Учебный год 22-23 / Методика договорной работы_ Часть 2

Методика договорной работы. Часть 2 назад на главную страницу

в начало статьи

МЕТОДИКА ДОГОВОРНОЙ РАБОТЫ

(продолжение)

ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ В ДОГОВОРНОЙ РАБОТЕ

Поскольку договор является основным элементом правовых средств, техника договорной работы имеет особое значение в законном и эффективном достижении целей деятельности любого предприятия.

Договор - это объект, к которому прикладывается организующее воздействие, это комплекс сознательных действий, вид юридической деятельности.

Договорная деятельность - единственный способ существования договора.

Отсюда, стороны договора - это не элементы договора, рядоположенные с его содержанием и объектом, а активные участники.

Принимаемые гос. программы по многим направлениям часто неработоспособны именно потому, что им не сопутствует деятельность по заключению соответствующих договоров.

Требуется выработка общих начал организации договорной работы.

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ

(как мне кажется, любое предприятие просто обязано провести нижеследующий комплекс работ)

1. Выявление и схематическая прорисовка всех основных хозяйственных связей. Особо - связи, носящие устойчивый и долговременный характер, т.к. они формируют профиль фирмы.

2. Определение видов договоров, оптимально организующих эти связи, группировка их по основным видам отношений (товары, услуги, движение денег и т.д.);

3. Шлифовка содержания договоров для полнейшего учета интересов фирмы, реальности выполнения обязательств, сокращения затрат и повышения эффективности;

4. Разработка мер ответственности и оперативного воздействия; приведение всей учетной, финансовой и деловой документации фирмы в соответствие с системой договоров;

5. Создание системы учета выполнения договоров с непрерывным сбором данных, использование для этого компьютерных систем;

6. Разработка схемы оперативного выявления нарушений для незамедлительного принятия мер;

7. Систематический анализ хода договорной работы и связей для совершенствования.

Активное использование компьютерных программ для составления типовых договоров, контроля и т.д.

ПРИЕМЫ ОРГАНИЗАЦИОННОГО РУКОВОДСТВА

- планирование мероприятий, выделение заданий - долговременные и разовые;

- анализ статистической отчетности для принятия оперативных и долгосрочных мер;

- разработка положений и инструкций по договорной работе с учетом специфики предприятия и отрасли;

- проверки и оказание методической помощи;

- заслушивание отчетов и принятие мер;

- семинары и т.д. для повышения квалификации.

РАЗБИВКА ПО ВИДАМ ДОГОВОРОВ

При большом количестве договоров их сплошной учет не отличается особой эффективностью. Любой юрист знает, что договор договору рознь. Поэтому Пугинсий предлагает разбивку системы договоров, их учет и работу с ними по следующим блокам:

- по результатам основной деятельности (продажа, работы, услуги);

- по вспомогательной деятельности (с транспортом, субаренда и т.д.);

- обеспечительные (приобретение сырья, тепло-энергоснабжение, банковское обслуживание);

- с трудовым коллективом.

Такой учет позволяет не запутаться и дает возможноть не упустить главного на текущий момент.

ДЕЙСТВИЯ ПРИ ПОЛУЧЕНИИ ЗАКАЗА

- конструкторские и технологические службы определяют, кем и в какие сроки может быть разработана необходимая документация;

- отдел снабжения - какие материалы, когда и сколько нужно получить от смежников;

- транспортная группа - согласование порядка отгрузки.

Проработка вопроса о том, стоит ли производить что-либо самим или дешевле заказывать другим, как перераспределить финансовые потоки (данные вопросы особо актуальны в свете налогового законодательства. Ведь заказав товар или работу в сторонней организации, можно предъявить НДС к возмещению, тогда как отчисления с зарплаты своих сотрудников, амортизация и ряд других платежей не содержат в себе НДС и не позволяют уменьшить налог на прибыль. Поэтому иногда имеет смысл подумать вместе с бухгалтерией, какой из вариантов может оказаться дешевле).

Договор должен заключаться с учетом интересов всех структурных подразделений, имеющих отношение к делу.

СПОСОБЫ СОГЛАСОВАНИЯ

- визирование;

- создание совместных групп.

ИНТЕНСИФИКАЦИЯ ПРОЦЕССА

- определение круга лиц, предоставляющих информацию;

- определение характера и объема предоставляемых сведений - о рабочих циклах, оптимальных способах равномерной загрузки оборудования, ресурсах и скорости их расходования, типовых причинах брака и дефектов, предложениях поставщику по их устранению;

- частота и порядок передачи сведений;

- хранение информации;

- ответственность исполнителей.

ВЫРАБОТКА УСЛОВИЙ ДОГОВОРА

Нужны не типовые и примерные договоры (болванки), а рекомендации по способам выработки условий (юридических, экономических, технических, организационных и др.).

Должен быть выявлен круг вопросов, подлежащих урегулированию, все “узкие” места в предыдущих договорах.

ПРЕДДОГОВОРНЫЕ КОНТАКТЫ. ЦЕЛИ:

- выявление намерений и возможностей сотрудничества;

- оценка вероятной выгоды;

- предоставление технической и иной документации для составления проекта договора;

- согласование отдельных условий;

- предварительное формулирование приоритетных условий.

назад к оглавлению

ОРГАНИЗАЦИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРОВ

Приемы и методы в настоящее время не разработаны.

ОРГАНИЗАЦИЯ ИСПОЛНЕНИЯ СВОИХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Важнейшая стадия договорной работы, особенно при наличии большого количества типовых договоров или наоборот, нескольких договоров, имеющих особое значение (крупных сделок). В общем виде организация исполнения должна включать следующие мероприятия:

1. Создание системы исполнения: определение служб и лиц, исполняющих каждый пункт договора по каждому из договоров. Список составляет руководитель коммерческой или производственной службы.

2. Разработка оперативно-календарного планирования для каждого из подразделений.

3. Организация служб диспетчерского регулирования поставок как механизма по исполнению договоров.

