Учебный год 22-23 / В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ-1

В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ-ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА ДВА ТИПА-И ПРИНЦИПА ОБОСОБЛЕНИЯ-НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ Степанов

все юридические лица разбиваются на две группы, или типы: коммерческие и не--коммерческие.-все возрастающей коммерциализацией некоммерческих организаций и сглаживанием различий между двумя типами организаций.—

Подходы разграничения

1)функциональный-отечественный законодатель при разграничении организаций на два типа руководствуется критерием цели: если основная цель деятельности юридического лица ориентирована на из--влечение прибыли, то организация подлежит отнесению к коммерческой, если-нет, то организация является некоммерческой. Исходя из буквального слово--употребления, используемого в п. 1 ст. 50 ГК РФ , можно сделать вывод, что за--прет на распределение прибыли в некоммерческой организации (далее – НКО)-является не системообразующим или квалифицирующим признаком для таких-организаций, а скорее одним из ограничений, налагаемых на некоммерческие организации. Смысл функционального или, как его еще именуют, филантропического,-альтруистического подхода состоит в том, что законодатель рассматривает НКО-как юридическое лицо, призванное реализовать те или иные общественно полезные цели, далекие от жажды наживы, стремления к стяжательству и обогащению--в современном праве функциональный подход оказывается неработающим , что связано главным-образом с возрастающей коммерциализацией НКО. Коммерциализация, или-возрастающая роль предпринимательской составляющей в деятельности НКО, –-черта, характерная для новейшего времени, которая проявляется в отходе от филантропического начала и превалировании возмездно-эквивалентного элемента-в текущей деятельности подобных организаций.-Превращение в бизнес-структуры-Вынуждены взимать плту-Т.о расходится практика и теория законодателя-НКО снижаются налоги, меньше контроль-Дотации--Проблема разграничения настоящих НКО и невыполняющих свои функции—

2) экономический подход (бизнес-подход)-то, чем занимается конкретная организация, это всегда-вопрос факта: определение природы конкретных видов деятельности, осуществляемых юридическим лицом, должно происходить не из того, как называется-организация, к какому типу юридических лиц – гражданского или торгового-права – она относится, какие цели или предмет деятельности указаны в учреди--тельных документах юридического лица, а из того, что и как такое юридическое-лицо делает в действительности.-главенствующим в таком случае оказывается-другой критерий – запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших та--кую организацию и/или являющихся ее членами, а нередко также и осуществляющих менеджерские функции. Подобный запрет на распределение прибыли-позволяет принципиально разделить юридические лица на два типа, не пускаясь-при этом в описание специальных целей деятельности. В зарубежной литературе-подобный запрет на распределение прибыли в некоммерческих организациях благодаря работам Генри Хансманна получил наименование «ограничения на распре--деление» или «недистрибутивного ограничения»--Минусы: если для-функционального подхода проблемным представляется определение целей и допустимых видов деятельности, то базовую проблему экономического подхода составляет формализация понятия «прибыль» в деятельности НКО-Функциональный подход, предполагающий не только декларирование це--лей создания и деятельности НКО, но и регулярный контроль за соблюдением-таких целей, a priori оказывается если не работающим, то чрезвычайно затратным как для оборота, так и для государства.-Напротив, экономический подход (делайте все, что угодно, только не нару--шайте закон и не распределяйте прибыль), являясь фактически реализацией-принципа lasez-faire, позволяет без излишних издержек для оборота и государства достигнуть рыночными механизмами равновесия, при котором, с одной-стороны, НКО будет осуществлять в принципе любую хозяйственную – как предпринимательскую, так и иную не запрещенную законом экономическую – деятельность, а с другой стороны, подобная организация, реализуя подвижнические-устремления и «альтруистическое начало», будет в состоянии привлекать потенциальных жертвователей и получателей услуг--как показывают юридические и экономические исследования, капиталистическая экономика в принципе не может устремиться в некоммерческую форму организации, а потому указанные опасения, что бизнес-структуры перекочуют в НКО, лишены оснований-НКО получают распространение главным об--разом в не слишком доходных сферах-если между некоммерческими и коммерческими организациями возникает некая конкуренция-в связи с осуществлением схожей деятельности, то разрешается она преимущественно в пользу НКО, поскольку услугополучатели в таком случае отдают пред--почтение услугам, оказываемым НКО, полагая, что подобные услуги более качественны, так как НКО якобы преследует определенные над экономические,-«идеологические» цели. Напротив, в иных областях хозяйственной жизни, особенно там, где потребитель или контрагент обращается к сфере производства-товаров массового потребления, стандартизированных услуг или работ, производство основано на коммерческой форме организации-любая НКО проигрывает коммерческим организациям по ряду моментов, в том числе по доступу к капиталу (коммерческой организации инвесторы готовы давать деньги, потому как в обмен на вклады в основ--ной капитал они получают набор обязательственных прав, заключенных в акции,-доли и пр., аналогично и с займами – доступ к коммерческому кредиту реально-имеют коммерческие организации, которым есть что предложить в обеспечение-возвратности средств, при этом и собственно возвратность кредита более реалистична у заемщика – коммерческой организации-организация, ориентированная на максимизацию при--были, каковой является организация коммерческая, постоянно совершенствуется, иначе она будет вытеснена с рынка конкурентами-(опять же коммерческая-организация всегда вынуждена соревноваться со своими конкурентами, иначе она-не выстоит в конкурентной борьбе-коммерческих по своей сути организаций, которые изначально не ориентируются на привлечение средств публики, вопросы-последующего финансирования и развития бизнеса понуждают отказаться от не--коммерческой формы для ведения предпринимательства, несмотря на все очевидные плюсы подобной организационно-правовой формы, и склониться хотя бы-к облегченной, но все же корпоративной форме коммерческой организации--концепции корпоративного управления по модели доли влияния-корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит в экономическом смысле слова, т.е. участникам, обладающим тем или иным на--бором прав по отношению к юридическому лицу, но при управлении организацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые тем самым могут оказывать на нее-влияние (наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного-для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы-влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо_--наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного-для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы-влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо- При функциональном подходе юридико-техническое исполнение поставленной задачи может быть достигнуто a contrario, т.е. путем перечисления всего того, что можно, с закономерным в таком случае запретом всего-остального, при этом подобное перечисление позволит, собственно, реализовать в законченном виде функциональный подход-при экономическом подходе отдельные-виды деятельности, которыми НКО не вправе заниматься, должны найти отражение в законодательных актах, -

