Алексеев т.1, Общая теория права
.pdfловно можно назвать предысторией права27. Здесь, в отличие от предправового социального регулирования, право уже есть, выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде институционного образования. Вместе с тем вот тут, в условиях раннеклассового (раннерабовладельческого, раннефеодального) общества, может быть зафиксирована такая стадия формирования нормативно-правового регулирования, которая по основным своим технико-юридическим чертам в принципе повсеместно одинакова, содержит в потенции, в зародыше исходные элементы для развития права в различных технико-юридических направлениях и потому является своего рода его предысторией. Правовое развитие на данной стадии как бы остановилось, замерло где-то на полпути от казуистического (создаваемого конкретными, индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, соз-
даваемому правотворческими решениями |
законода- |
теля. |
|
Предыстория права характеризуется по |
крайней |
мере двумя взаимосвязанными чертами: |
|
во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (морального, морально-корпоративного, религиозного и др.), а главное, от так или иначе идеологизированно выраженных непосредственно-социаль- ных прав (притязаний), что и обусловливает придание значения права индивидуальным, фактическим отношениям, «кулачное право» и др ;
во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются нормативные обобщения; они по большей части представляют собой государственно-нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая. С рассматриваемой стороны первые письменные памятники права
древнейших |
цивилизаций (законы |
Ману, Законы |
XII таблиц, |
хеттские законы и др.) |
и средневековья |
(Салическая Правда, Русская Правда и т. д.) по своим технико-юридичеаким характеристикам удивительно схожи. Все они представляют собой компиляции, состоя-
27 См.: С а б о Имре. Основы теории права. М., 1974, с. 98–99.
61
щие из таких элементов: из решений конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное выражение, из господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений, и — в разной пропорции — из некоторых прямых правотворческих постановлений.
Потом, в ходе последующего экономического, политического, культурного развития классового общества, тот или иной элемент технико-юридического содержания права приобретает доминирующее значение. И
тогда начинается история права, формирование на-
циональных правовых систем и структурных общностей.
Только таким путем мало-помалу накапливаются свойства права как институционного социально-классо- вого феномена, и право все более обретает присущие ему характеристики. Впрочем, и здесь вряд ли можно назвать и исторически, и логически какой-то момент, когда указанный процесс можно было бы признать законченным: история развития права — это история (идущая, конечно, как всегда, зигзагообразно, с перерывами, иногда вспять, а в эксплуататорских обществах — с регрессом, с наращиванием негативных черт) все большего «насыщения» рассматриваемого социального феномена специфическими свойствами, развертывания заложенных в нем потенций, всего того, что может быть отнесено к нормативно-регулятивной культуре, к правовому прогрессу.
7. Оценка возникновения права. После того как со-
циальное регулирование обрело качество нормативности, возникновение права — важнейшая веха, существенный поворотный пункт в развитии социального регулирования.
Правда, оценка возникновения права неоднозначна. Очевидны негативные стороны возникшего социаль-
ного феномена. Перед нами — продукт социального отчуждения. В жизни общества появилось внешнее, оторванное от непосредственного бытия людей институционное образование, мощная социальная сила. Более того, по неумолимой логике исторического процесса правовые формы сложились и долгие столетия существовали в качестве эксплуататорского права, имеющего антинародный, угнетательский характер. С учетом
62
этого, да и вообще с точки зрения простых, элементарных нравственных норм, а тем более современных моральных представлений, переход от первобытных обычаев к праву может быть в данной плоскости охарактеризован как известный «шаг назад» — шаг к более жестким, грубым, бесчеловечным средствам воздействия на людей, господства над ними. Действительно, в рассматриваемом отношении (но не во всех), это по указанным выше критериям — регресс, известное попятное движение, остановленное лишь социалистической революцией.