4. Доведение до каждого исполнителя и фиксация в карточках по пунктам договоров, из которых одна копия - у диспетчера по договорам;

5. Составление программы исполнения - ресурсы, производство, обеспечение отгрузки, заказ транспорта к моменту готовности;

6. Использование сетевых графиков (как в строительстве) - разбивка по исполнителям, группам операций, срокам, последовательности операций, выбор операций, которые в целях экономии времени можно вести параллельно, особо - выделение действий, невыполнение которых может повлечь срыв выполнения последующих операций;

7. Непрерывный контроль по действиям и срокам;

8. Оперативное реагирование на нарушения - меры по “догону” графика.

Мои соображения на тему

1. Не знаю, у кого как, но я несколько раз сталкивался с ситуацией, когда, получив выгодный заказ, руководство фирмы радостно бросалось подписывать договор. А затем выяснялось, что такой большой кусок фирма переварить не в состоянии: не хватало ресурсов или не приняли во внимание ненадежность своих смежников и т.д. - и в результате попадали на крупные санкции. Поэтому у меня, например, выработалась привычка перед тем, как завизировать какой-либо серьезный договор, "стоять над душой" руководства и всех тех, кто будет отвечать за исполнение договора, пока они меня не успокоят и не докажут, что его исполнение фирме по силам.

В крайнем случае, если грозят большие штрафы, а поставляемый товар не несет идентифицирующих признаков, можно последовать совету Пугинского и закупить этот товар (заказать изготовление) у конкурентов, а затем перепродать его контрагенту от своего имени. Если в договоре прописаны действительно крупные санкции, такой способ может оказаться более экономным.

Главное - узнать о невозможности исполнения договора как можно раньше и немедленно принять меры. Помимо вышеуказанного способа можно попробовать найти фирму, способную выполнить работу вместо тебя  и предложить своему контрагенту произвести замену стороны в договоре; или договориться о переносе срока исполнения; в худшем случае - принять меры к расторжению договора (выплатить отступное, произвести новацию и т.д.)

2. Как можно видеть, одна из ключевых фигур в данной схеме - это диспетчер по договорам. Называть эту должность можно по разному, но функция общая - непрерывное отслеживание хода исполнения  всех договорных обязательств (сроков, условий, качества и т.д.), как собственных, так и со стороны контрагентов; он обязан требовать своевременного представления ему всей информации о ходе выполнения договоров от других служб предприятия, и в свою очередь, обязан своевременно принимать меры по выявленным нарушениям, а если вопрос выходит за пределы его компетенции - немедленно выходить на лицо или отдел, компетентный решить данный вопрос. При этом, проверка хода выполения договорных обязательств, как собственных, так и со стороны контрагентов, должна носить активный характер, т.е. диспетчер не ждет, когда ему предоставят те или иные данные, а сам обзванивает нужных людей и интересуется ходом выполнения. Очень эффективен в этом плане совет Пугинского периодически делать контрольные звонки контрагентам или иным способом напоминать им, что срок исполнения их обязательств приближается, а в необходимых случаях напомнить и о санцкиях, которые их ждут в случае неисполнения договора - выставлять претензию по факту нарушения договора тоже нужно, но лучше заранее принять меры по недопущению нарушений.

Сейчас такая работа несколько упростилась в связи с распространением компьютеров и соответствующих программ. В принципе, при сравнительно небольшом количестве договоров, можно использовать даже обычную электронную программу-органайзер из тех, что во множестве выложены на софтверных сайтах. Они позволяют вести учет по группам договоров, делать заметки и, что важно, подавать звуковой сигнал или иное напоминание при наступлении того или иного заданного срока (например, при наступлении срока платежа по очередному договору). Но лучше, конечно, использовать специализированные программы.

3. Планированием порядка исполнения договоров, состалением графиков исполнения и т.д. обычно никто заниматься не хочет, т.к. такой вид деятельности нигде не прописан и ни в чьи обязанности не вменен. Каждое предприятие организует эту работу стихийно. Но ведь если договор не будет выполнен, "расхлебывать" придется юристу, отбиваясь в суде от разъяренных контрагентов. Поэтому именно ему придется взять на себя обязанность по организации этой работы. Это не означает, что сам юрист должен составлять график - специалистов по производству, снабжению и сбыту он никак не заменит. Но периодически "подталкивать" их придется. Вот тут как раз и пригодится заготовленный юристом документ, в котором будут расписаны обязанности всех участников договорной работы. И не забыть про ответственность за их неисполнение.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ВЫПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ КОНТРАГЕНТОМ

Отслеживая исполнение договорных обязательств, диспетчер опирается на информацию от смежных служб и подразделений фирмы. Поэтому необходимо, чтобы каждый работник работник предприятия был ознакомлен с условиями договоров в части, его касающейся, чтобы он мог отслеживать исполнение и при необходимости самостоятельно принимать соответствующие меры, в частности, по оперативному воздействию - отказ от приемки некачественного товара, перевод на ответственное хранение и т.д.;

При контроле за выполнением долгосрочного договора может оказаться эффективным командирование к контрагенту своего уполномоченнного сотрудника для осуществления контроля на месте и поддержания постоянных контактов.

Каждое существенное нарушение договора должно незамедлительно документироваться. По возможности, необходимо как можно быстрее составить расчет понесенных потерь и рассмотреть вопрос о применении к должнику мер оперативного воздействия или ответственности.

назад к оглавлению

СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОТ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА

Казалось бы, этот вопрос хорошо освещен в юридической литературе (всякие там санкции, пени, проценты по ст.395 ГК и т.д.). На деле, однако, все не совсем так.  Широко применяются такие способы защиты, как меры ответственности за неисполнение обязательства (в более узком значении - санкции и возмещение убытков) и отчасти - способы обеспечения исполнения обязательств. Между тем, есть ряд способов обеспечения, которые применяются очень редко, несмотря на их эффективность. А меры оперативного воздействия используют еще реже, хотя понятие "оперативные" говорит само за себя. Можно защититься и стандартными методами (т.е. с использованием претензионных и судебных процедур), но даже юрист среднего уровня способен так затянуть арбитражный процесс, что никакой защиты пострадавшая сторона реально не получит.

