Общая теория права Бержель

системы письменного права сводится к применению зако­ на, — это очевидный факт. Но в таком случае необходимо уточнить, каково воздействие судьи на законодателя и какова при этом реакция последнего (1).

Суды, сталкиваясь с конкретными реалиями, запол­ няя пустоты законодательства, толкуя и принимая за­ кон, непрестанно открывая новые средства исправления, нередко воздействуют на законодателя, который закреп­ ляет в текстах законов решения преторианского типа. Так, закон от 17 июля 1970 г. легализовал судебную прак­ тику, связанную с защитой частной жизни (2); закон от 3 января 1972 г. ввел в право наследования большое ко­ личество правил преторианского происхождения; то же самое наблюдалось в праве, регулирующем деятельность обществ, в строительном праве с законом Спинетта... В настоящее время во Франции такое сотрудничество за­ конодателя и судьи приняло организованные формы на уровне институтов. Согласно кодексу законов об организации судебно-процессуальной деятельности пре­ зидент и Генеральный прокурор могут по случаю еже­ годного отчета кассационного суда "обращать внимание министра юстиции на содержащиеся в отчете положе­ ния... связанные с процедурой рассмотрения кассацион­ ных жалоб и сообщать ему о вариантах улучшения решений, которые, по их мнению, помогут устранить от­ меченные трудности". Подобные наблюдения и сообра­ жения о позитивном праве, несмотря на факультатив­ ный характер, следует отнести к разряду систематичес­ кой практики. Так, закон от 16 июля 1971 г., закрепив­ ший на пять лет вместо 6 месяцев предписание в отноше­ нии зарплаты, и закон от 9 июля 1975 г. об условиях выплаты неустоек, сделавший возможной их ревизию в

(1) См. L'interprétation par le juge des régies écrites, Travaux Assoc. H. Capitant, T. XXIX (1978).

(2) P. Kayser, La protection de la vie privée, (Economica 1984).

судебном порядке, и некоторые другие законы были инициированы названными высшими должностными лицами. Случается даже так, что к судебным властям, как и когда-то, во время составления Гражданского ко­ декса, обращаются за консультациями в связи с состав­ лением проектов текстов. Так было, например, в случае с реформой гражданско-процессуального кодекса. Такое сотрудничество, как правило, бывает очень плодотвор­ ным. Но оно и не исключает возникновения определен­ ной напряженности в отношениях.

Законодатель не всегда внимательно прислушивается к судьям. До сих пор он отказывался ввести уже закре­ пившееся в судебной практике понятие об ответственнос­ ти "in solidum" ("солидарно") и уточнить, как она рас­ пределяется между соучастниками одного правонаруше­ ния. Случается также, что законодатель отменяет некото­ рые решения преторианского типа: так было с вопросом об ответственности руководителя предприятия за несчас­ тные случаи, причиной которых является несоблюдение правил гигиены или безопасности, или за невыполне­ ние коммерческих статей договора (1). Но и суды не всегда готовы склониться к мнению законодателя. Их нежелание применять закон от 7 ноября 1922 г., кото­ рый требовал доказывать вину на уровне администра­ тивной ответственности в случае перехода пожара на соседние строения и имел целью лишить правовой силы прецедент под названием "смоляное дело", является ярким примером противостояния между законодатель­ ной и судебной властями.

По правде говоря, все лица, действующие на юридичес­ кой сцене, так или иначе способствуют созданию правовой системы. "Практика", в свою очередь, нередко требует при­ нятия своих законов.

(1) Loi 6 désembre 1976; J.L. Bergel. op. cit., p. 36, Art. 1390 C. Civ. (loi 13 Juliet 1965).

В* Закон на практике

63.Современное право законодательно закрепляет воз­ можность влияния практики, профессиональных органи­ заций и органов администрации на процесс формирова­ ния права. Нотариусы, практики или правопользователи, функционеры, представители профессиональных кругов, обладая соответствующим опытом и зная недостатки и темные места действующей правовой системы, могут ини­ циировать выгодные для себя реформы. Оказавшись се­ годня перед лицом усиливающихся дирижистских тенден­ ций, законодатель вынужден много и кропотливо работать над решением проблем экономического, социального, тех­ нического плана. В условиях, когда законодательство рас­ пространилось на все сферы жизни, регламентирование становится настолько детальным, что все его нюансы мо­ гут быть сформулированы и поняты только специалиста­ ми, а законодатель уже не может обойтись без содействия практиков. Последние, в свою очередь, больше не соглаша­ ются быть просто "помощниками" "юристов-теоретиков", но "претендуют на то, чтобы занять их место" (1).