В то же время нельзя упустить из поля зрения другое. Право здесь, быть может, наиболее ярко демонстрирует свою противоречивость, подтверждая слова Ф. Энгельса, что с переходом к цивилизации прогресс и регресс идут рука об руку. Если не изображать социальное регулирование первобытного общества в идиллическом виде, как некий «золотой век», то возникновение права по ряду моментов представляло собой прогрессивный шаг, свидетельствовало об утверждении большей социальной свободы в обществе28. Одновременно с этим возникновение права как социального феномена — гигантский шаг вперед в обеспечении эффективного, экономичного и рационального социального регулирования, в создании условий для развертывания социальной активности участников общественных отношений. По своему значению для социального прогресса это «изобретение» человечества (позитивный потенциал которого, возможно, еще в полной мере не раскрылся) имеет этапное, глобально-историческое значение — значение одной из предпосылок, подготовивших
28 А. И. Косарев справедливо пишет в отношении первобытнообщинного строя: «В то время внешний быт и внутренний мир человека были еще крайне примитивными, коллективное принятие решений соседствовало с «тиранией» стариков — хранителей религиозных традиций; обычаи были малоподвижны и сковывали творческую активность, самостоятельность членов рода, а утверждаемая ими «естественная» привычка к покорности граничила с добровольным рабством. Поэтому не вызывает сомнений прогрессивность для своего времени института рабовладения и соответственно появления права» (К о с а р е в А. И. О поступательном развитии права в эксплуататорских формациях. — Правоведение, 1977, № 4, с. 85).
63
переход человечества из царства необходимости в царство свободы.
8. Система социального регулирования после возникновения права. Закономерности ее развития. Воз-
никнув, право заняло центральное место (или, во всяком случае, одно из центральных мест) в системе социального регулирования.
По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития классового общества. В связи с этим вся система социального регулирования, ее функционирование и развитие, свойственные ей закономерности стали неизбежно связываться с правом.
Прежде всего сама дифференциация системы социального регулирования в классовом обществе, выделение в ней разновидностей социальных норм в той или иной степени обусловлены возникновением и развитием права. Данные истории свидетельствуют, что появление моральных норм вовсе не предшествовало возникновению права, и в литературе верно подмечено, что нет оснований утверждать, будто первобытные обычаи основывались на нормах морали29. Вычленение «чистых» моральных норм происходило в связи или, во всяком случае, параллельно с формированием норм права. То же самое следует сказать и о такой специфической разновидности этически-корпоративных норм, как религиозные нормы.
Далее следует заметить, что в каждом исторически конкретном обществе существует не только известная мера социального регулирования вообще. В каждом классовом обществе в пределах нормативной системы в целом есть, можно думать, какой-то минимум и максимум в мере именно права, обусловленной социальной потребностью использования нормативно-правового регулирования для решения социальных задач в данном общественном организме. Тем более именно с правом связан решающий компонент общественной жизни — степень социальной свободы, ответственности, активно-
29 См.: Л у к о в с к а я Д. И. У истоков правовой мысли в Древней Греции. — Правоведение, 1977, № 1, с. 79.
64
сти, условия и возможности для их проявления и функционирования.
И вот тут обнаруживается следующая особенность развития всей нормативной системы в связи с существованием права. Как и в любой системе, «недостаток», «нехватка» одного из ее элементов (в данном случае — права) может, по всей видимости, в каких-то пределах компенсироваться более интенсивным развитием других элементов системы, в частности нравственных норм или же норм-обычаев, традиций, норм негосударственных общественных образований (корпоративных норм).
Но все же «нехватка» права таким путем полностью не устраняется, и тогда возможны известная деформация всей системы социального нормативного регулирования, ее однобокое, негармоничное развитие. Любопытно, что в последующем такая однобокая система внутренне как бы сопротивляется внедрению в нее правовых форм. Пример тому — развитие права в Китае. В силу особых исторических условий китайской цивилизации ее политическая структура сформировалась так, что неограниченная диктатура китайских императоров поддерживалась в основном не силой закона, а силой конкретизированных религиозно-этических нормативов, обеспечивавших бесконтрольную и беспощадную расправу с угнетенными. И история Китая дает многочисленные свидетельства того, что попытки внедрения юридических установлений в сложившуюся систему нормативного регулирования проходили болезненно, наталкивались на сопротивление, и юридические формы так и не смогли утвердиться в Китае в качестве доминирующего элемента системы социального регулирования.
