учебный год 2023 / golovko_kurs_ugolovnogo_processa

§3. Современный этап развития уголовного процесса

ипоявлением сокращенного дознания (Закон от 4 марта 2013 г.1), распространением апелляции на все уголовные дела, изменением подходов к кассации и надзору. Ставятся и обсуждаются, в частности, вопросы о необходимости сохранения стадии возбуждения уголовного дела, унификации форм предварительного расследования, деформализации досудебного производства, имплементации в уголовный процесс опреративно-розыскной деятельности и др.

Автономное направление научных исследований, возникшее в постсоветский период, связано с появлением разнообразных альтернатив уголовному преследованию в духе «третьего пути», когда государство реагирует на не слишком опасные для общества нарушения уголовного закона не в форме традиционного уголовного преследования, а путем применения иных (альтернативных) механизмов. Особое внимание в этом плане уделяется возможности имплементации в уголовный процесс института медиации, а также в более общем плане проблемам так называемой «восстановительной юстиции».

Взавершение следует также отметить, что сегодня российская уголовно-процессуальная наука имеет значительно менее замкнутый характер, чем в советское время. Помимо общего изменения политического контекста это, в частности, вызвано вступлением России в Совет Европы, необходимостью изучения разнообразных европейских

имеждународных рекомендаций, а также судебной практики Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) в сфере уголовного судопроизводства. В таких условиях значительно увеличилась роль сравнитель- но-правовых исследований. Впрочем, иного и не может быть, учитывая отмеченные дискуссии об оптимальной модели развития российского уголовного процесса, предполагающие прежде всего адекватный не только исторический, но и сравнительно-правовой выбор.

1Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62

и303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».

Глава 5. Основные модели уголовного процесса и современная уголовно-процессуальная карта мира

Литература

Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд. М., 2002; Правосудие в современном мире / Под ред. В.М. Лебедева, Т.Я. Хабриевой. М., 2012; Criminal Procedure Systems in the European Community / Ed. C. Van den Wyngaert. Butterworths (London; Brussels; Dublin; Edinburgh), 1993; European Criminal Procedures / Ed. M. Delmas-Marty, J.R. Spencer. Cambridge, 2002; Vogler R. A World View of Criminal Justice. Ashgate (Farnham; London; Burlington) 2005; Criminal Procedure. A Worldwide Study. 2nd ed. / Ed. by C.M. Bradley. Durham (North Carolina), 2007.

§1. Современное развитие уголовного процесса в Западной Европе

иСША

1.Идеологическая конвергенция западных моделей уголовного процесса.

При всем разнообразии национальных моделей западный уголовный процесс является в настоящее время идеологически монолитным. Он построен на философии прав человека и фундаментальных демократических принципах: презумпции невиновности, праве на справедливый суд, обеспечении обвиняемому права на защиту, гарантиях прав личности при применении мер процессуального принуждения и др. Данные ценности считаются универсальными и не могут подвергаться сомнению национальным законодателем при конструировании уго- ловно-процессуальных норм и институтов. В этом смысле, каковы бы ни были исторические традиции и технические пристрастия носителей той или иной национальной уголовно-процессуальной культуры (английской, германской, французской и т.д.), любая уголовно-процес- суальная система обязана сегодня обеспечивать идеологические ценности современного общества. Таким образом, одной из неуклонных тенденций развития западных моделей уголовного судопроизводства является их конвергенция (от лат. convergo – «сближаю») на уровне уго- ловно-процессуальной идеологии.

182

§ 1. Развитие уголовного процесса в Западной Европе и США

Данная тенденция начала проявляться еще с конца XVIII в., в эпоху Великой французской революции и разработки «отцами-основа- телями» Конституции США: французская Декларация прав человека и гражданина и американский Билль о правах включили многие уголовно-процессуальные принципы, которым в дальнейшем суждено было стать универсальными в мировом масштабе. Но окончательно современная уголовно-процессуальная идеология сформировалась после Второй мировой войны с принятием Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. Ни одна западная уголовно-процессуальная система не может открыто игнорировать принципы, содержащиеся в этих и многих других международно-правовых актах. Даже в случаях, когда возникает реальная или мнимая потребность в определенном ограничении тех или иных фундаментальных уголовно-процессуальных гарантий (например, в ходе борьбы с терроризмом и прочими угрозами глобального порядка), то такое ограничение, во-первых, чаще всего происходит за пределами институциональных1 и даже территориальных2 границ классического национального уголовного процесса, а вовторых, для всех западных уголовно-процессуальных моделей оно, как правило, является почти «синхронным», что еще более подчеркивает их идеологическую конвергенцию.