Устоявшиеся обычаи и методы "практиков" в равной мере участвуют в функционировании и эволюции право­ вой сферы и часто служат дополнением к законам и под­ законным актам. "Практики" могут даже отступать от них всякий раз, когда закон выступает в роли не более чем вспомогательного средства правового регулирования и позволяет, таким образом, заинтересованным лицам само­ стоятельно определять положения закона, от которых они могут уклоняться и которым они должны подчиняться. Такое правило относится прежде всего к сфере заключе­ ния договоров. Здесь отступление от факультативного за­ кона в порядке вещей. Но когда оно повторяется часто и в похожих ситуациях, то есть становится элементом профес-

(1)G. Ripert.op. cit.,n 147.

сиональнои практики, последняя в конечном итоге форми­ руется как действующее право. Такой "спонтанный поря­ док" становится порядком правовым (1). Аналогично тому, как практика способствует формированию права, она часто участвует в его толковании; административные распоря­ жения и ответы министерств (2), несмотря на то, что они не могут служить нормативными документами для судей, и несмотря на то, что они издаются исключительно "с ого­ воркой относительно абсолютного права судов оценивать их целесообразность", имеют большой вес в соответствующих сферах, что подчеркивает возрастающую роль технократии в деле интерпретации и применения позитивного права.

Бывают даже случаи, когда практика решается выносить приговор закону. Это может показаться парадоксальным, осо­ бенно если вспомнить о том, что закон носит обязательный характер и что, если речь идет о законе-императиве, его исполнение предписывается заинтересованным лицам, кото­ рые должны волей-неволей сообразовывать с ним свои по­ ступки. Однако после ввода закона в силу следует "борьба сил на социальном уровне". Среда юристов может оказать противодействие уже принятым правилам. "Если мы хотим, чтобы закон стал живым, необходимо сделать так, чтобы он был принят в среде юристов" и чтобы ему подчинялись подсудные лица. Когда закону не удается занять или сохра­ нять свое место, а это происходит в случае, если его переста­ ют соблюдать и если судебной практике удается путем ухищ­ рений его обойти, законодатель вынужден, и это случается довольно часто, скорее смириться с такими нарушениями закона, чем принимать меры к их пресечению (3)...

(1 ) P. Roubier, "L'ordre juridique et la théorie des sources du droit", ста­ тья, процитированная выше, с. 17.

(2) В. Oppetit, Les réponses ministrielles aux questions écrites des parlementaires et l'interprétaion des lois, D. 1974-1. 107.

(3)G. Ripert,op. cit.,n° 166; J.Ph. Lévy "Les actes de la pratique, expression du droit", Кем. Hist, de Dr. Français et étranger, 1988-2-151.

Итак, в зависимости от конкретной ситуации публич­ ные власти или круги профессионалов вводят свои за­ коны, формируя, интерпретируя или отвергая при этом юридические правила. Даже если эти правила не являют­ ся подлинными источниками права, их участие в станов­ лении юридического порядка обретает особую важность. Формирующаяся практика может в таком случае опирать­ ся на обычай, когда речь идет об устоявшихся правилах заключения договоров, на прецеденты, когда речь идет о судебной практике, или на закон, когда она подталкивает к его разработке или изменению.

64. Обладая естественным правом издания регламентарных актов, публичные власти все чаще вмешиваются в процесс становления юридического порядка. В сфере ком­ мерческого и предпринимательского права мы констати­ руем заметную практическую роль примечаний и инструк­ ций; регулирующих налогообложение, писем министра эко­ номики и финансов, уведомлений и рекомендаций сове­ тов и комиссий различного уровня. Как представляется, слишком большое число циркуляров, зачастую плохого ка­ чества и практически недоступных, должно быть ради­ кально сокращено, в том числе по указанию высших орга­ нов государственной власти (1), несмотря на то, что эти документы относятся к сфере исключительно внутреннего пользования административных органов и не носят обя­ зательного характера в отношении граждан. Они действи­ тельно имеют решающее значение для эффективного тол­ кования и применения законов и подзаконных актов, по­ скольку играют ключевую роль в отношениях между орга­ нами власти и гражданами. Их практическая значимость в экономических и социальных вопросах, а также в вопро­ сах гражданско-правовых не менее велика; об этом свиде­ тельствует, например, право наказывать за мошенничество

(1) Распоряжение от 15 июня 1987 г. относительно министерс­ ких циркуляров (J.O. 17 juin, p. 6460).