Из стандартных способов защиты наибольшую сложность представляет возмещение убытков, поэтому на нем Б.И. Пугинский остановился особо.

ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ (ст.15 ГК РФ)

Один из основных способов защиты. Его преимущество - в универсальности применения. Норма прописана четко и императивно и на нее часто идут ссылки из других разделов ГК и даже других законов.

Но его большой недостаток - в сложности применения. Обзор судебной и арбитражной практики показывает, что множество юридических и физических лиц, пострадавших от нарушения договорных и иных обязательств со стороны своих "партнеров", не сумели получить полного возмещения причиненных им убытков. Основные причины - не смогли доказать факт причинения убытков, размер убытков или не сумели обосновать правомерность собственных действий.

Для реального и полного получения возмещения необходимо доказать и обосновать:

1. Наличие обязательства;

2. Факт его нарушения;

3. Факт понесения потерь и(или) неполучения дохода;

4. Правильность расчета потерь;

5. Наличие причинной связи между нарушением и убытками;

6. Факт принятия мер к уменьшению убытков (последнее обстоятельство часто упускается, а ведь другая, виновная, сторона может очень эффективно сыграть на этом, доказывая, что, хотя первопричиной наступления убытков послужили ее действия, но потерпевшая сторона сама, умышленно, способствовала увеличению убытков, например: уклонялась от получения исполнения, могла оперативно закупить товар в другом месте, а вместо этого целый год ждала, пока набегут проценты, и т.д. Поэтому принятие мер к уменьшению убытков чрезвычайно важно. На крайний случай, надо заранее озаботиться составлением убедительных доводов того, что в данных условиях уменьшить размер убытков не было никакой возможности).

Составление комплекта документов для подачи их в суд представляет сложную организационную задачу.

Юрист должен наладить составление и сбор документов, их согласованность между собой и суметь обосновать иск в суде.

Никакие другие подразделения фирмы не в состоянии организовать такую работу.

Раньше были хорошие методики возмещения убытков, но теперь они устарели, а других нет.

Примерный комплект документов, представляемых в суд (применительно к договору поставки):

1. Договор

2. Акт экспертизы или комиссионной приемки

3. Документы по понесенным расходам и неполученным доходам:

- затраты по оплате стоимости товара - платежка

- расходы по приемке - счет от экспертной организации, если приемка производилась силами своей комиссии - бухгалтерская ведомость с указанием ФИО членов комиссии, их должности, время работы, почасовая оплата, общие затраты по приемке - сопоставление с актом приемки

- расходы по транспортировке к покупателю и возврат брака - накладные с провозной платой. Часть товара - пропорционально тарифу. Автомобильные - расчет в соответствии с прейскурантом

- расходы по погрузочно-разгрузочным работам - счет другой орг-ции и копия платежки; если разгружали свои сотрудники - наряд на выполнение работ или справка о выполнении и + выписка из ведомости на оплату стоимости

- расходы по хранению брака - как часть арендной платы за складскую площадь, за часть территории, за освещение, охрану, обогрев в соответствующей части

- административные расходы - доля управленческих и иных затрат в расчете на тонну товара и т.д. и деление на количество брака

- расходы по заключению договора - преддоговорные контакты - телефоны, факс, командировки

- расходы по предоплате непоступившего товара - по ст. 395 ГК.

Упущенная выгода

Применительно к поставке - в пределах разницы между ценой покупки и предполагаемой продажи - предоставить в суд договор с продавцом и договор с покупателем; если договора ещё не было - заключение от котировальных отделов товарных бирж, конъюнктурных служб Госторгинспекции о среднем уровне цены на данный товар.

При этом, исключаются из ценовой разницы транспортно-заготовительные и производственные расходы - погрузка, хранение и т.д.

Организация работы по сбору документов

Особую роль здесь играет хорошая координация с бухгалтерией, но организует и координирует всю работу юридическая служба. Особо необходимо обратить внимание на то, что все организационные мероприятия по ведению данной работы должны быть проделаны заранее. Потом, когда факт нарушения того или иного договора будет налицо, станет уже поздно. Придется импровизировать по ходу дела, а на это уйдет неоправданно много времени и усилий. Особенно если договоров у фирмы много и нарушения происходят регулярно.

Все наработки должны лежать наготове, а каждый участник процесса сбора и обработки документов должен знать свои обязанности. Хорошая координация усилий нескольких подразделений фирмы является здесь ключевым фактором, поэтому Пугинский рекомендует время от времени проводить практический треннинг, заранее отрабатывая свои действия по наиболее вероятным сценариям.

Предварительные мероприятия заключаются в следующем:

- разработка образцов, форм документов по фиксации всех видов затрат; потом времени не будет

- распечатка форм

- составление должностных инструкций для других служб по порядку сбора и оформления документов об убытках

- разработка рекомендаций или инструкций, или стандартов поведения по порядку действий соисполнителей (сроки заполнения документов об убытках, кому и в какие сроки передаются, время на проверку правильности и возврат для исправления ошибок, сроки составления всего комплекта и ответственные лица)

- обучение заполнению комплекта - взаимоувязки, производственная учеба, тренинг

- контроль за оперативным и точным заполнением документом, материальное стимулирование как за выполнение особо важных заданий

- ответственность за упущения.

Пример взаимодействия по претензионной работе

Отдел снабжения – копия (выписка) договора с поставщиком или принятого заказа, справка о количестве поставщиков данного материала или комплектующих изделий и объемах их получения в текущем периоде, справка о количестве и номенклатуре недополученных ресурсов на начало и конец месяца (квартала), накопительная ведомость поступления всех материалов и комплектующих изделий для выпуска продукции в соответствующем месяце (квартале), акты приемки (в случае недостачи или забраковки материалов)

Производственный отдел – выписка из инвентаризационной ведомости о невыпущенных изделиях в незавершенном производстве на 1-е число месяца, нормы расхода материалов и комплектующих изделий при выпуске соответствующей продукции и расчет потребности в них, ведомость всех необходимых материалов и узлов и данные об обеспеченности ими, месячные (квартальные) номенклатурные планы производства и отчеты об их выполнении, акты о простое в связи с непоступлением материалов и комплектующих узлов, копии нарядов на выполнение работ по исправлению недостатков поступивших материалов силами истца и т.д.

