Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений - Толочко О.Н

суда нет. Однако статья 1100 обязывает суд учесть соответствующую просьбу заинтересованной стороны.

Во-вторых, как представляется, сторона, заявившая требование о применении императивных норм иностранного права, обязана доказать в суде, что рассматриваемое правоотношение действительно имеет тесную связь с правом другой страны, и что в праве этой страны действительно имеются императивные нормы, кото- рые должны регулировать соответствующее отношение независимо от коллизионных правил. В обязанности этой стороны, как представляется, а не в обязанность суда, следует вменить и установление официального содержания соответствующих норм иностранного права.

Изложенная позиция основана на той посылке, что ни один национальный суд не связан необходимостью соблюдать публичные интересы иностранного государства или применять иностранное право без соответствующего законодательного предписания своего национального законодательства. Иностранное право применяется только в случаях и в порядке, указанном нормами права страны суда (коллизионными нормами или, в допустимых пределах, соглашением сторон). Применение же иностранного права, не указанного в коллизионной норме или в соглашении сторон, белорусский законодатель допустил только в отношении императивных (в смысле статьи 1100) норм. При этом, как представляется, логический, регулятивный смысл данной нормы не допускает применение иностранных норм по инициативе суда, без соответствующей просьбы стороны по делу.

С проблемой применения императивных норм тесно связано еще одно ограничение автономии воли сторон. Речь идет о запрете на «обход закона», под которым понимаются «соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву». Такие соглашения статья 1097 признает недействительными и обязывает суд применить право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с коллизионными правилами ГК.

Названная норма введена с целью пресечения попыток сторон внешнеэкономического отношения обойти национальное право в случаях, когда оно представляется им «неудобным», невыгодным с точки зрения имущественных или неимущественных интересов. Следует отметить, что в практике государств, оцениваемых обычно как рыночные, прослеживается тенденция

91

к большему либерализму в отношении запрета на обход закона. Имеются решения, стремящиеся учитывать волю сторон, не придавая особого значения тому, что выбор применимого права, возможно, был мотивирован именно стремлением сторон обойти национальный закон23.

Возражения в формулировке данной нормы вызывает не столько тот факт, что она была введена в кодекс как раз тогда, когда пришла пора ставить вопрос о ее возможной нецелесообразности, сколько название самой статьи: «Последствия обхода акта законодательства (выделено мной – О.Т.)». В «модельном» варианте предлагается традиционное для мировой доктрины наименование проблемы: «обход закона», т.е. подлежащей применению национальной правовой системы во всей ее совокупности, а не нормативного законодательного акта. Остается только предположить, что, как и в иных аналогичных случаях, законодатель «подогнал» все «сомнительные» формулировки под статью 6 ГК, избегающую, как уже указывалось, понятия «закон» и употребляющую вместо него выражение «законодательный акт» или «акт законодательства». Однако в данном конкретном случае такое «уточнение» уничтожает правовой смысл проблемы и, как представляется, не оставляет шансов для грамотного применения названной статьи на практике.

После того, как определено право, подлежащее применению к отношению внешнеэкономического характера, все возможные вопросы разрешаются сторонами или судом в соответствии с этим правом. Если в соответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон подлежит применению белорусское законодательство, то вопрос разрешается, исходя из правил ГК или специального закона, регулирующего конкретное договорное отношение.

Следует учитывать, что любое другое экономическое регулирование, помимо законодательного, т.е. нормы декретов и указов Президента, постановлений Правительства и т.п., применяются к внешнеэкономическим сделкам лишь постольку, поскольку эти нор-

мы имеют гражданско-правовой (частноправовой) характер.