или за пересадку органов ( 1). Что касается ответов мини­ стерств на запросы парламентариев, поданные в письмен­ ном виде, они служат всего лишь для того, чтобы обеспе­ чить досудебное и в то же время официальное толкование текстов. Хотя они и являются примером растущего влия­ ния административных органов на процесс разработки юридических правил, напоминая в этом смысле римские "рескрипты", практики, при всей их озабоченности обили­ ем, несогласованностью и бестолковостью отдельных тек­ стов, воспринимают их как средство избавления от право­ вого беспредела и средство защиты на случай возникнове­ ния вопроса о профессиональной ответственности. Такое толкование служебных документов работниками админи­ стративных органов, как правило, находит последователей среди юристов-практиков.

Роль профессионалов в процессе становления пози­ тивного права еще более разнообразна. Они способству­ ют формированию профессионального права и опреде­ ляют содержание законодательства, регулирующего их профессиональную этику. Коллективные трудовые дого­ вора превратились в один из наиболее важных источни­ ков трудового права. Цель таких договоров — упорядо­ чить коллективные отношения между нанимателями и наемными работниками, и они исходят из договорного соглашения, заключаемого между нанимателем или объе­ динением нанимателей и одной или несколькими проф­ союзными организациями наемных работников; при этом положения коллективных договоров применяются к тру­ довым договорам, заключенным нанимателями, вошедши­ ми в объединение, за исключением статей, где оговари­ ваются особые интересы наемных работников в рамках индивидуальных договоров. Следует отметить, что при расширенном толковании коллективные договора ста­ новятся обязательными для всех нанимателей, которые

(1) См., например, A. Well et F. Terré, op.cit., n° 183.

входят в задаваемые договорами профессиональные и территориальные рамки, даже если они не принадлежат к предпринимательским организациям, подписавшим эти договора или присоединившимся к ним (ст. L. 133-8 Ко­ декса законов о труде Франции). Таким образом, договора получают силу обязательного регламентирующего акта, хотя их положения сохраняют договорную природу.

Наблюдаемая в настоящее время тенденция заключе­ ния типовых договоров, то есть моделей, которые служат образцами и за рамки которых стороны стараются не выходить при заключении отдельных (индивидуальных) договоров, ведет к "стандартизации" большого числа юри­ дических операций. Общий характер этих моделей ведет к тому, что они вытесняют вспомогательные законы, или даже к тому, что в случае, когда их утверждают професси­ ональные или административные органы, за ними закреп­ ляется статус императивных. "Так составители и редак­ торы типовых договоров реализуют фактически регламентарную власть" (1). Тенденция заключать договора на ос­ нове типовых договоров и общих договорных условий между целыми коллективами — профессиональными союзами и организациями потребителей — делает это явление еще более очевидным. Международные соглаше­ ния, например, в области морского права, приходят на ме­ сто установленных законом правил. Опасности, которые таят в себе типовые договора и договора присоединения, вызывают соответствующую реакцию законодателя в виде актов, призванных защитить права участников. Что касает­ ся формулировок, используемых работниками юридичес­ кой сферы, особенно нотариусами и коммерческими аген-

( 1 ) J. Ghestin, Traité de droit Civil, ТЛІ, Les obligations—Le contrat, nos 62 et s.; J. Léauté, Les contrats-types, Rev. Trim. Dr. Civ. 1953-429; A. Rieg,

"Contrat-type et contrat d'adhésion ", in Trau Et Rech. Lnstr. Dr. comp de Paris,

T XXXIII (1970), p. 109, n° 10; A. Pirovano, "Introduction critique au droit commercial contemporain", Rev. Trim. Dr. Com. 1985, pp. 242 et s.