Отдел сбыта – копии (выписки) договоров или заказов на поставку готовой продукции, реестры счетов и транспортных накладных на отгрузку продукции в соответствующем периоде, протоколы служебного расследования по фактам недопоставки продукции с указанием смежников, по вине которых допущена недопоставка

ОТК – справки о произведенной, но не выпущенной в срок продукции из-за отсутствия материалов и комплектующих узлов, остатке изделий в незавершенном производстве по указанной причине

Бухгалтерия – сводный расчет убытков и обосновывающие документы, в т.ч. сигнальные листы (акты) о простое рабочих с указанием причин, виновников и длительности простоя; наряды на доплату в связи с переводом рабочих на время простоя на другую работу; справки или копии платежных документов о перечислении сумм неустоек и убытков покупателям, ответов о признании претензий покупателей в связи с недопоставкой готовой продукции; счета на оплату транспортных расходов при вынужденной доставке материалов ускоренным способом и оплату их стоимости в случае приобретения по коммерческой или комиссионной цене у другого продавца; выписки из плана с указанием расчетной нормы прибыли на неизготовленные изделия и другие документы, обосновывающие размеры неполученных доходов; расшифровка издержек обращения с определением суммы непонесенных расходов, подлежащей исключению из расчета убытков, и т.д.

Альтернативный способ

Как уже было отмечено, суд вправе отказать во взыскании недоказанных убытков даже в случае, когда нарушение налицо. Во избежание такой несправедливости Брагинский М.И.  и Витрянский В.В. в своей книге "Договорное право: Общие положения" ( М.: Статут, 1998, с.524) рекомендуют ссылаться на п.3 ст.7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров, которым предусмотрено, что  “если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда”. Российские суды вправе применить данное правило, исходя из аналогии права и общих начал и смысла гражданского законодательства (ст.6 ГК РФ).

назад к оглавлению

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Основные способы достаточно четко прописаны в Главе 23 ГК РФ. Среди них:

- неустойка;

- залог;

- удержание имущества должника;

- поручительство;

- банковская гарантия;

Также п.1 ст.329 ГК упоминает о "других способах, предусмотренных законом или договором", что дает возможность самостоятельно разработать обеспечительные меры или применить по аналогии способы, содержащиеся в специальной части ГК, других законах или обычаях делового оборота в отдельных отралях. К таким способам можно, в частности, отнести:

Делькредере (ручательство) - предусмотрено для договоров комиссии (ст.991 ГК РФ), но нет препятствий и для применения в других договорах. В отличие от поручительства, здесь не предусмотрена солидарная ответственность, что в ряде случаев может оказаться полезным.

Внесение договорной суммы в депозит третьего лица (в некоторой степени это аналог аккредитивной формы расчетов). Продавец товара (работ, услуг) получает гарантию, что деньги у покупателя есть и после выполнения своих обязательств оплата будет произведена сполна. Покупатель, в свою очередь, уверен, что продавец, получив предоплату, не скроется с деньгами, не выполнив перед этим своих обязательств.

Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Может быть использован в кредитных отношениях, когда кредитор перечисляет сумму займа, приобретая взамен имущество должника равноценной стоимости. По наступлении срока возврата суммы долга должник выкупает свое имущество по цене долга, увеличенной на сумму процентов. Очень положительным моментом для кредитора является уход от процедуры залога, которая, мало того, что рутинная (особенно при залоге недвижимости), но и не дает достаточных гарантий, поскольку обязательства, обеспеченные залогом, удовлетворяются при ликвидации и банкротстве далеко не в первую очередь. Но у этого способа есть и два существенных недостатка:

1. Кредитор вынужден определенное время учитывать имущество на балансе как свое собственное, со всеми вытекающими из этого налоговыми последствиями;

2. Несмотря на то, что схожие операции (сделки REPO-sale and repurchase operation) широко распространены при проведении сделок с ценными бумагами на фондовом рынке и, теоретически, уместно применить аналогию и к другим отраслям, не факт, что суд не признает такую сделку недействительной как заключенную с целью прикрыть действительную сделку, т.е. кредитную. По крайней мере, мне арбитражная практика по этому вопросу неизвестна.

Применительно к купле-продаже, последнее ограничение можно обойти, если покупатель в данное время ограничен в денежных средствах, но у него имеется соразмерное по стоимости имущество. В этом случае сделку можно оформить как бартер, где после поступления денег покупатель выкупает переданное продавцу имущество. Тут уже мнимый или притворный характер сделки доказать будет труднее.

назад к оглавлению

МЕРЫ ОПЕРАТИВНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

Как можно понять из названия, данные способы защиты призваны обеспечить интересы предприятия сразу после выявления факта нарушения обязательства, не прибегая к утомительным и долгим судебным процедурам. Таких способов может быть множество, надо лишь поразмышлять немного самому. Назову лишь некоторые из них:

1. Одностороннее расторжение договора. Простейший способ. При этом заказ передается третьему лицу, а сумма ущерба взыскивается затем с первого, недобросовестного, контрагента. Даже если законодательство императивно допускает возможность одностороннего расторжения  (договор возмездного оказания услуг) может иметь смысл включить эту оговорку и в договор, чтобы напомнить лишний раз контрагенту, что его ждет в случае неправильных действий с его стороны. Естественно, такой способ не всегда применим к договорам, где возможность одностороннего расторжения ограничена законодательно (аренда).

