Uchebnik_po_teorii_gosudarstva_i_prava_Fedorchenko_E_V

Эту семью называют также семьей континентального права. Но к ней примыкают правовые системы ряда неевропейских стран, например, вся Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока.

Современная правовая система России, при всех ее особенностях, более родственна именно романо-германской правовой семье.

По роли источников права в регулировании общественных отношений вид этой семьи выглядит так, как показано на схеме.

Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право).

По сравнению с другими семьями здесь достаточно широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называют профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

Основным источником права служит НПА, среди НПА ведущим является закон, а главенствующим законом выступает конституция.

Во всех странах романно-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов действующей конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля конституционности обычных законов.

Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.

При этом, между НПА существует иерархическая зависимость, т.е. НПА, принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед НПА, принятым органом, нижестоящим в государственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменяет положения акта нижестоящего.

Существует иерархия и между источниками права: законодательные акты имеют преимущество перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем).

Все дело в том, что в этих странах в правовом регулировании велика роль государства.

Всостав англосаксонской семьи права входят правовые системы Великобритании и стран, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада, Новая Зеландия и др.).

Вгосударствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях.

Встранах Англо-американского «общего права» в силу исторических особенностей сохранилась настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы.

Английская правовая система развивалась автономно, и связь с европейским континентом не оказала на нее существенного влияния. Римляне, правившие в Британии почти пять столетий, не смогли оказать определяющего воздействия на ее дальнейшее правовое развитие. Римское право не прижилось.

Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.

Закон (акт парламента) согласно английской традиции и сложившейся юридической доктрине считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок

51

и дополнений к праву, созданному судебной практикой. Это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Юридически обязательными считаются местные обычаи (действовавшие еще до 1189 года) и торговые обычаи.

В Англии нет писаной конституции. Ее роль играет совокупность норм прецедентного права и норм закона. Но закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения.

Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Характеристика использования источников права в англосаксонской правовой семье. Среди признаков англо-саксонской правовой семьи выделяют следующие:

•основным источником права выступает судебный прецедент – вынесенное судом по конкретному делу решение, обязательное для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела;

•отсутствует деление права на отрасли и институты;

•отсутствует деление права на частное и публичное.

США входит в семью «общего права», за исключением штата Луизиана, право которого в большей мере относится к романо-германской семье. Каждый штат имеет свое прецедентное право.

В отличие от английского права в США имеется Конституция США (1787) в качестве основного закона страны, который выше общего права.

Конституцию толкует Верховный суд США.

Мусульманское право – это совокупность норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии – исламе. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно подлежат правовому регулированию в других правовых системах.

Мусульманское право имеет четыре источника:

•Коран – священная книга ислама;

•Сунна – это совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение;

•Иджма – нормы сформулированы на основе Корана и Сунны знатоками ислама;

•Кияс – нормы мусульманского права, сформулированные исламскими правоведами по аналогии.

Вся система норм мусульманского права, основанная на Коране, обычно называется «шариат».

Кчертам мусульманского права относятся:

•казуистичность;

•отсутствие систематизации;

•архаичность институтов; считается, что право дано раз и навсегда, не может кем-либо меняться, не может толковаться даже судьями.

Считается, что пробелов в шариате не существует, в нем можно найти норму для любого дела. В случае затруднений помогает кияс.

Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник.

52

Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся вне мусульманского права, - соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему.

В странах мусульманского права наряду с религиозными судами (кади) всегда есть и другие суды, применяющие обычаи и законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире.

Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм.

Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит.

В качестве регулятора поведения допускается обычай.

Источником индусского права являются относящиеся ко II тыс. до н.э. веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, содержащие правила поведения.

Кроме того, к индусским источникам права относятся: смрити - собрание древнеиндийских текстов, возводимых к отдельным авторитетным личностям и передаваемых от учителя к ученику.

Смрити включает эпосы («Махабхарату» и «Рамаяну»), сочинения о прошлом – пураны и итихасы, дхармашастры – своды законов, в их числе известные «Законы Ману».

Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.

Впредшествовавший британской колонизации период классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судебных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, их комментарии и сборники. Все эти труды – это описание обычного права.

Позитивное индусское право является обычным правом, в котором преобладает религиозная доктрина. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать.

Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его по всей строгости. Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть.

Впериод колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общего права». Сложилось также нечто вроде «англоиндусского права», т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение с определенными ограничениями.

Конституция Индии (1950) отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако, новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам

Индии.

53

Семья обычного (традиционного) права – совокупность

неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых государством.