Так, например, специальные акты Президента или Правительства, предусматривающие повышенную (в сравнении с нормами ГК) ответственность сторон за несвоевременные расчеты или иное ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязательства, к внешнеэкономическим сделкам неприменимы. Дело в том, что эти особые меры устанавливаются исходя из конкретных публичных внутриэкономических целей (преодоление кризиса неплатежей, стабилизация экономики, реформирование хозяйственных отноше-

92

ний и др.), а следовательно, носят публично-правовой характер и в силу этого не могут быть распространены на частные договорные отношения с иностранными контрагентами. Поэтому еще раз подчеркнем: при применении национального законодательства в соответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон при-

меняются только материально-правовые нормы ГК и граж-

данско-правового законодательства об отдельных видах договоров. Могут быть применены подзаконные нормативно-пра- вовые акты, детализирующие, уточняющие либо толкующие положения ГК, но никак не административно-правовые меры, адресованные сугубо национальным субъектам хозяйствования24.

Аналогичные правила действуют и в отношении применимого иностранного права. Поэтому, устанавливая содержание иностранного законодательства, необходимо выяснять, не является ли конкретная норма административной (публично-правовой) и рассчитанной на внутриэкономические процессы.

Установление иностранного права судом производится в соответствии со статьей 1095 ГК Республики Беларусь. Специфической особенностью норм, регулирующих процедуру установления содержания иностранного законодательства, является, на наш взгляд, тот факт, что названные нормы находятся на границе матери-

ального и процессуального права ближе к последнему. Несмот-

ря на это, белорусский законодатель, вслед за разработчиками Модели для СНГ, поместил их в Гражданский кодекс.

Тем не менее даже понятийный аппарат статьи указывает на ее процедурный характер. Согласно тексту нормы, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе пред-

ставлять документы, подтверждающие содержание норм иност-

24В одном из решений Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ указывалось: «Не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика штрафа на основании п. 8 постановления Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Сфера действия указанного постановления ограничена рамками внутригосударственного оборота и оно не может быть применено к требованиям из отношений во внешнеэкономическом обороте, являющимся предметом иска». (см.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2 / Под ред.

В.Ф.Яковлева. –М., 1995. – С.124).

93

ранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих тре-

бований или возражений, и иным образом содействовать суду в

установлении содержания этих норм (выделено мной – О.Т)»25. При применении иностранного права суд или иной государствен-

ный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, все же не установлено, применятся право Республики Беларусь26.

Введение в текст закона специальной нормы о порядке установления и применения иностранного законодательства явилось значительным шагом вперед по пути совершенствования правового регулирования гражданско-правовых, и в том числе внешнеэкономических отношений. В то же время приведенная формулировка также пока далека от совершенства.

Прежде всего рассматриваемая норма не определяет, на чьей все же стороне лежит обязанность установления иностранного права – суда или лиц, участвующих в деле.

Классическая советская доктрина международного частного права вслед за классической европейской, или континентальной, доктриной исходила из того, что нормы подлежащего применению иностранного законодательства устанавливаются самим судом ex officio27. Приверженцы названной позиции полагали, что только такой подход гарантирует установление официального текста иностранной нормы права и ее применение в соответствии с официальным толкованием, практикой и доктриной «на родине».

Впротивовес ей англо-американская классическая доктрина основывалась на положении, что иностранное право является для национального суда не чем иным как фактическим обстоятельством дела, не более значительным, чем прочие, и в силу этого должно применяться в том виде и в том объеме, в котором его доказали стороны28.

Вдальнейшем обе эти крайние позиции сближались. Английское прецедентное право признало, что иностранное законодательство для суда – не просто факт, а факт нормативного характера с

25Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.655. 26Там же.

27См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций.

28См.: Вольф М. Указ. соч.; Чешир Дж, Норт П. Указ. соч.

94

вытекающей отсюда обязанностью суда применить иностранную норму надлежащим образом, т.е. именно в том виде, в котором она применяется «на родине». Поэтому суд, как правило, не ограничивается только доводами сторон, а предпринимает усилия для официального установления текста, на котором стороны основывают свои требования или возражения. Континентальное законодательство в свою очередь ввело положения, согласно которым стороны обязаны оказать содействие суду в установлении содержания норм иностранного права29.