Поэтому нередко до сих пор ведущиеся споры о том, в какой стране уголовный процесс «лучше», «демократичнее» или «либеральнее» – в США, в Германии или во Франции, безнадежно устарели. Немецкие процессуалисты с достоинством называют свой процесс «инквизиционным», о чем можно прочитать в любом современном учебнике по уголовному процессу Германии. Их американские коллеги в неменьшей степени гордятся своей национальной моделью уголовного процесса, которую чаще всего называют «обвинительной»

1Скажем, Закон США от 5 августа 2007 г. (с последующими дополнениями), известный как Закон о защите Америки (Protect America Act), разрешающий прослушивание телефонных переговоров, просмотр электронной почты и сбор иной информации личного характера без судебного решения, безусловно, противоречит традиционным уголовно-процессуальным гарантиям. Однако непосредственного отношения к уголовному процессу он не имеет, регулируя некую «оперативно-розыскную» (в очень широком смысле) или разведывательную деятельность.

2Характерный пример: печально известная тюрьма в Гуантанамо находится на острове Куба за пределами национальной теорритории США, что позволяет формально избежать действия соответствующих уголовно-процессуальных гарантий, предусмотренных правом США.

183

Глава 5. Современная уголовно-процессуальная карта мира

(accusatorial)1. Но в обоих случаях мы имеем дело с двумя западными моделями уголовного процесса, в одинаковой мере стремящимися к уважению прав личности и современных демократических ценностей, т.е. основанными на единых идеологических началах. Таким образом, противопоставление состязательного (обвинительного) и инквизиционного (розыскного), англосаксонского и континентального, американского и германского уголовных процессов давно уже является противопоставлением не идеологическим, а сугубо техническим.

2. Техническое разнообразие западных моделей уголовного процесса.

На техническом (сугубо уголовно-процессуальном) уровне западные модели уголовного процесса по-прежнему разнообразны с точки зрения как общей структуры, так и конкретных институтов. Это показывает, что современные универсальные правовые принципы не требуют единого технического оформления – их надлежащая реализация может быть осуществлена в рамках разнообразных уголовно-процес- суальных моделей, в том числе с учетом национальных традиций.

Не вдаваясь в детали, в техническом уголовно-процессуальном плане первостепенное значение по-прежнему сохраняет разграничение англосаксонской и континентальной уголовно-процессуальных моделей. Наиболее влиятельными представителями первой выступают США и Великобритания (прежде всего Англия и Уэльс2), второй – Франция и Германия. При этом, если исходить из максимально допустимой степени обобщения, то англосаксонская и континентальная модели отличаются между собой в двух основных аспектах: 1) с точки зрения организации доказывания и отношения к так называемому принципу «материальной истины»; 2) с точки зрения механизма разграничения полицейской, прокурорской и судебной функций, в частности понимания юридической природы предварительного следствия и роли в уголовном процессе прокурора. В то же время уточним, что необходимость «уголовно-процессуального разделения властей», т.е. разграничения функций полиции, прокурора и суда, сама по себе не вызывает сомнений ни в одной западной уголовно-процессуаль- ной системе. Вопрос, связанный с разграничением англосаксонской

1В постсоветских странах данную модель процесса принято называть «состязательной», что само по себе возможно, но создает неверное представление, будто принцип состязательности полностью чужд современному «инквизиционному» французскому или германскому уголовному процессу (см. также § 2 гл. 3 настоящего курса).

2Уголовно-процессуальная система Великобритании не является монолитной и состоит из трех элементов: 1) уголовного процесса Англии и Уэльса; 2) специального законодательства, принимаемого для Северной Ирландии; 3) автономного уголовного процесса Шотландии, исторически более близкого континентальной традиции.

184

§1. Развитие уголовного процесса в Западной Европе и США

иконтинентальной моделей, заключается только в том, как эти функции разграничены и на кого возложены.