Также есть возможность адаптировать к российским условиям англо-саксонскую правовую концепцию “предвидимого нарушения” - т.е., если есть веские основания полагать, что другая сторона не выполнит своего обязательства (намеревается не выполнить), первая сторона вправе считать договор расторгнутым и требовать возмещения убытков. Отличие в том, что в других случаях договор расторгается, как правило, после того, как он уже начал реально выполняться, но потом что-то пошло не так. А данный вариант пригоден для тех случаев, когда начало исполнения обязательства отодвинуто во времени от даты заключения договора. По общему правилу, если в этом промежутке времени произойдет что-то непредвиденное, расторгнуть договор будет трудно, т.к. нарушения обязательства еще не произошло, т.е. одна из сторон останется связанной договором, который перестал ее интересовать. Чтобы этого не произошло, можно предусмотреть в договоре перечень обстоятельств, при появлении которых договор считается расторгнутым или незаключенным. Но оговорка может и не сработать, если вторая сторона, несмотря на наличие этих обстоятельств, уже начала реально исполнять свои обязательства, но у первой стороны есть подозрение, что исполнение будет ненадлежащим. В этом случае остается только ждать первого серьезного нарушения и только после этого принимать меры по расторжению договора или взысканию санкций в общеустановленном порядке.

2. Перевод на аккредитивную форму расчетов. Один из самых старых способов, предусмотренный еще советскими положениями о поставках. Тем не менее, в долгосрочных отношениях он применим и сейчас. Смысл в том, что при очередной просрочке в оплате очередной партии товара продавец просто уведомляет покупателя, что следующая поставка пойдет только после поступления денег на аккредитив. Может работать и в обратную сторону, когда неисправный продавец, поставлявший некачественную продукцию, в следующий раз снимет деньги с аккредитва только после приемки покупателем товара по количеству и качеству. Чтобы этот способ работал, соответствующие условия необходимо прописать в договоре.

3. Задержка встречного исполнения (ст.328 ГК). Очень хороший и простой метод, не требующий в большинстве случаев даже отражения в договоре.

4. Условие в договоре о сохранении права собственности продавца на товар до момента его полной оплаты. Позволяет распорядиться товаром и тогда, когда он уже находится в фактическом владении неисправного покупателя.

5. Установление "плавающей" цены. В договоре возможно предусмотреть, что продавец имеет право на увеличение согласованных цены и расходов в той же пропорции, в которой увеличилась эта цена или расходы на товар, в т.ч. стоимость рабочей силы, которая оплачена или должна быть оплачена, увеличилась в период между датой, когда цена назначена, и датой поставки. Данное условие никаким образом не относится к мерам ответственности, оно лишь компенсирует увеличение реальных затрат продавца. Следовательно, хотя эта мера и имеет такой же экономический эффект, как штраф или пени (т.е. эффект компенсации), но в отличие от них, датой получения дохода в целях налогообложения налогом на прибыль (гл.25 НК) можно установить дату подписания протокола о согласовании новой цены, тогда как по пеням и иным санкциям датой получения дохода будет дата начисления этих пеней (подп.3 п.4. ст.271 НК), т.е. намного раньше.

Даже если эту идиотскую норму (простите за выражение, но так оно и есть) исключат из НК, на что можно надеяться, то и тогда этот способ не потеряет актуальности. Можно, например, упростить формулировку и установить, что цена товара повышается на определенный процент за каждый день просрочки согласованного в договоре срока оплаты, или наоборот, снижается за каждый день просроки поставки товара или выполнения работ.

В целом, для успешной оперативной работы надо полнее использовать тот богатый инструментарий, что заложен в ГК. Например, право отказаться от приемки некачественного товара, произвести оплату только в отношении фактически исполненной части обязательства, и т.д. и т.п. Посмотрите в ГК, и Вы найдете еще много чего. Как уже было сказано, все эти способы объединяет одна особенность - для их применения не требуется обращаться в суд а часто - и направлять какие-либо претензии. Единственное, о чем следует помнить, это то, что для эффективного применения многих этих способов необходимо четко прописать их в договоре, т.е. не следует дожидаться возникновения проблем, нужно заранее, еще на стадии подготовки договора, просчитать возможные риски и постараться максимально защититься от них, включив в договор необходимые оговорки.

Оборотной стороной этого процесса является то, что контрагент может насторожиться, видя, как его "обкладывают" со всех сторон. В этом случае тем более нужно уметь применять те виды защиты, которые достаточно подробно прописаны в законодательстве и могут не отражаться в договоре (возмещение убытков, законная неустойка, удержание имущества должника, задержка встречного исполнения, понуждение к исполнению обязательства в натуре). Так что вопрос о том, включать или не включать те или иные подстраховочные условия в договор, должен решаться в каждом конкретном случае, с учетом степени надежности контрагента, особенности психологии его руководителей, Ваших способностей убеждать и других обстоятельств.

назад к оглавлению

РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРЕТЕНЗИОННОЙ РАБОТЕ

Цель – доказательно убедить контрагента в том, что его действия неправильны и невыгодны для него, не доводя при этом спор до стадии судебного разбирательства.

ПОДГОТОВКА ПРЕТЕНЗИИ

Выявляется:

точное и полное содержание договорного обязательства, неисполнение которого вызывает необходимость предъявления претензии;

объем и сроки исполнения обязательств;

наличие в законодательстве и договоре норм об ответственности за неисполнение данного обязательства;

соблюдение сроков, установленных для предъявления претензии, и сроков исковой давности по обязательствам;

точное наименование и местонахождение неисправного контрагента (также целесообразно заранее проверить наличие сведений по расчетным и другим счетам должника, ИНН, БИК и т.д.);

Готовятся:

документы, подтверждающие наличие убытков

Проверяется наличие документов:

стандарты, технические и особые условия, спецификации и другая нормативно-техническая документация при подготовке претензий по качеству и комплектности;

транспортные документы, акты, отгрузочные разнарядки и т.д.;

счета (с проверкой правильности указанных в них цен, тарифов и прейскурантов;

переписка по факту неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства;

иные документы, имеющие отношение к данному обязательству;

НАПРАВЛЕНИЕ ПРЕТЕНЗИИ И КОНТРОЛЬ:

подборка материалов, доказывающих факт неисполнения обязательства и понесенных убытков;