Предусмотренные статьей 1095 возможности для участия в установлении норм иностранного права лиц, участвующих в деле, означает, по сути дела, отход от классических советских позиций.

С нашей точки зрения, нет ничего плохого в том, что содержание иностранного права устанавливается в том числе путем доказывания непосредственно сторонами, основывающими на этом иностранном праве свои требования или возражения. Это соответствует духу гражданского (частного) процесса, избавляет суд от необходимости производства достаточно сложных процессуальных действий и позволяет применять собственное (национальное) право в тех случаях, когда стороны безразличны и пассивны в вопросах установления того права, которое должно быть применено, исходя из их собственных интересов. Такое отношение к иностранному праву представляется куда более практичным, нежели классический советский подход.

В то же время любая взятая за основу позиция, будь то советская, европейская, англо-американская или смешанная (как в действующем ГК), – должна быть последовательно выдержана и внутренне непротиворечива. Иными словами, следует четко очертить компетенцию суда в вопросах установления содержания норм иностранного права, и пределы возможностей лиц, участвующих в деле. Из текста статьи 1095 совершенно не видно, вправе ли суд ограничиться представленными сторонами документами или должен проверить по официальным каналам представленную сторонами информацию. Непонятно, как поступать суду, если по официальным каналам (через Минюст или иные органы) иностранное право установить не удалось, а представленная сторонами информация противоречива. Наконец, из текста статьи неясно, в какой момент и при каких условиях суд может сделать вывод о том, что установить иностранное право не удалось и на этом основании применить право Республики Беларусь.

29Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – С.65.

95

Более приемлемым, как представляется, был бы следующий порядок установления и применения норм иностранного права белорусскими судами.

В случае необходимости применения иностранного права в соответствии с коллизионными нормами Гражданского кодекса или соглашением сторон суд обязан установить содержание иностранного права официальным путем. Для этого он в соответствии с действующими международно-правовыми соглашениями обращается в компетентные органы с запросом о предоставлении информации. Республика Беларусь является участницей Европейской конвенции об информации о зарубежном праве 1968 г.30, договоров и конвенций о правовой помощи и правовых отношениях, конвенций по вопросам гражданского процесса31, которые также предусматривают специальные механизмы для получения такой информации.

Если государство, право которого подлежит применению, не участвует в соответствующем международно-правовом соглашении, либо официальную информацию в срок, установленный указанным соглашением (или в разумный срок) получить не удалось, то суд обязан проинформировать об этом лиц, участвующих в деле. Суд должен предложить им представить документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которых они основывают свои требования или возражения. Если таких документов или иных доказательств стороны не представили, применяется национальное право Республики Беларусь. Если такие доказательства в деле есть, суд оценивает их достоверность согласно общим процессуальным правилам оценки доказательств. В случае сомнения или противоречивости представленной информации суд вправе назначить экспертизу, обратившись к специалистам в области международного частного права или к иным органам и лицам, которые по роду своей деятельности обладают специальными знаниями. В случаях, когда полученные при помощи сторон сведения не пред-

30Европейская конвенция об информации о зарубежном праве 1968 г. //

БНПИ. – 1997. – № 5.

31Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Подписана государствами-членами СНГ 22 января 1993 г. Дополнена и изменена Протоколом 28 марта 1997 г. // ВВС РБ. – 1993. – №28.

– Ст. 375; Вед. Нац. Собр. Республики Беларусь. – 1997. – № 32. – Ст. 651; Конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г. // Вестник ВХС Респ. Беларусь. – 1997. – №5; договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам между Республикой Беларусь и КНР, Республикой Польша, Латвийской Республикой, Литовской Республикой, Финляндской Республикой см.: Сборник основных международных договоров Республики Беларусь в деятельно-

сти общих и хозяйственных судов. – Мн., 1999.

96

ставляются суду достоверными, а результаты экспертизы также не позволяют основать судебное решение на имеющейся информации, суд применяет национальное гражданское законодательство Республики Беларусь.