Она существует в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре. Государство признает сложившиеся естественным путем и вошедшие в привычку населения социальные нормы (обычаи).

Африканское право

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он играет второстепенную роль, то в Африке он продолжает оставаться важнейшим регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

В настоящее время европейцы стали содействовать народам Африки в создании законов и судов. Это коснулось:

•финансовых служб;

•полицейских служб;

•здравоохранения;

•просвещения;

•публичных работ;

•уголовных деяний.

Врезультате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях.

Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.

Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы.

Встранах обычного права не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.

Среди признаков системы обычного права выделяют следующие:

• ведущую роль среди источников права играют традиции, имеющие, как правило, неписаный характер;

• обычаи и традиции представляют собой синтез моральных предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государством;

• обычное право регулируют отношения, в первую очередь, групп или сообществ,

ане отдельных индивидов. Основной субъект права для обычного права не

индивид, а группа (семья, род и т.п.);

•нормативно-правовые акты имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимается все больше и больше;

•судебная практика не выступает в качестве основного источника права.

54

Тема 7. Реализация и толкование права

Вопросы для обсуждения:

1.Понятие и формы реализации права.

2.Применение права.

3.Акты применения права.

4.Пробелы в праве.

5.Юридические коллизии.

6.Понятие и способы толкования права.

7.Акты толкования права: понятие и виды.

Термины «реализация» и «реальность» являются однокоренными, но не являются синонимами.

Поэтому право, оформленное в НПА, есть реальность, но оно еще не реализовано. Реализованным оно станет при условии возникновения правоотношений между

социальными субъектами.

Реализация права – это воплощение содержания правовых норм в правомерные действия или бездействия субъектов.

В конкретных правоотношениях субъекты, реализуя свои права, приобретают определенные блага, а выполняя конкретные обязанности, предоставляют определенные блага другим субъектам.

При этом реализация права предполагает осуществление в регулируемых им общественных отношениях всего того, что в нормах права (в гипотезах, диспозициях и санкциях) заложено

Реализация права характеризуется следующими особенностями:

•в реализации права участвуют те лица, на которых распространяется действие права, т.е. субъекты права;

•объектом реализации выступает наличный массив НПА;

•реализация права связана только с правомерным действием или бездействием;

•реализация права осуществляется в строго определенных формах.

Кэтим формам в юридической науке относят: соблюдение, исполнение, использование норм права.

Эти формы реализации называют обычными или ординарными. Особая форма реализации – применение правовых норм.

Соблюдение реализует запрещающие нормы права.

Суть этой формы заключается в пассивности, в воздержании субъекта от совершения действий, находящихся под запретом (например: не убивать, не красть, не врать, не сорить).

Исполнение реализует обязывающие нормы права.

Эта форма требует от субъекта активных действий (например: служить в армии, платить налоги).

Использование реализует управомочивающие нормы права.

55

Эта форма направлена на осуществление правомочий субъекта, по его собственному усмотрению здесь может иметь место, как активность, так и пассивность. В данном случае реализуются нормы, которые наделяют правами, а не обязанностями.

Реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной стороны.

Собъективной стороны – это совершение субъектами правомерных действий или бездействий определенными способами в конкретной последовательности, в сроки и в месте, предусмотренных нормами права.

Ссубъективной стороны реализация права – это отношение субъекта к правовым требованиям, которые необходимо реализовать, его установка на совершение или несовершение предписываемых действий.

Субъект может быть заинтересованным в реализации права: осуществлять правовые предписания

• из сознания общественного долга или

• из страха неблагоприятных последствий.

Но главное в этом процессе – точное следование праву, характеру действий, условиям места и времени их совершения. Реализации не будет, если одно какое-либо из обязательных условий не будет соблюдено.

Государство использует ряд методов для того, чтобы сформировать у субъектов права мотив (потребность или понимание необходимости) совершать предусмотренные в нормах права действия или бездействия.

В юриспруденции используется два традиционных метода реализации права: убеждение и принуждение.

Эти методы соответствуют двум историческим способам мобилизации воли людей к поступкам:

• обещание награды;

• угроза лишением каких-то благ.

При этом убеждение не обязательно сводится к материальному и моральному стимулированию. Человека можно убедить в целесообразности правомерного поведения.

Формы реализации права и методы реализации права сочетаются, чаще всего следующим образом:

• соблюдение связано с запретами и поэтому обеспечиваются преимущественно угрозой наступления неблагоприятных последствий для субъекта («не пей из копытца, козленочком станешь»);

• исполнение связано с обязательством, с затратой дополнительных усилий и поэтому обеспечивается преимущественно обещанием награды.