подготовка претензионного письма, его визирование и регистрация;

отправка претензии заказным письмом или иным способом, позволяющим доказать факт направления претензии;

проверка своевременного исполнения требования, изложенного в претензии;

подготовка исковых материалов в случае отклонения претензии;

СОДЕРЖАНИЕ ПРЕТЕНЗИИ

своё наименование и наименование должника;

дата предъявления и номер претензии;

обстоятельства, явившиеся основанием для предъявления претензии, со ссылками на статьи договора и нормативных актов, на основании которых должник должен был исполнить обязательство;

требования по устранению нарушений с указанием способа удовлетворения претензии;

сумма претензии и её расчет (если претензия подлежит денежной оценке), номер счета, на который должны быть переведены истребуемые суммы;

срок, в течение которого ожидается удовлетворение претензии или сообщение о признания (отклонении);

указание на действия, которые будут произведены в случае отклонения претензии (приостановка исполнения своего обязательства, обращение в суд и т.д.);

перечень прилагаемых к претензии документов.

ПОЛУЧЕНИЕ И РАССМОТРЕНИЕ ПРЕТЕНЗИИ

Регистрация поступившей претензии (конверт от претензии сохраняется!!!);

Проверке подлежит:

наличие договорных отношений с предприятием, направившим претензию

соответствие обстоятельств, изложенных в претензии, действительным действиям сторон договора;

При отсутствии вышеизложенных обстоятельств готовится и отсылается сообщение об отклонении претензии (с приложением при необходимости документов, обосновывающих такую позицию).

При наличии данных обстоятельств проверяется:

соблюдение сроков предъявления претензии и сроков исковой давности по обязательствам, выполнение которых предусматривает претензия;

наличие и (в случае наличия) правильность составления и оформления прилагаемых к претензии документов (актов по недостачам или по качеству, транспортных, платежных и других);

соответствие заявленных требований действующему законодательству и условиям договора; наличие правовых оснований для удовлетворения или отклонения претензии;

правильность составления расчета (если в претензии содержатся денежные требования);

Если к претензии не приложены документы, необходимые для рассмотрения, они запрашиваются у заявителя.

Письменное уведомление о результатах рассмотрения, содержащее:

наименование сторон в споре, дата и номер ответа, дата и номер претензии, на которую дается ответ;

при полном или частичном удовлетворении претензии – срок и способ исполнения предъявленных требований или (при денежном требовании) - признанная сумма, номер и дата платежного поручения на перечисление этой суммы;

при полном или частичном отказе в удовлетворении претензии – мотивы отказа со ссылкой на соответствующие нормативные акты, условия (статьи) договора или на документы, обосновывающие отказ;

перечень прилагаемых к ответу документов.

Обоснование необходимости сохранения документации по преддоговорным контактам

Судебная практика в странах Запада исходит из следующего принципа: в случае сомнения (спора) условие договора толкуется в смысле, неблагоприятном для стороны, включившей данное условие. Законодательно у нас это не закреплено, но любой нормальный судья, при рассмотрении спора по существу согласится с таким доводом. Поэтому не помешает сохранить письменное доказательство (например, протокол разногласий), что то или иное туманное условие было включено по инициативе другой стороны - даже если Ваша сторона была тоже неправа, все равно можно попытаться смешать своего оппонента с грязью, доказывая, что он изначально был каким-то чересчур хитрым, что он Вас подставил и вообще все проблемы возникли именно из-за него : )

назад к оглавлению

РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОТДЕЛЬНЫМ ДОГОВОРНЫМ АСПЕКТАМ

В данном разделе я счел возможным дать некоторые свои рекомендации, в первую очередь для не юристов, по офомлению некоторых условий договоров и облегчению рутинной работы по их составлению. Часть из них почерпнута из других источников, некоторые выводы сделаны мною самим, но все они прошли обкатку на практике и доказали свою действенность.

Разработка концепции (договорной схемы)

При оформлении любой сделки необходимо учитывать, что договорное право является составной частью гражданского права. Поэтому о договорах и договорной работе пишут в основном цивилисты, которым интересны как раз гражданско-правовые аспекты договорных отношений. Все остальное их мало интересует. Соответственно, многие их теоретические выводы не имеют никакого выхода на реальную практику, поскольку не учитывают требований других отраслей законодательства, в частности, налогового. Например, по ГК возможны сделки в устной форме, а вот законодательство о бухучете говорит, что  любые хозяйственные операции предприятия должны сопровождаться оправдательными документами. В данном случае такими документами могут быть только внутренние документы предприятия, но доказать их состоятельность сможет только тот юрист, который хорошо владеет налоговыми и бухгалтерскими вопросами и у которого хорошо подвешен язык.

Поэтому, если нет смысла или опыта "бодаться" с налоговыми инспекторами, необходимо при разработке договорных схем самым серьезным образом учитывать как требования налогового законодательства, так и налоговую экономику, т.е. любая сделка должна быть максимально экономной в плане налогов и прикрытой от "наездов" налоговой инспекции. В этих случаях выбор того или иного типа договора для оформления конкретной коммерческой операции носит вторичный, производный характер. Самый простой пример: перепродажа товара. Можно закупить его, а потом перепродать от своего имени. А можно взять на комиссию. Налоговые последствия будут различными.

Отсюда второй вывод: разработка эффективной договорной  схемы, это в большинстве случаев плод коллективной работы юристов, бухгалтеров и финансистов. Схема может разрабатываться или оформляться юристом, но бухгалтер должен сказать, сможет ли он провести эту операцию по отчетности, а финансист (экономист) - насколько велики будут издержки. В одиночку никто из этой тройки ничего путного не сделает. У каждого из них есть серьезные ограничения: юрист зациклен на гражданско-правовой стороне дела, упуская из виду проблемы бухгалтера и не имея возможности самому подсчитать экономику сделки; для бухгалтера важнее свести баланс - ему вообще не интересны какие-либо новые схемы, которые придется адаптировать к уже существующему и отлаженному механизму, для него всегда проще, чтобы все оставалось по старому, даже в ущерб экономике предприятия; экономист может найти и просчитать наименее затратную схему, но не в состоянии облечь ее юридически корректную форму, потому что самые экономные схемы могут оказаться по ту грань закона и для придания им легального обоснования требуется неслабая юридическая подготовка. (Говорю это не понаслышке - при подготовке одного из крупнейших проектов в описании разработанной консультантами-экономистами схемы мне довелось обнаружить целый ряд замечательных перлов, среди которых самым безобидным в плане последствий было "ООО с уставным капиталом, разделенным на акции". И это в аудиторско-консалтинговой фирме, входящей в российский ТОП-20. Все-таки каждый должен заниматься своим делом).