Происходящее в СССР и в других социалистических странах дальнейшее упрочение правовой основы государственной и общественной жизни выражает глубинные тенденции развития социального нормативного регулирования при социализме. Эти тенденции не только отражают нужды социального прогресса, углубление социалистической демократии, но и характеризуют одну из важных сторон формирования системы социального нормативного регулирования высшей фазы коммунизма.
65
Глава 5
ПОНЯТИЕ ПРАВА (СУЩНОСТЬ; ОСОБЕННОСТИ КАК ИНСТИТУЦИОННОГО
НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЯТОРА)
1. Термин «право». Право в непосредственно-соци- альном и юридическом смыслах. Термин «право» мно-
гозначен. Обычно при рассмотрении этой многозначности такие понятия, как «право», «правовое», с одной стороны, «юридическое» — с другой, отождествляются, и внимание концентрируется на различиях между объективным правом (институционным образованием, близким к тому, что понимается под термином «закон») и субъективным правом (юридическими возможностями, свободой поведения, принадлежащими конкретному субъекту).
Между тем к истолкованию термина «право» нужно подходить с несколько иных позиций. Хотя «право» в главном значении этого термина обозначает известную свободу поведения участников общественных отношений1, необходимо сразу же взять на заметку то весьма существенное обстоятельство, что слово «право» нередко употребляется в неюридическом смысле2. Более того, в одном из своих неюридических значений слово
1 По мнению В. С. Нерсесянца, «право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившей благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту» (Сов. государство и право, 1979, № 7, с. 7l).
2 По справедливому мнению П. М. Рабиновича, использование одного и того же термина «право» для обозначения различных явлений объясняется ценностно-идеологическими причинами, тем, что в данном случае существует стремление оправдать эти явления, обосновать их соответствие социальной правде, их правильность, справедливость, «праведность», сформулировать уважительное, позитивное отношение к ним, идеологически обеспечить их признание, поддержку со стороны тех или иных социальных сил (см.: Р а б и н о в и ч П. М. Нормативное понимание права — важный фактор укрепления социалистического правопорядка. — В сб.: Правопорядок и правовой статус личности в развитом социалистическом обществе в свете Конституции СССР 1977 года. Са-
ратов, 1980, с. 85).
«право» охватывает социальные явления подчас из весьма глубокого пласта общественной жизни, относящегося к действию объективных социальных закономерностей. Именно в таком глубоко социальном смысле понимается слово «право», когда идет речь о праве трудящегося народа на революцию, о праве нации на самоопределение, о праве на эквивалент в товарном обращении, о равенстве всех людей, о правах человека3 и т. д. Примечательно, что основоположники научного коммунизма, используя понятие права в указанном смысловом значении, в ряде случаев прямо подчеркивали, что здесь имеются в виду явления, которые должны быть отграничены от явлений юридических4.
Такого рода права представляют собой явления не- посредственно-социальные, «непосредственно» потому, что соответствующие социальные возможности берутся как таковые, вне их идеологического опосредствования в тех или иных формах общественного сознания, в тех или иных социальных нормах. Они представляют собой социально оправданную, нормальную и в этом смысле нормативную свободу поведения субъектов общественной жизни, выражающую прямое действие объективных социальных закономерностей, иных зависимых от данного строя условий жизнедеятельности людей. Это своего рода фактические права — права, которые, говоря словами К. Маркса, «имелись налицо», обретаются в самой деятельности5.