Уголовный процесс США и Англии технически отрицает наличие единого центра процессуальной власти, в руках которого была бы сконцентрирована вся полнота полномочий по совершению уголов- но-процессуальных действий и принятию уголовно-процессуальных решений и который осуществлял бы доказывание с целью полного, всестороннего и объективного установления всех обстоятельств дела. При таком подходе ни английскому, ни американскому уголовному процессу не известны такие категории, как «уголовное дело», «производство по уголовному делу», «лицо, ведущее производство по уголовному делу» и т.д. Каждая из сторон (обвинение и защита) осуществляет здесь свое собственное доказывание, собирая «досье» для дальнейшего представления в суд. Процедура досудебного собирания доказательств максимально похожа на собирание доказательств истцом и ответчиком в гражданском процессе. Именно в этом смысле принято говорить, что англо-американский уголовный процесс отрицает принцип «материальной истины», что, конечно, не означает, что полицию, суд или даже защиту не интересуют фактические обстоятельства происшедшего. Просто здесь нет лица, которое было бы обязано установить эти обстоятельства волею закона (ex officio) и собрать в рамках единого уголовного дела. В то же время наличие принципа «двух досье» приводит к появлению особых доказательственных процедур, обязывающих стороны раскрывать друг другу доказательства, в том числе в случаях, когда такие доказательства невыгодны той стороне, которой они стали известны. Такого рода механизмы смягчают отсутствие принципа материальной (объективной) истины и позволяют достаточно точно устанавливать фактические обстоятельства дела. В досудебных стадиях обвинение представлено полицией, которая передает материалы, если считает уголовное преследование целесообразным, представителям Атторнейской службы в США и Королевской службы уголовного преследования в Англии. Последние, являясь аналогом прокуратуры, тем не менее не осуществляют надзор за уголовно-процессуальной деятельностью полиции. Они лишь представляют обвинение в суде. Потерпевший не является в США и Англии самостоятельной процессуальной фигурой – он привлекается к делу лишь в качестве свидетеля.

Если продолжить анализ уже в аспекте организации расследования, то ясно, что в США и Англии оно имеет полицейскую природу. В силу этого сотрудники полиции вправе самостоятельно совершать лишь те следственные действия, которые не ограничивают конституционные

185

Глава 5. Современная уголовно-процессуальная карта мира

права граждан. В противном случае им необходимо обратиться в суд и получить соответствующее разрешение на обыск в жилище, прослушивание телефонных переговоров и т.д., для чего требуется выдвинуть предварительное обвинение. Кроме того, полиция не вправе применять меры процессуального принуждения, кроме кратковременного полицейского задержания. Для применения любой меры пресечения также требуется обратиться в суд. В результате расследование представляет собой обвинительную полицейскую деятельность с развитой системой судебного контроля, но без прокурорского надзора. Защита осуществляет свое «расследование», причем за собственный счет, в силу чего на практике оно имеет место далеко не всегда. Попадание материалов обвинения к прокурору означает, что с точки зрения полиции деяние заслуживает наказания. Но прокурор самостоятельно решает, поддерживать ему обвинение или нет, причем без малейших консультаций с потерпевшим. Если он приходит к выводу, что уголовное преследование перспективно и необходимо, то выдвигает обвинение перед судом.

Судебное разбирательство в США сегодня имеет место примерно по 3% уголовных дел (в Англии – чаще). В остальных случаях обвинение и защита заключают «сделку»: обвиняемый признает свою вину, а прокурор «снимает», например, часть обвинения или переквалифицирует его на менее тяжкое. В такой ситуации признание вины означает своеобразное «признание иска» – суд сразу определяет меру наказания, даже не ознакомившись с доказательствами, поскольку он не обязан устанавливать «истину», а является лишь «арбитром в споре» (нет спора – нет процесса). Но в тех случаях, когда судебное разбирательство все-таки проводится, то оно чаще всего является непрофессиональным. Дело рассматривается присяжными заседателями, которые выносят вердикт о «виновности» или «невиновности» подсудимого. Англосаксонский уголовный процесс крайне негативно относится к профессиональному составу суда и к определению вины лица профессиональными судьями. Профессиональный судья лишь председательствует в суде присяжных и иногда рассматривает мелкие уголовные дела (например, профессиональные магистраты в Лондоне). Роль профессионального судьи в уголовном процессе Англии и США – это не столько рассмотрение уголовных дел по существу, сколько защита индивидуальных прав граждан от возможных злоупотреблений со стороны полиции в ходе досудебного собирания доказательств и контроль за соблюдением надлежащей правовой процедуры.