Возможные направления правовой политики-

1. Отношение российского законодателя к некоммерческим-организациям и возможный вектор движения правовой политики-где целевой критерий изначально выставлялся в качестве основного для определения природы НКО, в настоящее время наблюдается отход-от целевого (функционального) подхода и плавное сползание к экономическому-подходу.-не отказываться от требования недопустимости распределения прибыли среди участников НКО-не развивать каким-либо специальным образом указанное ограничение и тем более не пытаться распространить его на прочих лиц, связанных с такой организацией (работников НКО, ее менеджеров).-сократить перечень допустимых законодательством организационно-правовых форм НКО, приведя при этом все множество существующих форм к конечному набору понятных и логичных смысловых конструкций---2. Последствия смены подхода к некоммерческим организациям-для системы гражданского законодательства- будет отражено во всем законодательсве? Доказывает, что ничего страшного н произойдет-гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств. ( распределение рисков в предпр. деятельности для КО, для нко многие обязательства отпадут)---------------------------------------------Братусь

При этом необходимо руководствоваться следующими концептуальными положениями.

1. Четкое следование принципу запрета на распределение прибыли, полученной некоммерческой организацией в ходе своей деятельности, между ее участниками.

2. Унификация имеющихся в действующем законодательстве видов некоммерческих организаций путем сведения их к базовым организационно-правовым формам с учетом положительного опыта использования на практике уже существующих форм.

3. Соблюдение правила равновесия преимуществ и недостатков, фиксируемых конкретной организационно-правовой формой юридического лица.

Представляется, что предлагаемые меры по совершенствованию российского законодательства на основе вышеуказанных принципов позволят упорядочить отечественную систему некоммерческих организаций, что послужит достижению большей правовой определенности общественных отношений некоммерческой сферы в Российской Федерации. Необходимость законодательных изменений в этом отношении явно назрела <82>. При этом, как справедливо указывают разработчики ГК РФ, "опыт последних лет убедительно показал, что совершенствование правового регулирования в этой области не может далее осуществляться просто путем принятия новых отдельных законов и внесения разрозненных поправок в уже существующие. Для того, чтобы привести законодательство о юридических лицах в стройную систему, необходимо прежде всего разработать комплексную концепцию его реформирования, основанную на тщательном анализе действующих правовых норм Гражданского кодекса и других законов. Это позволит выявить ошибочные, недостаточные и противоречивые, а также чрезмерные законоположения и в итоге подготовить согласованные предложения о внесении необходимых изменений и дополнений в ГК РФ и другие законодательные акты" <83>. При этом главную консолидирующую и упорядочивающую роль должен сыграть именно кодифицированный гражданский закон - ГК РФ <84>. Будут ли приняты предложения, изложенные выше <85>, - покажет время, в любом случае главной целью настоящей статьи было возбудить интерес юридической общественности к описанным проблемам и пригласить к содержательной дискуссии, которая наверняка принесет свои плоды.