• В правовом государстве значительно меняются сфера и объем принудительных мер. Право призвано удовлетворить жизненные потребности людей. Поэтому государство должно издавать такие юридические нормы, которые отвечали бы интересам всех слоев населения. Тогда возможно установление соответствия государственной воли с волей субъектов права.

• Но необходимо помнить о сохранении противоречий между индивидуальными и общественными интересами субъектов. Значит всегда остается необходимость в принуждении к правомерному поведению субъектов со стороны властных органов.

• В целях обеспечения процесса реализации правовых норм широко используются государственные и общественные методы.

• Но решающее значение имеет административное воздействие на должностных лиц.

56

•За надлежащее исполнение ими своих юридических обязанностей государство платит госслужащим заработную плату.

•Неисполнение обязанностей влечет применение дисциплинарных взысканий, вплоть до увольнения с должности.

•Нарушение запретов образует состав должностного преступления или проступка и наказывается в соответствии с законом.

Применение права – это особая форма реализации права, посредством которой государство непосредственно осуществляет правовое регулирование общественных отношений.

Вдругих формах реализации на первом плане стоит субъект права.

Вэтой форме на первом плане стоит активность государства в лице его компетентных органов, которые и решают конкретное юридическое дело. В результате такого применения выносится индивидуальный акт.

Правоприменение требуется в тех случаях, когда юридическая норма не может быть реализована без властного содействия органов государства (нормативного акта):

•необходимо официально установить юридически значимые обстоятельства (например, признать гражданина в судебном порядке умершим);

•диспозиция нормы вообще не может быть реализована без государственно-властного веления (например, указ о призыве на воинскую службу);

•необходимо реализовать санкцию (например, приказ о дисциплинарном взыскании).

Характерные черты применения права:

1)осуществляется особым субъектом (государственный орган или должностным лицом);

2)применение норм права осуществляется в установленных законом процессуальных формах;

3)применение норм права осуществляется на определенной законодательной основе;

4)применение права – это вынесение индивидуально-конкретных предписаний, в которых точно определяются субъекты, конкретизируются их права и обязанности;

5)применение права – это организующая деятельность субъектов, наделенных властью;

6)применение права – это активность властных субъектов, которая посредством принимаемых индивидуальных правовых актов дополняет действие нормативных актов.

Основными принципами применения права являются:

-законность,

-обоснованность,

-целесообразность,

-справедливость.

Применение норм права осуществляется в следующих стадиях:

1)установление фактических обстоятельств дела.

2)правовая оценка фактических и юридических обстоятельств, имевших место.

57

3) решение юридического дела.

На первой стадии доказывается наличие или отсутствие юридически значимых обстоятельств, т.е. обстоятельств, указанных в гипотезе правовой нормы. Для этого собираются документы, показания свидетелей, заключения экспертов, орудия преступления и т.д.

Вторая стадия включает следующие правоприменительные действия:

•выбор правовой нормы, подлежащей применению;

•проверку действия нормы во времени, в пространстве и по кругу лиц;

•уяснение содержания нормы права путем толкования.

При отсутствии необходимой правовой нормы для правового регулирования данной ситуации, субъект должен решить вопрос о возможности использования аналогии закона для разрешения данного дела.

Третья стадия означает юридическую квалификацию дела в виде конкретного предписания, которое устанавливает, изменяет или отменяет права и обязанности участников правоотношений.

Решения оформляются принятием индивидуального правового акта, который называется правоприменительным актом, или актом применения права.

Правоприменительный акт – это официальное изъявление воли компетентного органа по применению права в конкретном деле.

Этот акт может быть изъявлен как устный или письменный приказ, устное или письменное распоряжение, решение, приговор и т.д.

От НПА правоприменительный акт отличается индивидуальностью действия (например, Уголовный кодекс и приговор суда).

От других индивидуальных актов (например, сделок в гражданском праве) правоприменительный акт отличается государственно-властным характером.

Контроль исполнения правоприменительного акта может осуществляться как самим органом (должностным лицом), принявшим акт, так и иными государственными органами (должностными лицами), наделенными соответствующими властными полномочиями.

Правоприменительные акты, занимают подчиненное положение по отношению к НПА, основываются на правовых нормах и издаются с целью индивидуального воздействия на реализацию права.

