entity). Значительное внимание американское федеральное законодательство и судебная практика уделяют защите прав акционеров (участников) дочерних и зависимых "публичных корпораций". Все это в известной мере восполняет отсутствие институтов, специально рассчитанных на регламентацию статуса "взаимосвязанных корпораций" и позволяет осуществлять косвенное регулирование их взаимоотношений. Таким образом, можно констатировать, что в силу исторических причин американское корпоративное право и здесь кардинально разошлось с европейским континентальным правом, прежде всего с германским "правом концернов", являющимся общепризнанным образцом правового регулирования взаимоотношений корпораций ("взаимосвязанных предприятий").

С этой точки зрения не вызывает сомнений целесообразность использования в российском корпоративном праве институтов, подходов и идей, заложенных в германском "праве концернов", а не в разрозненной и по существу бессистемной американской регламентации статуса холдингов (холдинговых корпораций). Вместе с тем включение в предмет корпоративного права как континентально-европейского, так и англо-американского типа отношений "взаимосвязанных корпораций" (концернов и холдингов) свидетельствует об очевидной целесообразности такого шага и в российском корпоративном праве, предмет которого не должен ограничиваться только внутрикорпоративными отношениями.