8070

11

международной торговой практикой. Контрагенты по договору, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положением Инкотермс в соответствующей редакции.

Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным источником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, то есть вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формулирующих его. Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение. В России судебная практика вообще не рассматривается как источник права. Источником права в РФ является закон. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является и источником международного частного права. В то же время для толкования юридических понятий и норм в процессе их применения значение судебной практики несомненно.

1.7. Коллизионные нормы в международном частном праве

В основе коллизионного метода лежат особые нормы – коллизионные. Коллизионная норма – это норма, которая не содержит прав и

обязанностей участников правоотношения, содержит отсылку к законодательству страны, подлежащему применению к этим правоотношениям.

В отличие от обычной нормы права коллизионная норма не имеет гипотезы, диспозиции и санкции. Коллизионная норма содержит объем и привязку. Объем определяет правоотношение с иностранным элементом, подлежащее урегулированию. Привязка указывает на право страны, подлежащее применению к этому правоотношению.

Так, например, в соответствии со ст. 1200 Гражданского кодекса РФ признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву. «Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим» является объемом коллизионной нормы, а ссылка на российское право – привязкой.

Коллизионные нормы классифицируются по различным основаниям, в частности, в зависимости от права, подлежащего применению, коллизионные нормы делятся на односторонние и двусторонние. К первым относятся нормы, которые отсылают к законодательству прямо названного государства (например, Российской Федерации). Двусторонняя норма указывает на способ определения применимого права, прямо не называя его. Так, примером односторонней привязки является норма п. 3 ст. 1209 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой форма сделки подчиняется российскому праву. Примером двусторонней привязки является норма ст. 1205 Гражданского

12

кодекса РФ, согласно которой содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится.

Проблемы применения коллизионных норм

При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении, либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право (ст. 1187 ГК РФ).

При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право (ст. 1191 ГК РФ).

Императивные нормы законодательства РФ регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (ст. 1192 ГК РФ).

Обратная отсылка или отсылка к праву третьего государства имеет место в тех случаях, когда коллизионная норма одного государства содержит отсылку к закону другого государства, а коллизионная норма последнего отсылает обратно или к праву третьего государства. Отсылка к праву третьего государства определяется термином «трансмиссия». Так, например,

13

дееспособность гражданина Великобритании, проживающего во Франции, определяется в Германии законодательством Великобритании, которое содержит отсылку к законодательству Франции, которое в свою очередь возвращает к законодательству Великобритании. С целью избежания такой проблемы в международных договорах и в законодательстве ряда стран закреплено правило об ограничении обратной отсылки, а именно к коллизионному законодательству иностранного государства. Так, например, в соответствии с п. 1 ст.1190 Гражданского кодекса РФ любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195–1200 Гражданского кодекса РФ), а именно при определении:

–личного закона физического лица;

−правоспособности и дееспособности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства;

−имени гражданина Российской Федерации, иностранного гражданина

илица без гражданства;

−опеки и попечительства;

–признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления умершим.

«Хромающие отношения» – это отношения, которые признаются в одной стране и не признаются в другой. Так, например, брак, заключенный российским и иностранным гражданами за рубежом признается недействительным в Российской Федерации, если брак заключен, несмотря на обстоятельства, предусмотренные ст. 14 Семейного кодекса РФ и препятствующие заключению брака, а именно заключение брака, если предыдущий не был расторгнут, заключение брака с недееспособным гражданином и др.

Оговорка о публичном порядке предусмотрена в законодательстве большинства стран. Так, в Российской Федерации данная оговорка присутствует в Гражданском кодексе РФ, Семейном кодексе РФ и других нормативных правовых актах. Согласно ст. 1193 Гражданского кодекса РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами Гражданского кодекса РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или

14

экономической системы Российской Федерации. В соответствии со ст. 167 Семейного кодекса РФ нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.

Термин «публичный порядок» понимается по-разному. В законодательстве разных стран и даже в самом российском законодательстве, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Под термином «публичный порядок» понимаются, прежде всего, основополагающие принципы правопорядка, а именно положения Конституции РФ, принципы гражданского законодательства, предусмотренные ст. 1 Гражданского кодекса РФ, принципы семейного законодательства, предусмотренные ст. 1 Семейного кодекса РФ и другие.

Возможность «обхода закона» состоит в переходе международного частноправового отношения из-под действия одного правопорядка, которому оно должно быть подчиненно при обычных условиях, под действие другого, более выгодного правопорядка. Например, с целью избежания сложной процедуры расторжения брака с участием иностранных граждан в Италии брак расторгается в Российской Федерации или другой стране.

Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объективной реальностью современного мира, как взаимозависимость государств. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Сотрудничество между странами основано на взаимности.

Сущность взаимности государств состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего право государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определёнными правами.

В международном частном праве обычно различают два вида взаимности государств: материальную и формальную.

Под материальной взаимностью понимается предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве.

При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются полномочия, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

Иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям

15

такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

Вслучае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (ст. 1189 ГК РФ).

Всвязи с взаимностью возникает вопрос о реторсии, т. е. о применении ответных ограничений. Если одно государство принимает меры, наносящие неосновательный в порядке дискриминации ущерб интересам другого государства или его гражданам, то это последнее государство может принять

ответные ограничительные меры. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством.

Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц (ст. 1194 ГК РФ).

Всоответствии с положениями международного права применение ограничительных мер в отношении определенного иностранного государства (его органов, юридических лиц и граждан) в качестве реторсии (ответной меры) не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Виды формул прикрепления, используемые в коллизионных нормах

–личный закон физического лица (закон гражданства или закон постоянного места жительства);

–личный закон юридического лица;

–закон места нахождения имущества;

–закон места совершения акта (правомерного – при сделках, неправомерного – при деликтах);

–закон места осуществления деятельности;

–закон суда (арбитража), разрешающего спор;

–закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано;

–закон места заключения сделки;

–закон флага;

–закон места заключения брака.

2. СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

К субъектам международного частного права применяются определенные правовые режимы. Это совокупность прав и обязанностей, применяемых к иностранцам в соответствующем государстве

Режим наибольшего благоприятствования – один из основных принципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение «наибольшее благоприятствование».

16

Указанный принцип состоит в том, что иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании и иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных государств и их организаций и фирм в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором.

Принцип наибольшего благоприятствования всегда устанавливается в договорном порядке. Для современной договорной практики нашего государства характерны некоторые изъятия, касающиеся развивающихся стран, а также связанные с установлением особых преимуществ в пределах таможенных союзов. В качестве примера можно привести торговое соглашение с Индией от 10 декабря 1980 г. В соглашении, в частности, предусматривалось, что режим наибольшего благоприятствования не будет касаться преимуществ, которые были предоставлены или которые будут предоставлены в будущем одним из правительств соседним странам в целях облегчения приграничной торговли; преимуществ, которые Индия предоставила или которые может предоставить в будущем одной или нескольким из развивающихся стран в связи с ее участием в каком-либо соглашении по развитию торговоэкономического сотрудничества развивающихся стран; льгот или преимуществ, вытекающих из таможенного союза и (или) зоны свободной торговли, членом которой является или может стать каждая из стран.

От режима наибольшего благоприятствования следует отличить национальный режим. В силу этого режима иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных и юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение.

Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что в силу последнего в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой.

При определении общего правового статуса иностранных граждан в РФ решающее значение имеет принцип национального режима. Согласно Конституции РФ лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан РФ (ст. 37). Таким образом, в силу национального режима иностранные граждане, и в первую очередь постоянно проживающие в РФ, ставятся в равное положение с российскими

17

гражданами, они пользуются теми же правами и должны нести те же обязанности, что и российские граждане.

Договорная практика Российской Федерации в торговых отношениях с другими странами исходит из принципа наибольшего благоприятствования и к применению национального режима в области торговли относится в общем отрицательно.

Предоставление национального режима предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление торговых и иных прав на основе национального режима). По отдельным вопросам, например, в отношении доступа в суды, национальный режим предусмотрен в договорах о торговом мореплавании.

Большое практическое значение приобрело предоставление в РФ национального режима иностранцам на основе многосторонних соглашений в области авторского права и прав на изобретение и товарные знаки.

2.1. Физические лица в качестве субъектов международного частного права

К субъектам международного частного права принято относить иностранных по отношению друг к другу физических и юридических лиц, а также государства. Правовое положение физических лиц в международном частном праве раскрывается через категории правосубъектности и дееспособности.

Под гражданской правоспособностью физического лица понимается его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны.