Думается, такой порядок позволил бы создать оптимальную на данном этапе правоприменительную практику в отношении внешнеэкономических сделок.

Недостаточность, экстраординарность применения иностранного права судебными органами является одной из причин негативного отношения иностранных субъектов к подчинению внешнеэкономических контрактов белорусской юрисдикции. Следует стремиться к расширению такой практики, что не только повысит доверие иностранных партнеров к белорусской судебной системе, но и будет способствовать восприятию положительного опыта правового регулирования экономики, сложившегося за рубежом в процессе длительного и эффективного функционирования рыночных отношений.

Процессуальные средства правового регулирования внешнеэкономических отношений

Процессуальное право является тем фундаментом, на котором строится вся система правового регулирования внешнеэкономических отношений. Механизм правового регулирования немыслим без процессуального обеспечения. Не случайно современная правовая доктрина относит гражданский процесс к публичному праву, определяя его как публично-правовую форму (юридическое отношение) защиты и установления гражданских прав и свобод1.

С развитием научно-технической революции, усилением миграции капиталов, услуг, товаров и рабочей силы все настоятельнее проявляются проблемы определения статуса иностранных лиц в национальных правопорядках, в том числе и их процессуально-правового положения. Требуют анализа и концептуального осмысления граж- данско-правовые процедуры в международных организациях, проблемы международного коммерческого арбитража и многие другие.

Между тем отечественная правовая доктрина по настоящее время не преодолела отмеченного еще в 1982 году Э.А.Пушминым «процессуального нигилизма»2. Процессуальные формы защиты по настоящее время представляются не столь важными, как определение материального содержания субъективных прав. Возможно, имен-

1Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. –

М., 2001. – С.11.

97

но по этой причине процессуальная сторона международного частного права неизменно помещается «в хвост» учебников международного частного права. Системная концепция процессуального обеспечения международных отношений публичного и частного характера ни в российской, ни в белорусской правовой науке не выработана. Имеющиеся работы в значительной степени носят характер учебных пособий и комментариев к действующему законодательству. Для современного состояния отечественной науки процессуального права, и особенно для международного гражданского процесса, более всего справедливо образное замечание Л.П.Ануфриевой: «учебники съели фундаментальную науку»3.

Анализ имеющихся источников позволяет распределить направления научного поиска в сфере процессуального регулирования транснациональных отношений экономического характера по следующим основным направлениям.

1. Теоретическая проблематика международного гражданского процесса: понятие и сущность, содержание, принципы, источники4.

2. Международный публичный процесс, процедура мирного урегулирования международных споров, международная юрисдикционная система и компетенция международных судов5.

2Пушмин Э.А. О процессуальных вопросах современного международного права // Сов. гос-во и право. –1982. – №1. – С.107-111.

3Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С.5.

4Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процесса. – Ярославль, 1909; Перетерский И.С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств. – М., 1938; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права: Международный гражданский процесс. – М., 1976; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; и др.

5Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров (международноправовые вопросы). – М., 1974; Энтин М.Л. Международное судебное урегулирование. – М., 1984; Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства разрешения международных споров (конфликтов). – Л., 1975; Европейский суд правосудия // Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие. – М., 1999. – С.205-221; Фисенко И.В. Механизм разрешения споров между государствами – участниками Содружества Независимых Государств и место в нем Экономического Суда Содружества Независимых государств // Московский журнал международного права. – 1997. – № 2. – С.122-133; Юрага А.В. Роль и место международных судов в системе урегулирования международных споров // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 1998. – №6. – С.27-68; Симонян Г.В. Экономический Суд Содружества Независимых Государств в системе международных судов: Автореф. дис... канд юрид. наук. – Мн., 2001; и др.

98

3.Практические аспекты судебной процедуры по гражданским (хозяйственным) делам с иностранным элементом в рамках национальной юрисдикции6.

4.Проблемы организации и деятельности международного коммерческого арбитража7.