186

§ 1. Развитие уголовного процесса в Западной Европе и США

Уголовный процесс Франции и Германии построен на совершенно иных технических началах. В момент появления официальной информации о преступлении у соответствующего представителя государства возникает обязанность исследовать данный факт, собрать о нем все возможные сведения, аккумулировать их в едином «уголовном деле» (единое досье) и затем принять процессуальное решение о дальнейшем движении этого дела. В такой ситуации возникают типично континентальные процессуальные категории: производство по уголовному делу; лицо, ведущее производство по уголовному делу; процессуальное действие; следственное действие; процессуальное решение и т.д. Все эти категории прекрасно известны в России и других постсоветских странах. Важно, что в результате процессуальная власть над делом централизуется в руках должностного лица, обязанного действовать всесторонне, полно и объективно, что исключает одностороннюю обвинительную деятельность полиции, следствия и прокуратуры. Ни о каком «параллельном расследовании» речь идти не может – защита вправе быть сколь угодно активной, но она не осуществляет самостоятельного доказывания, поскольку не обладает должной мерой объективности и заинтересована в исходе дела (как, впрочем, и потерпевший). Нет здесь и никакого раскрытия доказательств сторонами (обмена доказательствами), поскольку уголовное дело едино (с его материалами можно лишь ознакомиться в определенный момент). Такой подход к доказыванию часто именуется «принципом материальной истины» – он закреплен и в УПК Германии, и в УПК Франции.

В судебном разбирательстве французский и германский уголовный процессы широко допускают полное рассмотрение дела профессиональными судьями. Участие непрофессионалов здесь также возможно, но является скорее второстепенным, нежели системообразующим. Поэтому непрофессионалы чаще всего составляют с профессионалами единую коллегию (немецкое понятие суд шеффенов), совместно решая как вопросы виновности, так и вопросы наказания. Суда присяжных в классическом понимании нет сейчас ни в Германии, ни во Франции. Кроме того, судебное разбирательство также построено на принципе «материальной истины» и теории «активного судьи», обязанного установить все обстоятельства дела, независимо от доказательственной инициативы сторон. Поэтому судья вправе самостоятельно допрашивать свидетелей, назначать экспертизы и т.д., руководствуясь лежащей на нем обязанностью полно и объективно установить все обстоятельства дела. В такой ситуации не остается места никаким «сделкам с правосудием». Некие аналоги таких процедур в Германии и во Франции

187

Глава 5. Современная уголовно-процессуальная карта мира

сегодня существуют, поскольку континентальные уголовно-процессу- альные системы также испытывают влияние американского уголовного процесса, подчас следуя веяниям «моды», подчас – геополитической необходимости. Однако в любом случае заключение в Германии и во Франции разного рода «соглашений» между обвинением и защитой приводит лишь к ускорению и упрощению процесса, но не более того, поскольку не снимает с государства обязанность установить в лице своих органов «материальную истину», т.е. «соглашение» существует здесь не само по себе, а в совокупности с собранными и исследованными материалами дела.

Наиболее существенная специфика, которая не только отличает континентальный процесс от англосаксонского, но и не позволяет говорить о единой «континентальной» модели, связана с организацией предварительного расследования.

Французский уголовный процесс сохранил классическую структуру предварительного производства, сложившуюся еще со времен великих кодификаций Наполеона. Полиция здесь осуществляет только дознание под контролем прокурора, не будучи при этом обязана непременно установить лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого. По окончании дознания материалы дела ложатся на стол прокурора, который решает вопрос о возбуждении уголовного преследования (дела) или об отказе в его возбуждении, причем дело может быть возбуждено в том числе в отношении неустановленного лица. В последнем случае, а также по всем опасным преступлениям (независимо от установления подозреваемого) прокурор, возбуждая дело, передает его не в суд, а следственному судье для производства предва-

рительного следствия.

Таким образом, если функция дознания принадлежит во Франции полиции, не слишком сильно отличаясь от англо-американского полицейского расследования, то функция предварительного следствия имеет здесь судебную природу. Следственный судья является полноправным членом судейского корпуса, обладает таким же статусом, которым обладают остальные судьи, в том числе с точки зрения независимости. Поэтому передав дело следственному судье, прокурор вправе обращаться к нему лишь с ходатайствами. Французский следственный судья как следователь производит необходимые следственные действия, собирает доказательства, формирует материалы уголовного дела. Как судья он принимает процессуальные решения: рассматривает ходатайства сторон, прекращает дело, передает его в суд для судебного разбирательства и др. Поскольку следственный судья – полноценный