тами, они свидетельствуют о формировании на базе суще­ ствующей практики общих правил или обычая составле­ ния договоров. Рано или поздно участники договорного процесса начинают регулярно на них ссылаться, а правила, выступая в роли инструментов, рожденных в условиях договорной свободы, в конечном итоге занимают место за­ кона. Иногда такой обычай стоит у истоков законодатель­ ства. Особую значимость приобретает в этой связи нотари­ альная практика. Брачные договора, акты в социальной сфере, право, регулирующее имущественные отношения, убедительно это доказывают.

Многочисленные факты взаимодействия различных источников права и развитие вспомогательных источни­ ков юридического характера в действительности являют­ ся результатом фундаментального единства разнообраз­ ных источников права.

§2 Родственный характер источников права

65. Примат закона в сфере позитивного права предпо­ лагает подчиненность ему судей. В то же время в боль­ шинстве письменных правовых систем закон — это еще не все право, и роль судьи не ограничивается здесь "рабо­ той рта, посредством которого говорит закон" (1). Судья наделен здесь дополнительным правом применения, тол­ кования и адаптации текстов, это право приравнивается к нормативному праву, даже когда не является — например, в странах обычного права — главным правообразующим источником. Формальные правила, вводимые от лица пуб­ личных властей, всегда, в соответствии с их функцией, не­ достаточны, поскольку публичные власти не имеют воз­ можности заранее предусмотреть все нужные правила. Поэтому появляется необходимость прибегнуть к нефор-

(1) Ch. Perelman, op.cit., n° 87.

мальным правилам — не к сиюминутным распоряжени ям публичных властей, но к правилам, опирающимся н; "авторитет опыта", как в случае с обычаем, или на "авто ритет рассудка", как в случае с толкованием законов (1). Разные источники права все вместе участвуют в форми­ ровании общественного устройства и дополняют функци­ ональные отношения (Б) природными отношениями (А).

А• Отношения на уровне природы

66.Принято противопоставлять обычай и толкование, неорганизованные способы формирования права, закону

исудебной практике, официальным источникам права. Из­ вестно также, что обычай — источник права, для которого характерны спонтанность, объективность, отсутствие волюн­ таризма, и толкование законов — другой источник, доста­ точно неопределенный и лишенный силы обязательного действия, на глубинном уровне противостоят закону и су­ дебной практике.

Вреальной жизни нередко наблюдается следующая картина: обычное право само оказывается продуктом ор­ ганов государственной власти (2), которые в ходе выпол­ нения своих функций и при совершении конкретных дей­ ствий неизменно прибегают к практике, которую рассмат­ ривают для себя как обязательную. Даже на уровне кон­ ституции и институтов самого высокого уровня обычай продолжает существовать, и следование ему считается обя­ зательным, при этом власть обычая может превосходить власть закона (3). Более того, в Великобритании, например, обычай остается эксклюзивным источником фундаменталь-

(1)P. Roubier, op.cit., n°2.

(2)J. Dabin, op.cit. n°32.

(3)R. Capitant, "Le droit constitutionnel non écrit" et C. Girola, "Les coutumes constitutionnelles", in Recueil Gény, Т.Ш, pp. 1 et s. Et 9 et s.; J.Dabin, ibidem.

ных правил функционирования государства. Конститу­ ционному праву Франции также не чужды ссылки на республиканскую или конституционную "традицию". Обычай — существенный источник международного го­ сударственного права.

Даже в сфере частного права, где обычай генерируется социальной группой, а не публичными властями, его авто­ ритет очень тесно связан с авторитетом закона и судебной практики. В некоторых случаях закон недвусмысленно ссы­ лается на обычай. Гражданский кодекс опирается на обы­ чай и на устоявшиеся правила в вопросах земельной соб­ ственности, в договорной сфере и в вопросах, касающихся дееспособности несовершеннолетних. Ряд используемых в кодексе эволюционирующих понятий, например, понятие правил приличия или понятие добропорядочного отца се­ мейства, черпают свое содержание в сфере обычая. Обще­ принятые коммерческие правила играют заметную роль в сфере коммерческого права. Итак, обычай и общеприня­ тые правила образуют дополнение к закону. В целом обы­ чай, даже когда он вырабатывается без участия публичных властей, вводится в практику только при их посредниче­ стве. А посредством судов он применяется и закрепляется на правах закона. Зато обычай не может противоречить императивным законам. Для эффективного проникновения в сферу позитивного права обычаю достаточно быть при­ нятым на уровне государственной власти. Что касается за­ кона, мы знаем, что, в противоположность обычаю, его эф­ фективность зависит от того, "принят" ли он, есть ли со­ гласие его принять на уровне социальной группы и юри­ дического сообщества... Толкование, основываясь на мате­ риале законов, прецедентов или обычаев, которые оно ис­ пользует или критикует, получает позитивное значение только в случае, если закрепляется в обычае, законе, су­ дебной практике, то есть если усваивается на законода­ тельном и судебном уровнях.