Гражданская правоспособность присуща человеку как жизнеспособному существу и не зависит от его умственных способностей, состояния здоровья и т.д. При жизни человека правоспособность может быть ограничена судом, в частности, может быть вынесено решение о запрете заниматься каким-либо видом деятельности, определенной профессией. Ранее гражданскими кодексами и другими законами предусматривалась возможность лишения физического лица всех гражданских прав – так называемая гражданская смерть. В настоящее время лишение гражданской правоспособности законодательством большинства государств не допускается. Правоспособность физического лица прекращается с его смертью или с объявлением его умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного в законе срока, или же (в некоторых странах) с объявлением судом о безвестном отсутствии.

Под гражданской дееспособностью физического лица понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности.

18

Для того чтобы быть дееспособным, человек должен осознавать и правильно оценивать характер и значение совершаемых им действий, имеющих правовое значение, то есть это правовое свойство субъекта зависит от умственного состояния человека. Законодательством большинства стран установлено, что дееспособным в полном объеме гражданин становится по достижении определенного в законе возраста, то есть совершеннолетия.

2.2. Правовое положение иностранцев в Российской Федерации

Иностранными гражданами в Российской Федерации признаются лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие гражданство иностранного государства.

Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев, а также лиц без гражданства и лиц, имеющих несколько гражданств. Иностранец подчиняется как бы двум правопорядкам: отечественному и государства, в котором он находится. В этой действительности – своеобразие правового положения иностранца.

Положение иностранцев, а также лиц без гражданства и лиц, имеющих несколько гражданств, в РФ определяется, прежде всего, Конституцией РФ. Ст. 37 Конституции устанавливает: «Лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами и свободами, а также несут обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами РФ».

Законодательство РФ исходит из следующих основных принципов правового положения иностранных граждан:

1)гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяется в РФ его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (ст. 1196 ГК РФ). Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие

унего дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Признание в РФ физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву (ст. 1197 ГК РФ);

2)право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица определяется в РФ по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности;

19

3)по российскому законодательству личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иное гражданство, его личным правом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии

улица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства;

4)иностранные граждане в РФ равны перед законом независимо от происхождения, расовой принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств;

5)в отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан РФ, Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения;

6)использование иностранными гражданами прав и свобод в РФ не должно наносить ущерба интересам российского общества и государства, правам и законным интересам граждан РФ и других лиц.

В России имеется некоторое количество лиц без гражданства. К ним относятся проживающие на территории РФ лица, не являющиеся гражданами РФ и не имеющие доказательства своей принадлежности к иностранному гражданству. Согласно российскому законодательству личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

2.3. Юридические лица как субъекты международного частного права

Иностранные юридические лица – это юридические лица, учрежденные в соответствии с законодательством иностранного государства.

Определение иностранных юридических лиц имеет практическое значение в части

−установления возможности осуществления деятельности на территории Российской Федерации в целом и применительно к отдельным видам деятельности;

−применения соответствующего правового режима.

Так, в некоторых странах вообще запрещена деятельность иностранных юридических лиц, например, в Объединенных Арабских Эмиратах.

Личный закон юридического лица определяется в разных странах поразному.

Наиболее распространены в международном частном праве следующие теории:

теория инкорпорации теория оседлости

20

теория центра эксплуатации теория контроля

Теория инкорпорации характерна для стран общего права – США, Великобритании, Индии, Австралии, Канады, Сингапура, а также других стран – Российской Федерации, Китая, Казахстана, Нидерландов и др. Сущность теории инкорпорации состоит в том, что юридическое лицо принадлежит к правопорядку той страны, где зарегистрировано юридическое лицо (занесено в реестр). Так, согласно ст. 1202 Гражданского кодекса РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Теория оседлости предусмотрена законодательством Франции, ФРГ, Бельгии, Испании, Украины и других стран. В соответствии с этой теорией личным законом юридического лица является закон местонахождения центра управления (наблюдательный совет, правление, другие органы юридического лица).

Определенные элементы теории оседлости характерны для Российской Федерации. Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа – по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Таким образом, место регистрации (учреждения) юридического лица совпадают с местом нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица.

Теория центра эксплуатации состоит в том, что личным законом юридического лица является законодательство той страны, где юридическое лицо осуществляет свою деятельность. Элементы такой теории закреплены в законодательстве Португалии, Германии, Индии.

Теория контроля основным критерии определяет гражданство, национальность учредителей юридического лица и его участников. Данная теория характерна для военных периодов истории с целью избежания экономических отношений с враждующими государствами и юридическими лицами, контролируемыми гражданами, юридическими лицами этих государств.

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1)статус организации в качестве юридического лица;

2)организационно-правовая форма юридического лица;

3)требования к наименованию юридического лица;

4)вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5)содержание правоспособности юридического лица;