Мероприятия перед подписанием договора

1. Проверяйте полномочия представителя контрагента. Помните, что:

- право второй подписи на финансовых документах не дает права заключать сделки без соответствующей доверенности;

- руководитель филиала имеет право заключать договоры не на основании Положения о филиале, а только на основании выданной ему доверенности;

- если полномочия руководителя предприятия по заключению крупных сделок ограничены не учредительными документами, а прямым указанием в законе, предполагается, что другая сторона должна была знать о наличии таких ограничений, поэтому такая сделка признается ничтожной. Перед заключением таких сделок необходимо затребовать от контрагента письменное согласие Совета директоров или иных компетентных органов управления фирмы. По данному вопросу имеется большая арбитражная практика, так что рисковать не стоит;

2. Учитывайте свои производственные возможности. Если в сообщении, направленном неопределенному кругу лиц, или в рекламе содержатся все существенные условия договора и предложение заключить договор на указанных условиях (публичная оферта), фирма обязана заключить договор с каждым, кто отзовётся. Поэтому отправке такого предложения должно предшествовать составление прогноза о возможном количестве отозвавшихся на предложение лиц, иначе может оказаться так, что количество желающих будет слишком велико и объем совокупных обязательств фирмы по таким договорам будет превышать имеющиеся у фирмы ресурсы. Это особенно актуально при реализации товаров (работ, услуг) гражданам - по законодательству о защите прав потребителей могут набежать очень крупные штрафы и пени, а если среди этих потребителей окажутся особо настырные, то и лицензии можно лишиться.

3. Желательно готовить проект договора самому, а не передавать эту работу контрагенту. Умышленно или подсознательно, но каждый готовит договор "под себя". Получив проект договора от контрагента, Вы рискуете не обнаружить в нем каких-нибудь хитрых "подводных мин". Но даже если таких мин нет, а имеются лишь какие-либо разногласия по отдельным вопросам, вести переговоры придется по правилам, навязанным контрагентом. В некоторых случаях так бывает даже удобнее в психологическом плане, но это уже отдельный вопрос о тактике ведения переговоров. Тут нужна квалификация, наработанная на собственном опыте.

4. Переговоры "лицом к лицу". Перед проведением переговоров желательно заранее спрогнозировать условия, по которым возможны контрпредложения контрагента, и подготовить несколько альтернативных формулировок по каждому из таких условий, последовательно, во всё большей степени устраивающих контрагента. А затем, в зависимости от тактики ведения переговоров использовать сначала более мягкие или жесткие формулировки. Также подготовить проект договора со всеми приложениями к нему (спецификациями, графиками, протоколами и т.д.) с учетом альтернативных формулировок и завизировать их  (с альтернативными формулировками) во всех заинтересованных структурных подразделениях. Потом времени на это может не оказаться.

5. В тех случаях, когда есть необходимость и возможность до заключения основного договора связать контрагента определенными обязательствами, целесообразно заключение предварительного договора. При этом обязательства контрагента должны быть четко прописаны с тексте предварительного договора. В противном случае, а также при нецелесообразности в связывании себя определенными обязательствами сочетание “предварительный договор” следует избегать, заменив его сочетанием “протокол о намерениях” или равнозначным определением. В таком протоколе целесообразно оговорить, что стороны, подписывая протокол, не принимают на себя никаких обязательств правового характера.

6. Если предвидятся длительные и сложные переговоры, в предварительном договоре или протоколе о намерениях иногда имеет смысл оговорить порядок распределение расходов, понесенных сторонами в ходе переговоров (транспортные и командировочные расходы, оплата труда сторонних экспертов и консультантов, подготовка помещений для проведения переговоров и т.д.).

"Шапка" договора

Если нужно быстро набрать на копьютере текст договора в "полевых" условиях (а соответствующей "болванки" нет) вместо слов "такая-то фирма, именуемая в дальнейшем Исполнитель..." можно сразу писать: "Исполнитель: ООО  ___, в лице... с одной стороны..." и т.д. Слова "именуемая в дальнейшем" тут уже не нужны. Также, если договор подписывает Генеральный директор, совершенно ни к чему указывать, что он действует на основании устава, т.к. это и без того очевидно. Даже такие мелочи позволяют сэкономить время, особенно если скорость набора текста у составителя невелика.

Объем договора и степень детализации обязательств

Лично у меня договоры часто получаются маленькими, иногда даже на одну страницу (если десятым шрифтом).  И ничего. Пока проблем не было. Потому как не вижу смысла вбивать в договор весь Гражданский кодекс. Не стоит забывать, что российское право, это право континентальное, а не англо-саксонское. Если у последних акцент смещен на формально-логическое толкование норм права (приоритет "буквы"), то у первых - на выявление подлинных намерений сторон (приоритет "смысла"). Именно поэтому попадавшиеся мне образцы договоров, составленных английскими или американскими юристами, отличаются непомерными габаритами и невероятной стилистикой, в которой ни один не-юрист никогда не разберется. А все потому, что в силу специфики своей системы права они вынуждены максимально точно определять все малейшие детали соглашения, иначе другая сторона просто-напросто "придерется к словам" и без проблем выиграет спор. К счастью, нас Бог миловал от такой напасти. И наши судьи, как бы их не ругали, в большинстве своем обращают внимание именно на смысл нормы, а не на ее словесное воплощение. И хотя ГК РФ тоже как бы исходит из приоритета буквального смысла, но в нем же содержится и требование учитывать реальную волю сторон, особенно при решении вопроса о недействительности сделки. Также и при квалификации сделки суд исходит не из того, как стороны "обзовут" договор, а из существа правоотношений. Можно, например, заключить договор и назвать его договором о совместной деятельности, по которому одна сторона предоставляет другой возможность размещения своих сотрудников в офисе первой, но если при анализе правоотношений выяснится, что вторая сторона реально владеет и пользуется помещением первой стороны и платит за это деньги, то квалификация однозначна - аренда, со всеми вытекающими из этого последствиями (наверное, этот акцент на смыл, а не "букву" договорных условий обусловлен еще и особенностями русского языка - при таком количестве синонимов и неконкретных понятий, если все начнут придираться к словам и заниматься словесной эквилибристикой, придется сочинять контракты вдесятеро толще американских).