В конечном счете все источники права, в широком смыс­ ле этого слова, прямо или косвенно генерируются органа­ ми государственной власти и по природе своей являются продуктом общественной организации.

67. Кроме того, мы отмечаем, что процесс формирова­ ния права — это прогрессирующее явление (1). Обычай рождается в результате обобщения отдельных фактов, их повторения в достаточном количестве в течение достаточ­ но длительного периода; то есть обычай — это обобщен­ ная и устоявшаяся практика. Судебная практика также рождается из отдельных актов. Когда судья, как это имеет место во французской правовой системе, не может "вынес­ ти приговор в качестве общего и регламентарного поста­ новления" (ст. ГК Франции), его решение нельзя считать источником права. И только повторение прецедентов фор­ мирует судебную практику. Власть и неизменность реше­ ния в значительной мере зависят от технических правил, регулирующих организацию функционирования судебно­ го аппарата. Иерархия судебных органов разных юрисдик­ ции и авторитет верховных судов приводят, по крайней мере на практике, к тому, что суды на местах должны со­ блюдать преторианские правила. Даже в странах обычно­ го права "судебная практика если и смогла превратиться в основной источник права, то только за счет усиления роли правила прецедента". Частные, разрозненные мне­ ния редко обладают властью. Толкование как таковое хотя иногда и рассматривается в качестве доминирующего ис­ точника права, само обусловлено многообразием, постоян­ ством и авторитетностью питающих его мнений. Судебная практика, выступая в роли толкования, стремится принять определенную форму путем законодательного закрепления. Все без исключения юрисдикции, даже международные, ин-

( 1 ) М. Taruffo, "Note sui modi dellagiuridificazione "; Political del diritto a. 18-4, 1987,581 et s.

ституируются государствами. Суды творят правосудие и представляют право от имени государства. Иногда юриди­ ческая власть судов противопоставляется политической вла­ сти законодателя и исполнительной власти, при этом су­ дья выглядит более беспристрастным и свободным от пред­ взятости (1). В то же время суды, опираясь на закон и на государство и отправляя правосудие от его имени, а в не­ которых случаях формируя право, выполняют политичес­ кую функцию в широком смысле этого слова, в то время как законодательная и исполнительная ветви власти, вы­ ковывая правовую систему, осуществляют судебную власть. Обычай, будучи выражением духа народа, является также выражением демократической идеи. Наконец, толкование, иногда ангажированное, но всегда озабоченное уровнем организованности общества, присутствует не только в юри­ дическом, но и политическом осмыслении.

Если в конечном итоге оказывается, что несмотря на большое разнообразие все источники права имеют похо­ жую природу, то это потому, что они по большому счету выполняют одну и ту же функцию.

Б• Отношения на уровне функций

68.Юридический порядок основывается на соедине­ нии правил, изданных публичными властями, решений, обычно применяемых судами, правил поведения, практи­ куемых и принимаемых обществом в целом, а также пред­ ложений и объяснений со стороны толкования. Все эти виды формирования права способствуют организации от­ ношений на уровне общества и частных лиц, на уровне индивидов и коллективов, отношений, которые генериру­ ются любым обществом.

Закон, судебная практика, обычай, толкование — все это разные средства достижения одной и той же цели: самодостаточной организации общества. Роль каждого из

(1) J. Dabin, op.cit., n°31.