Конечно, непосредственно-социальные права объективно требуют необходимой, адекватной их природе
идеологической |
формы: моральной, |
в |
виде |
обычаев |
|||
и др.6. Усвоенные людьми и нередко воспринимаемые |
|||||||
сквозь призму |
соответствующего мировоззрения |
как |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
3 См.: М а р к с |
К., Э н г е л ь с Ф. Соч., |
т. |
20, с. |
104; т. |
22, |
с. 545; т. 36, с. 205–206. К. Маркс не без иронии говорил о том, что сфера обмена, товарного обращения представляет собой «нас-
тоящий эдем прирожденных прав |
человека» |
(Маркс |
К., |
Эн- |
||
гельс Ф. Соч., т. 23, с. 187). |
|
|
|
|
||
4 |
См.: М а р к с |
К., Э н г е л ь с |
Ф. Соч., |
т. 1, с. |
128–130; |
|
см. также т. 21, с. 46. |
|
|
|
|
|
|
5 |
См.: М а р к с К., Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 1, с. 128, 130. |
|
|
|||
6 |
Таким образом, |
при разграничении социальных явлений, |
обо- |
значаемых словом «право», необходимо, строго говоря, сначала выделить права в непосредственно-социальном смысле и права как социально опосредованные явления, а затем в последних обособить право в юридическом смысле, моральные права и т. д.
67
«естественные»7, они проявляются в социальных притязаниях. И кстати сказать, это позволяет — с тем, чтобы избежать терминологического отождествления качественно разнородных явлений — именовать их в рамках юридических исследований непосредственно-социальны-
ми притязаниями (данный термин и будет в основном использован в дальнейшем). В классовом обществе не- посредственно-социальные притязания выражаются также в виде требований правосознания, а те из них, которые соответствуют интересам господствующего класса, воплощаются в результате правотворчества в действующей юридической системе и, следовательно, в юридической свободе поведения. Выходит, в самом факте зависимости права как юридического феномена (и иных социально опосредованных прав) от непосредственносоциальных притязаний выражается в конечном счете детерминированность первого материальными условиями жизни общества, требованиями объективных социальных закономерностей, его соответствие социальной необходимости. И следовательно, здесь как раз раскрывается глубокий смысл положения Ф. Энгельса о том, что невозможно рассуждать о праве, не касаясь вопроса об отношении между необходимостью и свободой8.
С этой точки зрения непосредственно-социальные притязания, и прежде всего господствующие, выражающие коренные потребности экономического базиса данного классового общества, являются ближайшим подступом к праву как юридическому феномену, его ближайшей социальной основой, его сущностью (второго порядка). В зависимости от своего содержания, конкретной социально-классовой обстановки они имеют значение в одних случаях основания для революционных действий в отношении существующих юридических установлении, в других — «предвосхищения» (по словам К. Маркса) установленного законом права.
7 В этом, надо полагать, следует искать один из источников идеи «естественного права» — идеи, смысл которой (в условиях, когда она имела относительно прогрессивное содержание) в том и состоял, что за пределами юридических систем, вне их может быть найдено такое социальное явление, которое тоже сопряжено со свободой поведения людей, может быть обозначено словом «право» и ближайшим образом связано с существованием и развитием права
как юридического явления.
8 См. М а р к с К., Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 20, с. 115.
68
Непосредственно-социальные притязания — не только ближайшая социальная основа права как юридического явления, но и фактор, способный через механизм правосознания оказывать прямое влияние на юридическое регулирование общественных отношений, внедряться в правотворчество и применение права, и это обусловливает, например, самую возможность борьбы трудящихся в условиях эксплуататорского общества за юридическое признание «обычного права бедноты», прав человека и т. д. При становлении же юридических систем, а также при их революционной смене не- посредственно-социальные притязания в виде революционного правосознания, с опорой на государственное принуждение, как бы прямо врываются в сферу официального государственного регулирования, становятся в указанных условиях своего рода фактическим революционным правом, выполняющим функции юридической системы. Именно так, надо полагать, следует понимать мысль М. И. Калинина, когда он писал в отношении социалистической революции, что «в первые моменты революции решающим фактором права, разумеется, являлась прямая, непосредственная вооруженная сила. Вооруженная сила определяла право»9.