Данные акты, имея ряд общих черт с нормативными актами, обладают рядом собственных существенных признаков:

•это властные, обязательные для исполнения правовые предписания, невыполнение которых может стать основанием для привлечения виновного лица к ответственности;

•они всегда имеют соответствующую форму, несоблюдение которой может повлечь их отмену или потерю ими юридической силы;

•они имеют название (приговор, приказ и т.д.) и другие атрибуты: наименование органа, их издавшего, дату, подпись и т. д.;

•они всегда индивидуальны и относятся к конкретному адресату (лицу, органу, организации);

•это акты однократного действия; их действие начинается с момента принятия и заканчивается моментом исполнения (отдельные акты могут исполняться длительное время – пожизненное лишение свободы, выплата алиментов и т. п.);

58

•они являются основанием для возникновения, изменения или прекращения конкретных правовых отношений (например, освобождение от должности, из мест лишения свободы, назначение на должность, назначение пенсии).

Не являются актами применения права те официальные документы, которые имеют юридическое значение, но непосредственно не порождают правоотношения (справка, диплом об образовании и т.п.).

Классифицируют правоприменительные акты по различным основаниям:

•в зависимости от субъектов принятия – это могут быть акты органов государственной власти, управления, судебных, контрольных, надзорных органов, органов местного самоуправления и др.;

•в зависимости от характера норм – позитивное правоприменение (на основе регулятивных норм: приказы, распоряжения о поощрении и т.п.) и юрисдикционное правоприменение (на основе охранительных норм: приговор, приказы о взысканиях и т.п.);

•в зависимости от формы принятия – правоприменительные акты делятся на

письменные и устные. Устные приказы, как правило протоколируются. Выделяют также акты-символы (например, знаки ПДД: запрет стоянки, въезда) и акты

действия (жесты регулировщика движения, задержание автомашины инспектором ГИБДД). Классификация может проводиться и по другим основаниям.

Правоприменение может быть затруднено из-за наличия пробела в правотворчестве.

Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, которые в целом находятся в сфере правового регулирования.

То есть, отсутствует норма права, которая по смыслу и характеру регулируемых общественных отношений необходима для регулирования данной конкретной ситуации.

Пробелы в праве могут быть следствием отставания правотворчества от динамично развивающихся общественных отношений (последующая пробельность) либо результатом ошибок и упущений субъекта правотворчества, низкого уровня его правотворческой культуры и т.д. (первичная пробельность).

Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим субъектом правотворчества, соответствующим властным органом (должностным лицом).

Но компетентный орган или должностное лицо не вправе ввиду пробела отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (ситуации). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как действующего регулятора общественных отношений.

Поэтому при применении норм права для преодоления пробелов используются специальные правоприменительные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона (точнее нужно говорить об аналогии правовой нормы)

– это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.

То есть речь идет об аналогии гипотезы. Сходство обстоятельств позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим законодательством РФ (п.1 ст.6 ГК РФ).

59

Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством отношению общих начал и смысла права.

При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции.

Эти принципы права разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в общей теории права. Ряд концептуальных положений об общих началах и принципах права получил закрепление в самом законодательстве, например, принцип равенства сторон, гуманизма, демократизма, приоритета прав и свобод человека, добросовестности, разумности, справедливости и др. (п.2 ст.6 ГК РФ).

Аналогия права означает «расширительную трактовку аналогии», но она признается в истории правовой мысли.

Аналогия признается во всех сферах права, за исключением уголовного права. Аналогия в уголовном праве запрещена нормами международного права.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, а также применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы, является ошибкой правоприменителя.

Применение аналогии – это не восполнение пробела в праве, поскольку в этом случае пробел не ликвидируется. Это лишь способ преодоления трудностей правоприменения.

Восполнение пробела в праве – компетенция правотворческих, а не правоприменительных органов.

Коллизии в праве (или юридические коллизии) – это

расхождение или противоречие между отдельными НПА, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в правоприменении и осуществлении компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Причины появления коллизий в праве носят объективный и субъективный характер.

Кобъективным причинам появления коллизий в праве, не зависящим от воли законодателя, относят смену общественного строя, изменения в экономике, реформы в политической системе, в системе законодательства и т. п.

Ксубъективным причинам появления коллизий в праве относят действия государственных деятелей, депутатов, чиновников и др.

Это, например, лоббизм депутатов, коррупция чиновников, слабая организация нормотворческой деятельности, неупорядоченность законодательства, конфронтация властных органов и др.

Коллизии в праве весьма многочисленны и разнообразны. Наиболее часто выделяются следующие юридические коллизии:

• Коллизии между Конституцией, законами и иными правовыми актами. В случае возникновения коллизий спор разрешается в пользу Конституции (ст.15, 76 Конституции РФ).

• Коллизии между Конституцией, Федеральным договором, а также между договорами федерального центра с отдельными территориями, равно как и расхождения между договорами самих субъектов (разд. 2, п. 1, ч. 4 Конституции РФ).

60