названных правообразующих элементов нельзя измерить статистически. Несмотря на тенденцию подчеркивать точ­ ки соприкосновения между большими семействами прав, характер роли каждого из элементов не только будет за­ висеть от условий конкретной правовой системы, от при­ надлежности этой системы к одному из таких правовых семейств, но будет эволюционировать в рамках одной и той же юридической системы. Место, которое закон усту­ пает другим правовым источникам, в условиях французс­ кого права зависит от эволюции законодательной техни­ ки. Конституция 1958 г. ввела понятие регламента (подза­ конного акта) как альтернативу закону. Когда закон уста­ навливает принципы, он создает общее право и открывает путь для нарушений, которые будут представлены специ­ альными текстами. Таким образом, с появлением закона обнаруживается необходимость детального регламентиро­ вания; закон побуждает толкование и судебную практику вскрыть его (регламентирования) главные принципы. При наличии большого количества текстов судье сознательно доверяется миссия арбитра в споре интересов, то есть мис­ сия справедливости. Современный законодатель сам вы­ зывает реакцию в обществе, способную побудить его на из­ дание соответствующих актов. Так, закон от 17 января 1975 г. о добровольном прерывании беременности сам назначил себе пробный срок действия — 5 лет. Закон п° 78-23 от 10 января 1978 г. учредил комиссию, задача которой своди­ лась к тому, чтобы избавить от "излишних условностей" договора, подписываемые потребителями, и наделить пра­ вительство полномочиями, позволяющими ему принимать декреты, где излагаются меры, которые могут быть ему, то есть правительству, рекомендованы в качестве средств раз­ решения конфликтов. Эти и другие подобные примеры свидетельствуют о мутациях, которые происходят со спо­ собами формирования права, причем создается впечатле­ ние, что их взаимодополняемость одерживает верх над раз­ нообразием.

150

•Иллюстрация

1.План основных французских юридических жур­

налов

1.Толкование

II. Судебная практика III. Тексты

IV. "Содержание", "срочная информация", "судебная хроника", министерские ответы, библиографии, прочая ин­ формация. ..

V. Ежегодные сводки событий из области толкования, судебной практики, перечни текстов.

2. Судебная практика в английском праве

[пример недавнего решения палаты по семейным спо­ рам Верховного суда (суд первой инстанции Королевско­ го двора)]

Семейное Д 376 Всеанглийские правовые сообщения [1982 г.]

"Томпсон против Томпсона"

Плата по семейным спорам Ивбэнк Дж.

15 января 1988 г.

Развод. Финансовое обеспечение. Юрисдикция. Имеет ли суд право отвергнуть иск одной из сторон о финансовом вспо­ моществовании по согласию и в то же время принять реше­ ние об обязанности другой стороны оказывать финансовую поддержку бывшей половине. Закон о матримониальных от­ ношениях 1973 г., СТ.230).

Поскольку право обращаться за финансовой поддержкой, предусмотренное ст. 23(1 )а Закона о матримониальных отно­ шениях 1973 г., является правом, которое может касаться лю­ бых других жалоб и претензий каждой из сторон, суд имеет право отвергнуть иск об оказании финансовой помощи на

151

основе достигнутого между сторонами соглашения и вместе с тем вынести решение об оказании такой помощи в обяза­ тельном порядке.

(Выдержка из решения судьи Л. Ормрода по делу "Диппер против Диппера" [1980 г.])

Примечания

Ополномочиях суда в области финансового обеспечения

вматримониальных делах см.: "Сборник законодательных актов Рэлсбери" ("Ralsbury's Laws"). Параграф 1051-1054.

Что касается Закона о матримониальных отношениях 1973 г., то см.: "Сборник законодательных актов Хэлсбери" ("Halsbury's Statutes"). Параграф 724.

Статья 23(1) предусматривает: "Вынося решение о разво­ де по случаю упразднения брачных отношений или о юриди­ ческом размежевании сторон, а также в любое время впослед­ ствии... суд имеет право выносить любое решение или любые решения (касающиеся финансового обеспечения любой из сто­ рон, состоявших в браке, или в пользу ребенка, родившегося в этом браке)".

Дела, относящиеся к данному решению: "Диппер против Диппера" [1980 г.] "Минтон против Минтона" [1979 г.]

Прошение

В соответствии с предварительным решением, стороны обсуждали вопрос об урегулировании финансовых дел, зат­ ронутых на основании инициативы истца — мужа; в числе прочего обсуждались вопросы о передаче бывшего семейного дома жене, выплате ей определенной суммы денег и периоди­ ческих платежах алиментов. Истец, соглашаясь на это, настаи­ вал на освобождении его от уплаты пошлины за бракоразвод­ ный процесс, периодических платежей и регулярных вспомо­ ществований, а также на том, чтобы он больше не фигурировал ни в каких прошениях, касающихся этого брака. При этом он ссылался на ст. 23(1) Закона о матримониальных отношениях 1973 г.