Представляется в высшей степени важным привлечь внимание к тому, что если брать социальные явления, именуемые непосредст- венно-социальными правами, или притязаниями, в «чистом» виде, то нужно видеть их качественное отличие от права как юридического феномена10. Все то, что, казалось бы, как основательно их объединяет — и наличие в том и другом случаях известного состояния социальной свободы, и использование там и здесь термина «право», и тесная связь между ними в реальных, жизненных про-
9 |
К а л и н и н |
М. И. |
Вопросы советского строительства. М., |
1958, |
с. 112. |
В этом |
плане становится понятной позиция |
П. И. Стучки, предпочитавшего в первые годы революции термину «законность» термин «закономерность». Он писал, что в революционное переходное время, при отсутствии твердого писаного закона по всем вопросам, было бы лицемерно всюду ссылаться на законность. Поэтому закономерность действия лица всегда необходимо обсуждать с точки зрения справедливости большин-
ства |
трудового населения (см. С т у ч к а П. |
И. Народный |
суд |
в вопросах и ответах М, 1927, с. 79). |
|
|
|
10 |
Основоположники научного коммунизма |
подчеркивали |
не- |
допустимость такого употребления слова «права», при котором
смешивается |
его юридическое и неюридическое значение и когда |
|
«право» и «правильно», юридическое «право», |
«правое» в мораль- |
|
ном смысле |
употребляется вперемежку, смотря по надобности |
|
(см.: М а р к с К., Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 3, с. 309, |
313). |
|
|
|
69 |
цессах, и даже свойственная им обоим нормативность, — не устраняют того решающего обстоятельства, что перед нами разноплоскостные социальные явления. Они относятся к разным срезам социальной жизни, теоретически осваиваются различными областями общественных знаний — общей социологией или правоведением (см. схему 2), и потому требуют в высшей степени четкого, корректного применения к ним соответствующего понятийного аппарата и терминологии11. Достаточно к ранее сказанному добавить хотя бы то, что нормативность в отношении непосредственно-социальных (фактических) прав имеет специфическое смысловое значение. Она характеризует не наличие общих масштабов, моделей поведения, что свойственно праву в юридическом смысле, а другое (кстати, в ином плане тоже распространимое на право в юридическом смысле) — правильность, социальную оправданность данных явлений, поведения участников общественных отношений, их соответствие требованиям объективных закономерностей, социальной необходимости12. Заметим, что такое, столь разное значение термина «норма-
11 Вот почему в данной работе в большинстве случаев, когда речь идет о непосредственно-социальных правах, вместо слова «право» — правда, не без смысловых издержек — употребляется слово «притязание». Вместе с тем такая замена терминов не всегда возможна (например, при рассмотрении непосредственно-со- циальных прав в условиях революции, т. е. фактического революционного права). И это вызвано не только укоренившимся словоупотреблением, но и существованием в данном случае того, что делает употребление слова «право» неизбежным: наличие известного состояния свободы поведения, имеющего социальное обоснование, Здесь выход один: утвердиться в нашем словоупотреблении в том, что в случаях, когда к термину «право» добавляются слова «непосредственно-социальное» или «фактическое», перед нами — явления неюридического порядка, относящиеся к области социологии.
12 По мнению В. Н. Кудрявцева, «общее понятие нормы, используемое, например, в естественнонаучной литературе, тяготеет скорее к сущему» (Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение. — Сов. государство и право, 1980, № 2, с. 13). Характеризуя такое «общее понятие» через тип массовидного процесса, автор полагает, что и социальная норма — это поведение, выражающее типичные социальные связи и отношения, одобряемые большинством представителей данного класса или социальной группы и т. д. (там же).
В приведенных положениях содержится интересная мысль. Следует лишь учитывать, что речь здесь должна идти не об общем понятии нормы и тем более не о социальной норме, относящейся к социальному регулированию, а о нормативном в смысле нормальности, естественности, социальной оправданности данного явления или процесса. Нормативное в таком, глубоко социальном смысле, разумеется, распространяется и на социальное регулирование, на все выражающие его формы, включая право. Но это вовсе не устраняет существования особого понятия нормы в смысле должного образца, модели поведения — понятия, распространяющегося исключительно на сферу социального регулирования, в том числе и на правовое регулирование.
70