В отдельную категорию надлежит выделить публикации, касающиеся механизма разрешения внешнеэкономических споров в рамках Всемирной Торговой Организации8. На сегодняшний день названные публикации, носят, как правило, проблемно-постановоч- ный характер либо содержат комментарии к нормативным документам ВТО. В силу этого они пока не повлекли за собой системных теоретических выводов. В то же время сам по себе анализ механизмов, новых и несвойственных отечественной практике, приводит к выводу о том, что «функционирование механизма разрешения споров ВТО оказывает существенное влияние на национальное право государств-членов. Важнейшим следствием этого процесса является постепенное приведение национального законодательства

всоответствие с нормами международного права»9. Правовые проблемы, связанные с перспективами вступления в ВТО (на данном этапе – России, а затем, вне всякого сомнения, и Беларуси), на наш взгляд, лучше, чем что бы то ни было, иллюстрируют основной тезис настоящей работы – необходимость развернуть теоретикоправовую науку лицом к национальной внешнеэкономической проблематике. Вхождение государства в глобальные структуры, каковой, безусловно, является Всемирная Торговая Организация, долж-

6Аверин Д.Д. Положение иностранцев в советском гражданском процессе. –

М., 1966; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч; Марышева Н.И. Рассмотрение судами гражданских дел с участием иностранцев. – М., 1970; Лукашук И.И. Международное право в судах государств; Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие; Толочко О.Н. Рассмотрение судами гражданских дел с иностранным элементом // Судовы веснік. – 1998. – № 3. – С. 53-56; и др.

7Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. – СПб., 2001; Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. – М., 1965; Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. – Харьков, 1995; Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. – М., 1996; Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж; Попков А.Н. Международный арбитраж и постоянные суды: сходства и различия // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2000. – № 1. – С. 220-233; и др.

8См., например: Приказчиков А.А. Механизм разрешения споров во Всемирной торговой организации и его влияние на внутреннее право государств // Госу-

дарство и право. – 2001. – №5. – С.83-88.

9Там же, с.88.

99

но сопровождаться, а еще лучше предваряться принятием системной концепции правового обеспечения национальной внешнеэкономической политики, пронизывающей все без исключения материальные и процессуальные отрасли права.

Следует отметить еще одну особенность текущего состояния правовой науки в сфере процессуального права. Имеющиеся теоретические наработки по процессуальным аспектам правовых отношений с иностранным элементом касаются преимущественно международного гражданского процесса. Вместе с тем процессуальное регулирование отношений внешнеэкономического характера осуществляется не в рамках ГПК, а соответствующими положениями Хозяйственного процессуального кодекса (в России – Арбитражного процессуального кодекса). Но гражданская и хозяйственная процедуры имеют ряд существенных различий, без учета которых говорить о качественных характеристиках процессуального обеспечения соответствующих отношений нельзя.

Таким образом, юридическая наука на текущий момент не накопила материала, достаточного для формулирования основных теоретических постулатов процессуального обеспечения внешнеэкономических отношений, т.е., иными словами, количество научных исследований не позволило осуществить качественный «скачок» в указанном направлении. Однако имеющаяся научная база вполне позволяет провести системный критический анализ определяющих положений процессуального регулирования внешнеэкономических отношений, аналогично тому, как это было сделано в отношении национального коллизионного права.

Прежде всего надо отметить, что различия между процедурой рассмотрения споров по делам с иностранным элементом, по правилам ГПК, в судах общей юрисдикции и аналогичной процедурой ХПК дают, по всей вероятности, основания говорить о между-

народном хозяйственном процессе как аналогичной международ-

ному гражданскому процессу совокупности норм белорусского процессуального законодательства, регулирующей особенности рассмотрения в судах дел указанной категории. Разумеется, как и в отношении международного гражданского процесса, следует оговориться, что данная совокупность является институтом национального (белорусского) хозяйственного процессуального права, без всяких претензий на самостоятельный отраслевой или системный характер. Национальная (внутригосударственная) сущность процессуальных правил по указанной категории дел и их органическое вхождение в гражданско-процессуальное право соответствующего го-

100