152

Дело попало в руки судебного распорядителя Тернера 22 декабря 1987 г. с тем, чтобы по нему было вынесено компро­ миссное решение. Судебный распорядитель передал дело в палату по семейным спорам, сопроводив его припиской с воп­ росом о том, может ли быть отвергнут иск мужа, несмотря на то, что он продолжает оставаться стороной, несущей обязанно­ сти по выплате алиментов бывшей жене. Прошение было при­ нято к рассмотрению, и по нему было вынесено решение в судебном порядке. Суть дела излагается с разрешения судьи Дж.Ивбэнка. Факты изложены в решении.

Мисс Ким Битсон — солиситор (адвокат в судах первой инстанции), представлявшая интересы мужа;

Дэвид Бодей — солиситор, представлявший по делу инте­ ресы жены.

Судья Дж.Ивбэнк

Передо мной находится прошение, переданное в Верховный суд судебным распорядителем Тернером 22 декабря 1987 г. Стороны, упомянутые в деле, сочетались брачными узами в 1962 г. У них родилось трое детей. Супруги стали жить раз­ дельно с 1973 г. Муж подал заявление о расторжении брака в 1986 г. В качестве обоснования был приведен довод о том, что, по взаимному согласию, стороны не поддерживали брачные отношения в последние два года. В соответствии с законом по делу было принято надлежащее решение.

Бывшая супруга, ссылаясь на ст. 10 Закона о матримони­ альных отношениях, подала иск, настаивая на том, что этим решением были ущемлены ее финансовые и имущественные права. Адвокаты обеих сторон достигли согласия об урегули­ ровании спора. Условия соглашения были оформлены в виде протокола, и этот протокол был передан судебному распоря­ дителю 22 декабря 1987 г. В протоколе содержались полные и исчерпывающие данные относительно претензий жены на материальное обеспечение.

Муж дал гарантию в том, что он передаст жене их бывший семейный дом. Было также оговорено, что он обязуется вып­ лачивать ей ежегодно 25 тыс. фунтов стерлингов. Кроме того,

была достигнута договоренность о выплате ей единовремен­ ного пособия в размере 30 тыс. фунтов стерлингов. Предус­ матривались и дополнительные платежи, предназначенные для содержания единственного к тому времени несовершенно­ летнего ребенка.

Впоследствии была достигнута договоренность, что после передачи дома и выплаты единовременного пособия все иные финансовые и имущественные претензии сторон будут при­ знаны недействительными. Таким образом, представлялось, что соглашение в должной форме было достигнуто. Однако в со­ глашении содержалась запись о том, что претензии мужа на освобождение от дальнейших финансовых обязательств пе­ ред женой должны быть отклонены. Эта запись насторожила судебного распорядителя.

Как я уже отмечал, главный судебный распорядитель об­ ратил внимание на то, что предусматривалось отклонение финансовых обязательств одной стороны при сохранении обязательств другой стороны. Так, претензии жены на еже­ годные выплаты в размере 25 тыс. фунтов стерлингов в год сохранялись в силе. Судебного распорядителя насторожил вопрос: правильно ли будет в сложившихся обстоятельствах отклонить иск мужа? Эти сомнения возникли главным обра­ зом в связи с реализацией принципа "clean break" ("чистый разрыв") в финансовых отношениях. Судебного распорядите­ ля обеспокоило и то, что положения ст. 25А Закона 1973 г. были использованы в общем контексте с Законом о рассмот­ рении брачно-семейных дел 1984 г.

По моему мнению, однако, положения ст. 25А о сроках финансового обеспечения и, при необходимости, прерывании финансовых обязательств в отношении одного из супругов, не имеют причастности к рассматриваемому делу. Муж име­ ет право настаивать на облегчении лежащих на нем финансо­ вых обязательств. Это право существует у него совершенно независимо от тех прав, которыми может обладать его жена. Данный иск следует рассматривать сам по себе, вне зависимо­ сти от других претензий с его или ее стороны. Если он захо­ чет впоследствии отказаться от этого иска, то он вправе при­

нять такое решение, если оно не будет противоречить какимто правовым установлениям. Нет никаких причин для того, чтобы препятствовать этому. Правовых положений, запреща­ ющих это, просто не существует.