Поэтому повторяю еще раз: в контракте для внутрироссийского пользования достаточно отразить три группы условий: 1. Базовые и существенные условия, отражающие существо договора, порядок его исполнения и меры обеспечения; 2. Те диспозитивные нормы законодательства, которые стороны пожелали изменить; 3. Некоторые нормы, прямо или косвенно воспроизводящие текст законов, чтобы особо обратить на них внимание своего контрагента (например, чтобы тот не забывал, что его ждет в случае нарушения своих обязательств).

Оговорки об ограничении ответственности и форс-мажор.

Наверное, многие сталкивались с договорами, в которых перечень форс-мажорных обстоятельств занимает чуть ли не половину страницы. Чего туда только не включают. И войны, и эпидемии, и землетрясения (это на нашей-то материковой равнине!!!). Особенно любят развлекаться таким образом юристы страховых компаний. Меня всегда это очень забавляет. Я бы даже сказал, прикалывает. Но если Ваш контрагент пытается протащить все эти условия в договор, волноваться не стоит. Даже наоборот, это очень даже хорошо. Пусть думает, что прикрыл себя с этой стороны. Зато Вы, поторговавшись для виду, можете добиться от него уступок по другим, действительно важным для Вас пунктам. На самом деле, п.1 ст.400 ГК РФ императивно устанавливает, что ограниченная ответственность может быть установлена в отдельных случаях и только законом. А по п.4 ст.401 ГК РФ "Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно". Поэтому, чем длиннее список форс-мажорных обстоятельств, тем легче доказать, что другая сторона включила его в договор намеренно, с целью ухода от ответственности по обязательству, по которому у нее изначально имелся умысел не соблюдать это обязательство. К тому же, по п.2 этой же статьи, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Так что включать в договор подробный перечень нет никакой нужды. Критерии форс-мажорных обстоятельств четко указаны в п.3 этой же статьи. Обстоятельство только тогда будет являться форс-мажорным, когда оно обладает одновременно двумя квалифицирующими признаками: 1. Оно чрезвычайное, т.е. при заключении договора невозможно было предвидеть, что такое обстоятельство наступит, и 2. Оно непредотвратимо, т.е. при использовании разумных затрат никакой возможности обойти его не было. Все остальное - от лукавого.

Если же контрагент настаивает на этих условиях, требуйте включения в этот раздел договора своих оговорок. В частности, что не являются форс-мажорными обстоятельства, если исполнение хотя и стало затруднительным, но было объективно возможным, в частности, исполнением 3-им лицом, поставкой альтернативного товара и т.д.

Некоторые условия, полезные в ряде случаев

1. Условия о согласовании связи между сторонами. Очень важно для длительных отношений, когда по ходу исполнения договора необходимо дополнительно согласовывать отдельные детали. В этом случае, во избежание недоразумений, следует заранее согласовать список лиц, полномочных решать вопросы по исполнению договора, а также способы связи;

2. Судьба результатов преддоговорной работы. Если окончательные условия договора существенно отличаются от первоначальных договоренностей, целесообразно сделать оговорку, что после подписания договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу;

3. Порядок исправлений по тексту договора. При наличии или возможности таких исправлений делается оговорка, что все исправления по тексту договора имеют юридическую силу только в случае, если они удостоверены подписями сторон в каждом отдельном случае исправлений;

4. Реквизиты сторон. Опять же, при длительных отношениях реквизиты сторон - почтовые, банковские, отгрузочные и другие - могут измениться, что создаст проблемы с надлежащим исполнением. Поэтому в таких случаях желательно оговорить обязанность сторон незамедлительно информировать друг друга об изменении своих реквизитов. При заключении особо важных сделок правильность реквизитов контрагента следует проверить самим или поручить сделать это специализированной "конторе";

Оформление особо важных договоров:

1. Прошить все экземпляры и на каждой странице поставить свою подпись во избежание подмены листов, а также аккуратно зачеркнуть все пробелы в тексте, куда может быть вписан не согласованный сторонами текст;

2. При наличии протокола разногласий сделать пометку на всех экземплярах договора "с протоколом разногласий", чтобы другая сторона не могла потом заявить, что никакого протокола она "в глаза не видела, а потому извольте выполнять те обязательства, что записаны в тексте первоначального договора";

Последоговорные отношения

1. При исполнении договора следует учитывать, что в юридическом смысла сторона, даже если она фактически исполнила свои обязательства, но не имеет доказательств этого, и далее будет считаться должником до тех пор, пока не предъявит доказательств исполнения. Поэтому все действия по исполнению договора должны быть документированы.

2. Если сторонами указан конкретный срок действия договора, в течение которого стороны должны совершить определенные действия, при исполнении всех обязательств в течение этого срока договор прекращает действие. Был случай, когда суд не признал правовой силы за дополнительным соглашением о пересмотре стоимости услуг по договору, заключенным за пределами этого срока, т.к. такое соглашение было заключено по поводу уже не действующего договора. Поэтому со сроками следует определяться очень осторожно.

назад к оглавлению

назад на главную страницу

#bn {display:block;} #bt {display:block;}