188

§ 1. Развитие уголовного процесса в Западной Европе и США

судья, то ему не требуется внешний судебный контроль американского типа – он сам вправе решать вопросы, связанные с ограничением конституционных прав граждан, применять меры пресечения и т.д. До недавнего времени он был вправе принимать и решения о заключении под стражу. Впрочем, Закон от 15 июня 2000 г. изъял у него эту функцию, не только снизив его физическую и психологическую нагрузку, но и уменьшив излишнюю концентрацию процессуальной власти в руках этого представителя судейского корпуса. Теперь, сочтя необходимым применить меру пресечения в виде заключения под стражу, следственный судья обязан обратиться к дугому специализированному судье – судье по свободам и заключению, который и рассматривает его обращение. Поскольку предварительное следствие во Франции имеет судебную природу, то оно, как и любая иная судебная деятельность, построено на инстанционных началах: действия и решения следственного судьи могут обжаловаться по второй инстанции в следственную камеру Апелляционного суда, состоящую из трех профессиональных судей. Это позволяет сторонам предъявлять все претензии к лицу, ведущему производство по делу (следственному судье), еще в ходе предварительного следствия, в силу чего стороны, в том числе сторона защиты, не имеют права ссылаться в ходе судебного разбирательства ни на какие нарушения уголовно-процессуального закона, якобы допущенные при производстве предварительного следствия.

Германское предварительное расследование значительно проще. До 1974 г. здесь также существовало предварительное следствие французского типа, однако законодатель решил от него отказаться в целях упрощения предварительного расследования. Упразднение судебного предварительного следствия привело к увеличению нагрузки на прокурорское дознание, т.е. деятельность полиции под надзором прокурора. Таким образом, расследование в Германии имеет полицейско-проку- рорскую природу – полиция собирает доказательства, а прокурор на их основании принимает процессуальные решения. В то же время в такой ситуации полиция обязана самостоятельно раскрывать все преступления, не надеясь на следственного судью, а это в свою очередь часто требует ограничения конституционных прав граждан: применения мер пресечения, заключения под стражу, обысков, прослушивания телефонных переговоров и т.д. Поскольку в современном праве подобные меры требуют судебного решения, а института следственных судей французского типа в Германии более нет, то потребовалось усиление внешнего судебного контроля за полицией и прокурором (санкционирование обысков, арестов и т.п.). Такой контроль осуществляется ординарны-

189

Глава 5. Современная уголовно-процессуальная карта мира

ми судьями, которые при его осуществлении в процессуальном смысле именуются «следственными» (Ermittlungsrichter). Они не производят предварительное следствие и не рассматривают уголовные дела по существу1, но осуществляют контроль за полицейско-прокурорским дознанием, выдавая разрешение в соответствующих случаях на совершение действий, ограничивающих конституционные права и свободы.

В результате полиция проводит расследование под надзором прокурора, будучи обязана в соответствующих случаях обращаться в суд за разрешением на ограничение конституционных прав личности. Внешне такая структура очень похожа на англо-американский уголовный процесс. Действительно, после реформы 1974 г. Германия стала занимать в уголовно-процессуальном плане «промежуточное место» между США и Францией, представляя собой нечто вроде «компромиссной модели». Однако следует назвать по меньшей мере три существенных отличия между американской и германской уголовнопроцессуальными моделями:

–во-первых, германское предварительное расследование основано на принципе «материальной истины», который никто не отменял

икоторому подчиняются как полиция, так и прокуратура;

–во-вторых, германская полиция в отличие от американской действует под жестким «сплошным» надзором прокурора, т.е. для Германии характерна модель «сильной прокуратуры» в досудебном производстве, тогда как для США – модель «слабой прокуратуры», что в свою очередь значительно повышает процессуальную автономию полиции;

–в-третьих, если в США судебный контроль осуществляется рядовыми ординарными судьями при отсутствии для их обозначения специального процессуального понятия, то в Германии существует специальное процессуальное понятие – Ermittlungsrichter, которое часто переводится на русский язык как «следственный судья». Такое наименование возможно, но здесь важно не перепутать французских следственных судей, в полном объеме производящих предварительное следствие, раскрывающих уголовные дела, собирающих доказательства

ит.д., с германскими «следственными судьями», занимающимися исключительно судебным контролем. Поэтому для обозначения последних более предпочтительным кажется термин «судьи над следствием»,

1В некоторых немецких судах такие судьи специально делегируются для осуществления судебного контроля за дознанием и вовсе не рассматривают уголовные дела по существу, в других – выполняют обычные судейские функции (т.е. рассматривают по существу другие дела и т.п.). Это зависит от практики того или иного суда, количества там судей, нагрузки на них и т.п.

190