В деле "Диппер против Диппера" [1980 г.] возник воп­ рос: может ли суд отклонить прошение о финансовой под­ держке, не согласовав это с заинтересованной стороной. Апел­ ляционный суд вынес решение, что суд (первой инстанции) не правомочен так поступить. Однако никогда не говорилось о том, что такое запрещено, если заинтересованная сторона дает на это согласие. Как раз наоборот. Как отмечал судья Л.Ормрод [1980 г.]: "...надлежащее отклонение прошения (о периодических платежах) предполагает получение согласия на это самого просителя".

Когда Палата лордов рассматривала дело "Минтон про­ тив Минтона" [1979 г.], она одобрила практику отклонения исков по выплате алиментов (денежного содержания) при условии достижения сторонами компромиссной договорен­ ности в суде, при условии, что суд согласится с положения­ ми этой договоренности.

Соответственно, по моему мнению, вполне уместно откло­ нить иск одной из сторон о финансовой поддержке при усло­ вии достигнутого взаимного согласия, но в то же время при­ нять судебное решение о финансовой поддержке другой сто­ роны.

Мне хотелось бы заметить, что в тексте ст. 25А Закона 1973 г. я усматриваю обстоятельства, при которых может быть принято подобное решение и без согласия заинтересованной стороны.

Соответствующее решение.

Солиситоры: Рассел-Куки из юридической фирмы "Поттер и Чэпмен" (на стороне мужа), представитель юридичес­ кой фирмы "Бекман и Бекман" (на стороне жены).

Подпись:

барристер (адвокат высшего ранга)

Биби Чуа

• Комментарии

Что касается формы английских постановлений, следует отметить, что приговор, "stricto sensu" ("в строгом смысле"), ограничивается простой констатацией, передающей решение, которое принято судьей по данной тяжбе. Теоретически анг­ лийские судьи не обязаны мотивировать свои приговоры. В действительности они объясняют их в опосредованной фор­ ме. Их "ratio decidendi" ("логика принятия решений"), необ­ ходимое логическое основание выносимых ими приговоров (за исключением "obiter dictai", "попутных"), выполняет функ­ цию правила судебной практики. Перед лицом юрисдикции бо­ лее высокого уровня, где решения принимаются не нескольки­ ми судьями (или даже настоящей коллегией), каждый из них (судей) выражает свое "мнение", и оно воспроизводится в приговоре.

Глава 2

ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

Сравнительное генеалогическое исследование, мо­ жет быть, позволило бы увязать общие принци­ пы права с "Топиками" Аристотеля или с максимами

"Дигестов" (1) или с "первичными принципами всех за­ конов" из "Трактата о законах" Дома (2). Однако нам сле­ дует различать одновременно "общие места", сверхъесте­ ственные, богословские или философские принципы и даже принципы естественного права. Общие принципы права не выходят за рамки существующего юридического порядка; они являются его составной частью. В то же время их зак­ репление произошло сравнительно недавно. Впервые они появились в системе международного государственного пра­ ва во времена Сообщества Наций; ст. 38 устава Междуна­ родного Суда, приложенного к Хартии Организации Объе­ диненных Наций, признает в качестве источника права "об­ щие принципы права, признанные цивилизованными на­ родами". То есть мы можем предположить, что речь идет о принципах, действующих во всех правовых системах, даже с учетом особенностей советской доктрины, которая исхо­ дит из идеологического разделения международного сооб­ щества и исключает любую возможность применения об­ щих принципов для разных юридических систем (3). Це-

(1)Ch. Perelman, Logique juridique nouvelle rhétorique (Dalloz 2e éd.), nos 46 et s.

(2)J. Boulanger, "Principes généraux du droit et droit positif, in Etudes offertes à G. Ripert (L.G.D.J. 1950), T. 1, pp. 51 et s., n" 2.

(3)J. Boulouis, "Lee principes généraux du Droit (Aspects de droit international public)" Rev. Internationale de D. Comparé, 2e Vol., 1980. pp. 263 et s.